2004年5月1日《道路交通安全法》（以下簡稱《道交法》）施行后，保險先行賠付的問題成為目前爭議的焦點。問題的關(guān)鍵在于，當機動車第三者責(zé)任強制保險條例尚未出臺之時，現(xiàn)在各保險公司所推出的機動車第三者責(zé)任保險（以下簡稱現(xiàn)行三者險）能否被視為是機動車第三者責(zé)任“強制”保險（以下簡稱強制三者險）？也就是說，現(xiàn)行三者險的性質(zhì)為何？
首先說明的是，本文所稱“現(xiàn)行三者險”，是指在《道交法》施行前，我國24個省市通過行政強制手段要求機動車一方必須投保的機動車第三者責(zé)任保險。
一、商業(yè)險和強制險之區(qū)別
所謂“保險”，是指保險合同，而并不單指保險條款。也就是說，保險公司根據(jù)各種考慮因素單方制定出來保險條款后，必須再通過一定的方式方法獲得相對人的投保，進而與相對人成立保險合同關(guān)系，這時才存在真正意義上的“保險”。可見，“保險”并不單指保險條款這一保險合同內(nèi)容，還應(yīng)包括促使保險合同成立的方式方法，也就是運營模式。
因此，商業(yè)險和強制險的區(qū)別，不僅僅在于保險費率、賠付方式、責(zé)任分擔(dān)等保險條款制定不同（就此問題已有多人論述，本文不再重復(fù)），更重要的在于其運營模式不同。
商業(yè)險要靠保險公司自己的力量進行推廣，以爭取機動車所有人愿意投保；而強制險則無需保險公司自己推廣，只需訂好相應(yīng)的格式條款，經(jīng)相關(guān)部門批準后，等待機動車所有人主動上門簽合同就可以了。兩者相比，保險公司經(jīng)營強制險的成本顯然大大少于商業(yè)險，也正因如此，強制險必須具有公益性，否則就是不公平競爭，其條款必須經(jīng)過相關(guān)部門的核準，以確保其具有公益性，所以真正的強制險被稱為“社會保險”更合適一些。
可見，現(xiàn)行三者險是一種奇特的現(xiàn)象，從保險條款的設(shè)定上，是商業(yè)險，而到了運營，則是強制險的模式，因此它既非強制險，也非商業(yè)險，可以把它稱之為“以強制險方式運營的商業(yè)險”（以下簡稱強制商業(yè)險）。那么，這種強制商業(yè)險給保險公司帶來了什么呢？我們設(shè)例分析如下：
如果機動車第三者責(zé)任險的保險條款和運營模式均為商業(yè)險方式，則保險公司顯然要付出更多的成本，因為要說服機動車所有人投保，就必須付出發(fā)布廣告、宣傳資料、業(yè)務(wù)員推銷、咨詢解釋等人力財力，而且在協(xié)商確定條款時還要作必要的讓步，一些比較苛刻的條款也就不可能制定，否則機動車所有人就不會投保。由于我國民眾大多沒有保險意識，據(jù)統(tǒng)計，目前在有24個省市運用行政強制力推廣的情況下，機動車第三者責(zé)任險參保率也僅達不到30%，在沒有行政強制力推廣的地區(qū)，參保率更是幾乎為0.可想而知，如果僅憑保險公司單純運用商業(yè)險方式經(jīng)營機動車第三者責(zé)任險，保險公司是很難有較高盈利的。
如果機動車第三者責(zé)任險的保險條款和運營模式均為強制險方式，則由于強制險必須是公益性質(zhì)的，相關(guān)監(jiān)管部門會進行核算并加以控制，那么保險公司同樣不可能達到較高盈利，最多是微利。
