競業(yè)禁止作為一項法律制度，主要體現(xiàn)于公司法、商業(yè)秘密保護法之中。商業(yè)秘密保護中的竟業(yè)禁止，是指作為商業(yè)秘密權利人的企業(yè)與掌握商業(yè)秘密的職工簽訂協(xié)議，約定職工在離職后一定期間內(nèi)不得自營或者為他人經(jīng)營與．其原任職企業(yè)同類的營業(yè)。競業(yè)禁止協(xié)議，是企業(yè)約束其離職職工、旨在保護商業(yè)秘密的一種行之有效的手段，現(xiàn)已為西方各國立法普遍采納，我國近年來亦開始引入這一制度。
一、競業(yè)禁止制度的理論依據(jù)和現(xiàn)實背景
競業(yè)禁止制度的實質(zhì)，乃是法律基于保護企業(yè)的商業(yè)秘密權之目的而對職工的勞動權及擇業(yè)自由權加以合理限制。
企業(yè)耗費巨大投資和努力形成的商業(yè)秘密（包括技術秘密和經(jīng)營秘密），往往關系到企業(yè)在市場競爭中的生死存亡，因此，如何全面、持久、有效地保護企業(yè)的商業(yè)秘密，為各國商業(yè)秘密法所重點關注。依各國商業(yè)秘密法之通例：職工在職期間有義務保守其所知道的企業(yè)的一切商業(yè)秘密；職工離職后，無論是否簽訂明示合同，其對原企業(yè)的重要商業(yè)秘密，仍負有保密義務。企業(yè)為保護其商業(yè)秘密，通常與職工簽訂保密協(xié)議，明確規(guī)定無論是在任職期間抑或是離職后的一定期間內(nèi)，均負有保守企業(yè)商業(yè)秘密的義務。
然而，僅僅運用保密協(xié)議并不足以充分、有效地保護商業(yè)秘密，其原因在于：保密協(xié)議旨在禁止職工在任職期間或離職后披露、使用原企業(yè)的商業(yè)秘密，但保密協(xié)議本身無權禁止職工在離職后自營或者為他人經(jīng)營與其原企業(yè)同類的營業(yè)，亦即協(xié)議沒有競業(yè)禁止的效力，而離職職工的競業(yè)行為恰恰是商業(yè)秘密侵權的主要根源，因為職工一旦從事與原企業(yè)有競爭關系的營業(yè)，他在利益的驅(qū)動下，極有可能披露或使用其原企業(yè)的商業(yè)秘密，造成原企業(yè)之重大損失。在此情形下，雖可依據(jù)保密協(xié)議訴諸法律，但由于商業(yè)秘密具有秘密性、非獨占性（即它不排除他人合法地研制、開發(fā)該項技術）的特點，致使其法律保護較專利更為困難，原企業(yè)往往難以舉證并證明離職職工及其新企業(yè)侵犯商業(yè)秘密的行為，尋求法律救助的成本亦過于高昂。因此，保密協(xié)議在保護商業(yè)秘密中的局限性是顯而易見的。相形之下，采用競業(yè)禁止協(xié)議是一種更高水平的保護方法。它是一種對推定損害事先防范的制度，其優(yōu)點在于權利人（原企業(yè)）無須證明是否離職職工已披露或使用原企業(yè)的商業(yè)秘密并造成實際損失，只要職工在離職后的約定期限內(nèi)自營或為他人經(jīng)營了與原企業(yè)具有競爭關系的營業(yè)，該職工之競業(yè)行為即視為違約，其對原企業(yè)商業(yè)秘密的侵害由此推定成立。
從我國當前的經(jīng)濟生活實際來看，離職職工侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象十分嚴重，完善商業(yè)秘密競業(yè)禁止制度勢在必行。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，人才流動日益普遍，不少職工頻繁跳槽。許多跳槽的職工原已掌握了其單位的商業(yè)秘密，單位之競爭對手因而不惜重金將其挖走。這些職工在高薪利誘之下紛紛跳槽，隨即將其原單位視為至寶的商業(yè)秘密作為見面禮披露給新企業(yè)使用，致使原企業(yè)之競爭優(yōu) 勢大打折扣，經(jīng)濟上損失慘重。此外，離職職工利用原企業(yè)的商業(yè)秘密另起爐灶、自行創(chuàng)業(yè)的現(xiàn)象亦相當普遍。由此可見，不采用競業(yè)禁止協(xié)議，不足以遏制當前經(jīng)濟生活中極其猖獗的商業(yè)秘密侵權行為。
二、競業(yè)禁止協(xié)議的運作要求