通過上面的分析，我們可以看出，無論機動車第三者責(zé)任險是運用純商業(yè)險方式或是純強制險方式，保險公司都很難獲取較高的盈利。只有在目前這種“強制商業(yè)險”的運營模式下，保險公司才有可能獲取較高的盈利，并且事實上也做到了，據(jù)統(tǒng)計，目前我國車險保費收入已經(jīng)占到財產(chǎn)險業(yè)務(wù)總額的60％以上，成為財產(chǎn)險業(yè)保費增長和盈利的主要來源。而第三者責(zé)任險則是車險的兩個主要險種之一，在我國整體車險保費收入中占比已達到1/3多?？梢姡@種“強制商業(yè)險”對保險公司而言，是最有利的，它把商業(yè)險和強制險這兩種方式中對保險公司有利的因素融合到了一起，而把各自中對保險公司不利的因素互相彌補，從而也就會給保險公司帶來超額利潤，這樣我們也就可以理解，在全國參保率只有不到30%的情況下，現(xiàn)行三者險仍然成為了保險公司盈利的主要來源；但這種超額利潤的實現(xiàn)，是以廣大車禍受害人不能及時獲得賠償和許多機動車所有人不得不投保、并且不得不接受一些不公平的格式條款為前提。也正因如此，當《道交法》制定后，強制三者險條例即將出臺，機動車第三者責(zé)任保險也即將分清強制險和商業(yè)險之時，各大財產(chǎn)保險公司才會如此痛心疾首地怒斥《道交法》和《強制三者險條例（草案）》。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，衣食決定言論？馬克思之言確是真理。
二、對現(xiàn)行三者險的分析
如前所述，現(xiàn)行三者險是一個“強制商業(yè)險”，此種性質(zhì)可說奇特，但細加分析即可發(fā)現(xiàn)：一直以來，幾乎所有的人都認為“強制保險”就是“強制要求投?！?，并認為如果對一個保險強制要求大家投保，那它就是 “強制險”。所以各地政府也就理直氣壯，因為他們就是把機動車第三者責(zé)任保險看成了強制險。如果當時有保險公司或者相關(guān)的權(quán)威學(xué)者專家鄭重聲明這個機動車第三者責(zé)任保險是商業(yè)險，那么各地政府就不會運用行政強制力去推廣的，因為這就等于政府行為干擾市場，是違法的。
所以，我們就可以理解為什么《道交法》會在《強制三者險條例》之前出臺，因為在大家的眼里，所謂“強制險”，就是在全國統(tǒng)一強制要求大家投保機動車第三者責(zé)任保險而已，不會費太大力氣。我們也就可以理解在《道交法》實施之際，保監(jiān)會的保監(jiān)發(fā)[2004]39號通知中會說“目前，我國近24個省市已經(jīng)通過地方性行政法規(guī)形式對機動車第三者責(zé)任保險實行了強制”，并要求“各財產(chǎn)保險公司暫時按照各地現(xiàn)行做法，采用公司現(xiàn)有三者險條款來履行道路交通安全法中強制三者險的有關(guān)規(guī)定和要求，待《條例》正式出臺后，再根據(jù)相關(guān)規(guī)定進行調(diào)整，統(tǒng)一在全國實施”。換句話說，連保險業(yè)的監(jiān)督管理部門，同樣也是認為各地方政府對三者險的強制就等于是“地方”的強制險。
可見，長期以來，在我國，絕大多數(shù)人（包括政府部門和立法機關(guān)）都是認為強制險就是“強制要求投?！?，直到《道交法》施行后，才突然出現(xiàn)另一種說法，大家才知道原來“強制險”并非“強制要求投?！薄?BR> 或許有些“專家學(xué)者”們會指責(zé)相關(guān)政府部門和立法機關(guān)的無知，但不能否認的事實是：汽車強制保險制度早已被世界大多數(shù)國家所采用，并且成為一種必然的趨勢，而我國的保險公司卻仍把現(xiàn)行三者險作為商業(yè)險經(jīng)營，同時當各地方政府對現(xiàn)行三者險采取強制措施時，各保險公司都是坐收漁利，既沒有澄清商業(yè)險和強制險的區(qū)別，也沒有積極的相對應(yīng)的配合政府推出真正的強制三者險。
術(shù)業(yè)有專攻，保險本身就是一個專業(yè)化極強的領(lǐng)域，要求公眾、政府官員、立法機關(guān)完全了解保險業(yè)，實屬勉為其難。作為掌握專業(yè)知識的保險公司，應(yīng)當盡到解釋說明的義務(wù)，幫助政府和立法機關(guān)正確決策，保障公眾的切身利益，促進社會的和諧發(fā)展；而不應(yīng)當只知道利用專業(yè)知識為自己獲取額外利潤。
在過去的十余年中，當保險公司利用行政強制力推行商業(yè)險獲取額外利潤時，現(xiàn)在指責(zé)他人無知的“專家學(xué)者”中卻沒有任何人提出過質(zhì)疑，仿佛這是一件天經(jīng)地義的事；也沒有任何人的就如何建立“真正”的強制險提出過有益的建議。
但到了現(xiàn)在，《道交法》已經(jīng)實施，保監(jiān)會也通知要求用現(xiàn)行三者險暫代強制三者險?！皩＜覍W(xué)者”們卻都跳了出來，紛紛表態(tài)現(xiàn)行三者險不是強制三者險，而且引經(jīng)據(jù)典，頭頭是道。但他們似乎忘記了，如果認定現(xiàn)行三者險是商業(yè)險，那么各地政府用行政強制力要求機動車一方投保，是不是一種違法行為呢？當事人可否就此提起行政復(fù)議或行政訴訟，要求確認相應(yīng)的規(guī)章、行政行為違法？在各地政府強制的基礎(chǔ)上，機動車一方與保險公司簽訂的現(xiàn)行三者險合同，效力如何？機動車一方是否可因合同無效、或者撤銷合同，要求返還已交保費？
《道交法》已經(jīng)實施一年有余，《強制三者險條例》仍未出臺，由于現(xiàn)行三者險與強制三者險存在很大差距，加之我國之前從沒有真正實踐過強制險，缺少經(jīng)驗。這些都使《強制三者險條例》的制定步履維艱，司法實踐因此一片混亂，一部以人為本、具有時代進步意義的《道交法》因此遭多諸多質(zhì)疑和指責(zé)，誰之過？誰從中獲取了額外利益？誰應(yīng)為此付出代價？從上面的歷史重述中，相信大家自有公論。
三、現(xiàn)行三者險性質(zhì)之澄清
通過前面的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行三者險雖然不是純強制險，但也決不是單純的商業(yè)險，而是一種“強制商業(yè)險”。
十幾年來，這種“強制商業(yè)險”一直被政府部門、立法機關(guān)和絕大多數(shù)公眾認為就是強制險，而且也一直被政府相關(guān)部門當作強制險來推廣和運行。
因此，現(xiàn)行三者險可以被認為是“有中國特色的強制險”（因為它確無前例），或者被稱為“地方強制險”（因為它是由各地方單獨實行）。筆者綜合考量，稱之為“有中國特色的地方強制險”更為妥當，比起單純的商業(yè)險或者強制險，它一直給保險公司帶來了額外的利潤。
把這種“有中國特色的地方強制險”與單純的“強制險”相比較，就運營模式而言，兩者參保率和成本相差不多；就保險條款而言，后者的賠付幾率雖然會大于前者，但前者有利潤空間而后者幾乎沒有。綜合言之，應(yīng)當是相差不多，加之保險公司通過十幾年利用此種“有中國特色的地方強制險”所獲取的超額利潤（此筆收入理應(yīng)作為社會公共福利基金）。所以，當強制三者險沒有出臺之時，用各地現(xiàn)行的這種“有中國特色的地方強制險”暫代，應(yīng)無大礙。更重要的是，各地政府強制推廣和實行這種“有中國特色的地方強制險”，是為了妥善解決糾紛、分散車禍損失、保障受害人及時獲賠，這與在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一立法實行強制三者險，在規(guī)范目的上并無區(qū)別。
被保險公司們認可的“真正的”強制三者險正在制定之中，遲遲難以出臺，但它終會出臺。立法機關(guān)可以等待，行政和司法機關(guān)可以等待，保險公司們也可以并且更希望等待（延長這種“強制商業(yè)險”的存續(xù)期間就等于更多的利潤，還可以以此為借口上漲保費）。但是車禍事故卻不會消失，受害人苦等賠償，備受煎熬；車主們?yōu)橐氉猿袚?dān)驟然加重的責(zé)任而擔(dān)驚受怕，惶恐不已；而保險公司則拿著已經(jīng)獲取的超額利潤，還在聲嘶力竭的爭辯“現(xiàn)行三者險不是強制險”。如果必定有一方要為法制的進步作出犧牲，那么選擇誰？相信自有公論。