擇業(yè)自由和合法競爭，是市場經(jīng)濟條件下勞動者生存權的表現(xiàn)形式。競業(yè)禁止協(xié)議所限制的，正是勞動者的基本權利。因此，競業(yè)協(xié)議對勞動者的勞動權和擇業(yè)自由權的限制，
既要合乎法律，又應公平合理。透視西方各國的商業(yè)秘密法，競業(yè)協(xié)議必須符合以下條件方屬合法、有效：
1、對象的限制
競業(yè)禁止協(xié)議保護的對象，應是企業(yè)的重要商業(yè)秘密，而不是構成職工一般知識、技能、經(jīng)驗的有關信息。如果有關信息為企業(yè)經(jīng)營所特有，在行業(yè)內(nèi)未被普遍所知，或不能從業(yè)內(nèi)人員一般技能中推導出來，那么就可構成商業(yè)秘密。與此相反，當勞動者在受雇中所積累的知識、經(jīng)濟、技能在同一行業(yè)已成為普遍知識
的時候，這些，知識、經(jīng)驗、技能顯然不構成商業(yè)秘密，此時若禁止勞動者離職后繼續(xù)使用，無疑是剝奪了處于弱勢地位的勞動者的生存權，竟業(yè)禁止協(xié)議也因此而歸于無效。
2．適用主體的限制
簽訂竟業(yè)禁止協(xié)議的對象往往不是企業(yè)的全體職工，一般不包括臨時工、普通工人6其原因在于這些普通人員一般沒有機會接觸企業(yè)的重要商業(yè)秘密，并且這些人員離職后在就業(yè)市場上的地位虛弱，對弱者實行競業(yè)限制被認為違反公平原則。一般而言，競業(yè)禁止協(xié)議適用的主體是有可能掌握企業(yè)商業(yè)秘密的技術人員或管理人員，包括高級經(jīng)營、管理人員，高級研究開發(fā)人員、技術人員，一般技術人員和關鍵崗位的技術工人，計劃和調(diào)度人員，市場銷售人員，財會人員…，秘書人員等。
3．領域限制
所謂領域限制，是指競業(yè)禁止協(xié)議必須明確規(guī)定離職職工禁止從事的競爭性營業(yè)的范圍。領域限制模糊或不合理的合同無效。領域限制可采用以下方式：（1）規(guī)定技術，亦即離職雇員不得組建或受雇于使用某種技術的其他企業(yè)。（2）規(guī)定產(chǎn)品，亦即離職職工不得組建或受雇于生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他企業(yè)。（3）規(guī)定服務，亦即如果商業(yè)秘密與有形產(chǎn)品無關，而與某種服務有關廠可以禁止離職職工從事某項具體的服務。（4）規(guī)定行為。如在因經(jīng)營秘密而訂立韻竟業(yè)禁止協(xié)議中，可以規(guī)定蘩止離職職工招徠企業(yè)現(xiàn)在的全部或部分客戶；禁止引誘職工跳槽等。
4、時間限制
競業(yè)禁止的本意是對職工的勞動 權加以合理限制。由于商業(yè)秘密在經(jīng)濟上產(chǎn)生效益的期限不可能永久延續(xù)，任何技術秘密和經(jīng)營秘密都有其生命周期，因此，從這個意義上來說，
如果競業(yè)禁止協(xié)議的期限過長，無異于變相剝奪了勞動者的勞動權和擇業(yè)自由權，不僅有悖于立法初衷，也是不公平、不合理的。因此，各國立法都對競業(yè)禁止協(xié)議的期限予以限制。一般國際慣例認為不應超過離職后的3至5年。
5、地域限制
地域限制，指競業(yè)禁止協(xié)議應約定離職職工在一定地域范圍內(nèi)，不得進行競爭。在某些情況下，企業(yè)只在有限地域內(nèi)，存在有關商業(yè)秘密的經(jīng)濟利益。如果離職職工在一地域范圍之外從事某些經(jīng)營或者就業(yè)，嚴格說來與企業(yè)并無競爭關系，企業(yè)不應該限制。但隨著市場經(jīng)濟和世界經(jīng)濟二體化的發(fā)展，大企業(yè)不斷涌現(xiàn)，跨國公司日益普遍，企業(yè)對其商業(yè)秘密所擁有的經(jīng)濟利益正在不斷突破其原有區(qū)域而向外擴張，有時訂立全國性、全球性的競業(yè)禁止協(xié)議，也并不為過。因此，大范圍地域限制的合法性在很大程度上取決于企業(yè)是否具有相應的經(jīng)濟、技術實力以及市場占有等。
6、補償條款