首先說明的是，本文所稱“現(xiàn)行三者險”，是指在《道交法》施行前，我國24個省市通過行政強制手段要求機動車一方必須投保的機動車第三者責(zé)任保險。
一、商業(yè)險和強制險之區(qū)別
所謂“保險”，是指保險合同，而并不單指保險條款。也就是說，保險公司根據(jù)各種考慮因素單方制定出來保險條款后，必須再通過一定的方式方法獲得相對人的投保，進而與相對人成立保險合同關(guān)系，這時才存在真正意義上的“保險”。可見，“保險”并不單指保險條款這一保險合同內(nèi)容，還應(yīng)包括促使保險合同成立的方式方法，也就是運營模式。
因此，商業(yè)險和強制險的區(qū)別，不僅僅在于保險費率、賠付方式、責(zé)任分擔(dān)等保險條款制定不同（就此問題已有多人論述，本文不再重復(fù)），更重要的在于其運營模式不同。
商業(yè)險要靠保險公司自己的力量進行推廣，以爭取機動車所有人愿意投保；而強制險則無需保險公司自己推廣，只需訂好相應(yīng)的格式條款，經(jīng)相關(guān)部門批準后，等待機動車所有人主動上門簽合同就可以了。兩者相比，保險公司經(jīng)營強制險的成本顯然大大少于商業(yè)險，也正因如此，強制險必須具有公益性，否則就是不公平競爭，其條款必須經(jīng)過相關(guān)部門的核準，以確保其具有公益性，所以真正的強制險被稱為“社會保險”更合適一些。
可見，現(xiàn)行三者險是一種奇特的現(xiàn)象，從保險條款的設(shè)定上，是商業(yè)險，而到了運營，則是強制險的模式，因此它既非強制險，也非商業(yè)險，可以把它稱之為“以強制險方式運營的商業(yè)險”（以下簡稱強制商業(yè)險）。那么，這種強制商業(yè)險給保險公司帶來了什么呢？我們設(shè)例分析如下：
如果機動車第三者責(zé)任險的保險條款和運營模式均為商業(yè)險方式，則保險公司顯然要付出更多的成本，因為要說服機動車所有人投保，就必須付出發(fā)布廣告、宣傳資料、業(yè)務(wù)員推銷、咨詢解釋等人力財力，而且在協(xié)商確定條款時還要作必要的讓步，一些比較苛刻的條款也就不可能制定，否則機動車所有人就不會投保。由于我國民眾大多沒有保險意識，據(jù)統(tǒng)計，目前在有24個省市運用行政強制力推廣的情況下，機動車第三者責(zé)任險參保率也僅達不到30%，在沒有行政強制力推廣的地區(qū)，參保率更是幾乎為0.可想而知，如果僅憑保險公司單純運用商業(yè)險方式經(jīng)營機動車第三者責(zé)任險，保險公司是很難有較高盈利的。
如果機動車第三者責(zé)任險的保險條款和運營模式均為強制險方式，則由于強制險必須是公益性質(zhì)的，相關(guān)監(jiān)管部門會進行核算并加以控制，那么保險公司同樣不可能達到較高盈利，最多是微利。
通過上面的分析，我們可以看出，無論機動車第三者責(zé)任險是運用純商業(yè)險方式或是純強制險方式，保險公司都很難獲取較高的盈利。只有在目前這種“強制商業(yè)險”的運營模式下，保險公司才有可能獲取較高的盈利，并且事實上也做到了，據(jù)統(tǒng)計，目前我國車險保費收入已經(jīng)占到財產(chǎn)險業(yè)務(wù)總額的60％以上，成為財產(chǎn)險業(yè)保費增長和盈利的主要來源。而第三者責(zé)任險則是車險的兩個主要險種之一，在我國整體車險保費收入中占比已達到1/3多?？梢姡@種“強制商業(yè)險”對保險公司而言，是最有利的，它把商業(yè)險和強制險這兩種方式中對保險公司有利的因素融合到了一起，而把各自中對保險公司不利的因素互相彌補，從而也就會給保險公司帶來超額利潤，這樣我們也就可以理解，在全國參保率只有不到30%的情況下，現(xiàn)行三者險仍然成為了保險公司盈利的主要來源；但這種超額利潤的實現(xiàn)，是以廣大車禍受害人不能及時獲得賠償和許多機動車所有人不得不投保、并且不得不接受一些不公平的格式條款為前提。也正因如此，當《道交法》制定后，強制三者險條例即將出臺，機動車第三者責(zé)任保險也即將分清強制險和商業(yè)險之時，各大財產(chǎn)保險公司才會如此痛心疾首地怒斥《道交法》和《強制三者險條例（草案）》。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，衣食決定言論？馬克思之言確是真理。
二、對現(xiàn)行三者險的分析
如前所述，現(xiàn)行三者險是一個“強制商業(yè)險”，此種性質(zhì)可說奇特，但細加分析即可發(fā)現(xiàn)：一直以來，幾乎所有的人都認為“強制保險”就是“強制要求投?！?，并認為如果對一個保險強制要求大家投保，那它就是 “強制險”。所以各地政府也就理直氣壯，因為他們就是把機動車第三者責(zé)任保險看成了強制險。如果當時有保險公司或者相關(guān)的權(quán)威學(xué)者專家鄭重聲明這個機動車第三者責(zé)任保險是商業(yè)險，那么各地政府就不會運用行政強制力去推廣的，因為這就等于政府行為干擾市場，是違法的。
所以，我們就可以理解為什么《道交法》會在《強制三者險條例》之前出臺，因為在大家的眼里，所謂“強制險”，就是在全國統(tǒng)一強制要求大家投保機動車第三者責(zé)任保險而已，不會費太大力氣。我們也就可以理解在《道交法》實施之際，保監(jiān)會的保監(jiān)發(fā)[2004]39號通知中會說“目前，我國近24個省市已經(jīng)通過地方性行政法規(guī)形式對機動車第三者責(zé)任保險實行了強制”，并要求“各財產(chǎn)保險公司暫時按照各地現(xiàn)行做法，采用公司現(xiàn)有三者險條款來履行道路交通安全法中強制三者險的有關(guān)規(guī)定和要求，待《條例》正式出臺后，再根據(jù)相關(guān)規(guī)定進行調(diào)整，統(tǒng)一在全國實施”。換句話說，連保險業(yè)的監(jiān)督管理部門，同樣也是認為各地方政府對三者險的強制就等于是“地方”的強制險。
可見，長期以來，在我國，絕大多數(shù)人（包括政府部門和立法機關(guān)）都是認為強制險就是“強制要求投?！?，直到《道交法》施行后，才突然出現(xiàn)另一種說法，大家才知道原來“強制險”并非“強制要求投?！薄?BR> 或許有些“專家學(xué)者”們會指責(zé)相關(guān)政府部門和立法機關(guān)的無知，但不能否認的事實是：汽車強制保險制度早已被世界大多數(shù)國家所采用，并且成為一種必然的趨勢，而我國的保險公司卻仍把現(xiàn)行三者險作為商業(yè)險經(jīng)營，同時當各地方政府對現(xiàn)行三者險采取強制措施時，各保險公司都是坐收漁利，既沒有澄清商業(yè)險和強制險的區(qū)別，也沒有積極的相對應(yīng)的配合政府推出真正的強制三者險。
術(shù)業(yè)有專攻，保險本身就是一個專業(yè)化極強的領(lǐng)域，要求公眾、政府官員、立法機關(guān)完全了解保險業(yè)，實屬勉為其難。作為掌握專業(yè)知識的保險公司，應(yīng)當盡到解釋說明的義務(wù)，幫助政府和立法機關(guān)正確決策，保障公眾的切身利益，促進社會的和諧發(fā)展；而不應(yīng)當只知道利用專業(yè)知識為自己獲取額外利潤。