由于競業(yè)禁止協(xié)議在二定程度上限制了職工的勞動權和擇業(yè)自由權，為實現(xiàn)企業(yè)與職工之間的利益平衡，企業(yè)應對離職職工進行合理補償，否則協(xié)議無效。補償費的數(shù)額應該公平合理。我國《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后二個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2／3；企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制協(xié)議自行終止。
三、我國現(xiàn)行有關立法的缺陷及其完善
我國《勞動法》和《反不正當競爭法》對競業(yè)禁止協(xié)議均未作規(guī)定。關于競業(yè)禁止協(xié)議的零星規(guī)定主要散見于《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》、《珠海市企業(yè)技術秘密保護條例》國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、原勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》等法律、法規(guī)之中。這些法律、法規(guī)的缺陷在于：首先，缺少一部規(guī)范競業(yè)禁止協(xié)議的商業(yè)秘密法，未實現(xiàn)立法上的統(tǒng)一。其次，現(xiàn)行法律、法規(guī)對“競業(yè)禁止”的概念表述過于籠統(tǒng)，且互相矛盾。第三，未能對競業(yè)禁止協(xié)議的適用主體、適用領域、地域、期限、補償費等作出較為明確、具體的規(guī)定三立法的滯后和粗陋，削弱了對企業(yè)商業(yè)秘密的保護力度。
筆者認為，我國應借鑒西方各國尤其是美國的成功經(jīng)驗，盡快完善有關商業(yè)秘密競業(yè)禁止的立法。可吸收、借鑒美國《統(tǒng)二商業(yè)秘密法》及《反不正當競爭法重述》等立法的合理內(nèi)核，制訂一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密法，對競業(yè)禁止協(xié)議的定義、適用主體、領域限制、地域限制、期限、補償費等作出科學、嚴謹、符合國際慣例的規(guī)定。此外，應同時修訂《勞動法》、《疫不正當競爭法》等有關法律、法規(guī)，使之與商業(yè)秘密法相配套、銜接，以便形成一個嚴密、完善的保護商業(yè)秘密，的法律體系。
一、競業(yè)禁止制度的理論依據(jù)和現(xiàn)實背景
競業(yè)禁止制度的實質(zhì)，乃是法律基于保護企業(yè)的商業(yè)秘密權之目的而對職工的勞動權及擇業(yè)自由權加以合理限制。
企業(yè)耗費巨大投資和努力形成的商業(yè)秘密（包括技術秘密和經(jīng)營秘密），往往關系到企業(yè)在市場競爭中的生死存亡，因此，如何全面、持久、有效地保護企業(yè)的商業(yè)秘密，為各國商業(yè)秘密法所重點關注。依各國商業(yè)秘密法之通例：職工在職期間有義務保守其所知道的企業(yè)的一切商業(yè)秘密；職工離職后，無論是否簽訂明示合同，其對原企業(yè)的重要商業(yè)秘密，仍負有保密義務。企業(yè)為保護其商業(yè)秘密，通常與職工簽訂保密協(xié)議，明確規(guī)定無論是在任職期間抑或是離職后的一定期間內(nèi)，均負有保守企業(yè)商業(yè)秘密的義務。
然而，僅僅運用保密協(xié)議并不足以充分、有效地保護商業(yè)秘密，其原因在于：保密協(xié)議旨在禁止職工在任職期間或離職后披露、使用原企業(yè)的商業(yè)秘密，但保密協(xié)議本身無權禁止職工在離職后自營或者為他人經(jīng)營與其原企業(yè)同類的營業(yè)，亦即協(xié)議沒有競業(yè)禁止的效力，而離職職工的競業(yè)行為恰恰是商業(yè)秘密侵權的主要根源，因為職工一旦從事與原企業(yè)有競爭關系的營業(yè)，他在利益的驅(qū)動下，極有可能披露或使用其原企業(yè)的商業(yè)秘密，造成原企業(yè)之重大損失。在此情形下，雖可依據(jù)保密協(xié)議訴諸法律，但由于商業(yè)秘密具有秘密性、非獨占性（即它不排除他人合法地研制、開發(fā)該項技術）的特點，致使其法律保護較專利更為困難，原企業(yè)往往難以舉證并證明離職職工及其新企業(yè)侵犯商業(yè)秘密的行為，尋求法律救助的成本亦過于高昂。因此，保密協(xié)議在保護商業(yè)秘密中的局限性是顯而易見的。相形之下，采用競業(yè)禁止協(xié)議是一種更高水平的保護方法。它是一種對推定損害事先防范的制度，其優(yōu)點在于權利人（原企業(yè)）無須證明是否離職職工已披露或使用原企業(yè)的商業(yè)秘密并造成實際損失，只要職工在離職后的約定期限內(nèi)自營或為他人經(jīng)營了與原企業(yè)具有競爭關系的營業(yè)，該職工之競業(yè)行為即視為違約，其對原企業(yè)商業(yè)秘密的侵害由此推定成立。
從我國當前的經(jīng)濟生活實際來看，離職職工侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象十分嚴重，完善商業(yè)秘密競業(yè)禁止制度勢在必行。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，人才流動日益普遍，不少職工頻繁跳槽。許多跳槽的職工原已掌握了其單位的商業(yè)秘密，單位之競爭對手因而不惜重金將其挖走。這些職工在高薪利誘之下紛紛跳槽，隨即將其原單位視為至寶的商業(yè)秘密作為見面禮披露給新企業(yè)使用，致使原企業(yè)之競爭優(yōu) 勢大打折扣，經(jīng)濟上損失慘重。此外，離職職工利用原企業(yè)的商業(yè)秘密另起爐灶、自行創(chuàng)業(yè)的現(xiàn)象亦相當普遍。由此可見，不采用競業(yè)禁止協(xié)議，不足以遏制當前經(jīng)濟生活中極其猖獗的商業(yè)秘密侵權行為。
二、競業(yè)禁止協(xié)議的運作要求
擇業(yè)自由和合法競爭，是市場經(jīng)濟條件下勞動者生存權的表現(xiàn)形式。競業(yè)禁止協(xié)議所限制的，正是勞動者的基本權利。因此，競業(yè)協(xié)議對勞動者的勞動權和擇業(yè)自由權的限制，
既要合乎法律，又應公平合理。透視西方各國的商業(yè)秘密法，競業(yè)協(xié)議必須符合以下條件方屬合法、有效：
1、對象的限制
競業(yè)禁止協(xié)議保護的對象，應是企業(yè)的重要商業(yè)秘密，而不是構成職工一般知識、技能、經(jīng)驗的有關信息。如果有關信息為企業(yè)經(jīng)營所特有，在行業(yè)內(nèi)未被普遍所知，或不能從業(yè)內(nèi)人員一般技能中推導出來，那么就可構成商業(yè)秘密。與此相反，當勞動者在受雇中所積累的知識、經(jīng)濟、技能在同一行業(yè)已成為普遍知識
的時候，這些，知識、經(jīng)驗、技能顯然不構成商業(yè)秘密，此時若禁止勞動者離職后繼續(xù)使用，無疑是剝奪了處于弱勢地位的勞動者的生存權，竟業(yè)禁止協(xié)議也因此而歸于無效。
2．適用主體的限制
簽訂竟業(yè)禁止協(xié)議的對象往往不是企業(yè)的全體職工，一般不包括臨時工、普通工人6其原因在于這些普通人員一般沒有機會接觸企業(yè)的重要商業(yè)秘密，并且這些人員離職后在就業(yè)市場上的地位虛弱，對弱者實行競業(yè)限制被認為違反公平原則。一般而言，競業(yè)禁止協(xié)議適用的主體是有可能掌握企業(yè)商業(yè)秘密的技術人員或管理人員，包括高級經(jīng)營、管理人員，高級研究開發(fā)人員、技術人員，一般技術人員和關鍵崗位的技術工人，計劃和調(diào)度人員，市場銷售人員，財會人員…，秘書人員等。
3．領域限制
所謂領域限制，是指競業(yè)禁止協(xié)議必須明確規(guī)定離職職工禁止從事的競爭性營業(yè)的范圍。領域限制模糊或不合理的合同無效。領域限制可采用以下方式：（1）規(guī)定技術，亦即離職雇員不得組建或受雇于使用某種技術的其他企業(yè)。（2）規(guī)定產(chǎn)品，亦即離職職工不得組建或受雇于生產(chǎn)同類產(chǎn)品的其他企業(yè)。（3）規(guī)定服務，亦即如果商業(yè)秘密與有形產(chǎn)品無關，而與某種服務有關廠可以禁止離職職工從事某項具體的服務。（4）規(guī)定行為。如在因經(jīng)營秘密而訂立韻竟業(yè)禁止協(xié)議中，可以規(guī)定蘩止離職職工招徠企業(yè)現(xiàn)在的全部或部分客戶；禁止引誘職工跳槽等。