在過去的十余年中，當保險公司利用行政強制力推行商業(yè)險獲取額外利潤時，現(xiàn)在指責(zé)他人無知的“專家學(xué)者”中卻沒有任何人提出過質(zhì)疑，仿佛這是一件天經(jīng)地義的事；也沒有任何人的就如何建立“真正”的強制險提出過有益的建議。
但到了現(xiàn)在，《道交法》已經(jīng)實施，保監(jiān)會也通知要求用現(xiàn)行三者險暫代強制三者險?！皩＜覍W(xué)者”們卻都跳了出來，紛紛表態(tài)現(xiàn)行三者險不是強制三者險，而且引經(jīng)據(jù)典，頭頭是道。但他們似乎忘記了，如果認定現(xiàn)行三者險是商業(yè)險，那么各地政府用行政強制力要求機動車一方投保，是不是一種違法行為呢？當事人可否就此提起行政復(fù)議或行政訴訟，要求確認相應(yīng)的規(guī)章、行政行為違法？在各地政府強制的基礎(chǔ)上，機動車一方與保險公司簽訂的現(xiàn)行三者險合同，效力如何？機動車一方是否可因合同無效、或者撤銷合同，要求返還已交保費？
《道交法》已經(jīng)實施一年有余，《強制三者險條例》仍未出臺，由于現(xiàn)行三者險與強制三者險存在很大差距，加之我國之前從沒有真正實踐過強制險，缺少經(jīng)驗。這些都使《強制三者險條例》的制定步履維艱，司法實踐因此一片混亂，一部以人為本、具有時代進步意義的《道交法》因此遭多諸多質(zhì)疑和指責(zé)，誰之過？誰從中獲取了額外利益？誰應(yīng)為此付出代價？從上面的歷史重述中，相信大家自有公論。
三、現(xiàn)行三者險性質(zhì)之澄清
通過前面的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行三者險雖然不是純強制險，但也決不是單純的商業(yè)險，而是一種“強制商業(yè)險”。
十幾年來，這種“強制商業(yè)險”一直被政府部門、立法機關(guān)和絕大多數(shù)公眾認為就是強制險，而且也一直被政府相關(guān)部門當作強制險來推廣和運行。
因此，現(xiàn)行三者險可以被認為是“有中國特色的強制險”（因為它確無前例），或者被稱為“地方強制險”（因為它是由各地方單獨實行）。筆者綜合考量，稱之為“有中國特色的地方強制險”更為妥當，比起單純的商業(yè)險或者強制險，它一直給保險公司帶來了額外的利潤。
把這種“有中國特色的地方強制險”與單純的“強制險”相比較，就運營模式而言，兩者參保率和成本相差不多；就保險條款而言，后者的賠付幾率雖然會大于前者，但前者有利潤空間而后者幾乎沒有。綜合言之，應(yīng)當是相差不多，加之保險公司通過十幾年利用此種“有中國特色的地方強制險”所獲取的超額利潤（此筆收入理應(yīng)作為社會公共福利基金）。所以，當強制三者險沒有出臺之時，用各地現(xiàn)行的這種“有中國特色的地方強制險”暫代，應(yīng)無大礙。更重要的是，各地政府強制推廣和實行這種“有中國特色的地方強制險”，是為了妥善解決糾紛、分散車禍損失、保障受害人及時獲賠，這與在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一立法實行強制三者險，在規(guī)范目的上并無區(qū)別。
被保險公司們認可的“真正的”強制三者險正在制定之中，遲遲難以出臺，但它終會出臺。立法機關(guān)可以等待，行政和司法機關(guān)可以等待，保險公司們也可以并且更希望等待（延長這種“強制商業(yè)險”的存續(xù)期間就等于更多的利潤，還可以以此為借口上漲保費）。但是車禍事故卻不會消失，受害人苦等賠償，備受煎熬；車主們?yōu)橐氉猿袚?dān)驟然加重的責(zé)任而擔(dān)驚受怕，惶恐不已；而保險公司則拿著已經(jīng)獲取的超額利潤，還在聲嘶力竭的爭辯“現(xiàn)行三者險不是強制險”。如果必定有一方要為法制的進步作出犧牲，那么選擇誰？相信自有公論。