4、時間限制
競業(yè)禁止的本意是對職工的勞動 權加以合理限制。由于商業(yè)秘密在經(jīng)濟上產(chǎn)生效益的期限不可能永久延續(xù)，任何技術秘密和經(jīng)營秘密都有其生命周期，因此，從這個意義上來說，
如果競業(yè)禁止協(xié)議的期限過長，無異于變相剝奪了勞動者的勞動權和擇業(yè)自由權，不僅有悖于立法初衷，也是不公平、不合理的。因此，各國立法都對競業(yè)禁止協(xié)議的期限予以限制。一般國際慣例認為不應超過離職后的3至5年。
5、地域限制
地域限制，指競業(yè)禁止協(xié)議應約定離職職工在一定地域范圍內(nèi)，不得進行競爭。在某些情況下，企業(yè)只在有限地域內(nèi)，存在有關商業(yè)秘密的經(jīng)濟利益。如果離職職工在一地域范圍之外從事某些經(jīng)營或者就業(yè)，嚴格說來與企業(yè)并無競爭關系，企業(yè)不應該限制。但隨著市場經(jīng)濟和世界經(jīng)濟二體化的發(fā)展，大企業(yè)不斷涌現(xiàn)，跨國公司日益普遍，企業(yè)對其商業(yè)秘密所擁有的經(jīng)濟利益正在不斷突破其原有區(qū)域而向外擴張，有時訂立全國性、全球性的競業(yè)禁止協(xié)議，也并不為過。因此，大范圍地域限制的合法性在很大程度上取決于企業(yè)是否具有相應的經(jīng)濟、技術實力以及市場占有等。
6、補償條款
由于競業(yè)禁止協(xié)議在二定程度上限制了職工的勞動權和擇業(yè)自由權，為實現(xiàn)企業(yè)與職工之間的利益平衡，企業(yè)應對離職職工進行合理補償，否則協(xié)議無效。補償費的數(shù)額應該公平合理。我國《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)限制協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后二個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2／3；企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制協(xié)議自行終止。
三、我國現(xiàn)行有關立法的缺陷及其完善
我國《勞動法》和《反不正當競爭法》對競業(yè)禁止協(xié)議均未作規(guī)定。關于競業(yè)禁止協(xié)議的零星規(guī)定主要散見于《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》、《珠海市企業(yè)技術秘密保護條例》國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、原勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》等法律、法規(guī)之中。這些法律、法規(guī)的缺陷在于：首先，缺少一部規(guī)范競業(yè)禁止協(xié)議的商業(yè)秘密法，未實現(xiàn)立法上的統(tǒng)一。其次，現(xiàn)行法律、法規(guī)對“競業(yè)禁止”的概念表述過于籠統(tǒng)，且互相矛盾。第三，未能對競業(yè)禁止協(xié)議的適用主體、適用領域、地域、期限、補償費等作出較為明確、具體的規(guī)定三立法的滯后和粗陋，削弱了對企業(yè)商業(yè)秘密的保護力度。
筆者認為，我國應借鑒西方各國尤其是美國的成功經(jīng)驗，盡快完善有關商業(yè)秘密競業(yè)禁止的立法。可吸收、借鑒美國《統(tǒng)二商業(yè)秘密法》及《反不正當競爭法重述》等立法的合理內(nèi)核，制訂一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密法，對競業(yè)禁止協(xié)議的定義、適用主體、領域限制、地域限制、期限、補償費等作出科學、嚴謹、符合國際慣例的規(guī)定。此外，應同時修訂《勞動法》、《疫不正當競爭法》等有關法律、法規(guī)，使之與商業(yè)秘密法相配套、銜接，以便形成一個嚴密、完善的保護商業(yè)秘密，的法律體系。