2004年8月17日正義網(wǎng)刊登了一篇文章《劉某的教唆行為是否構(gòu)成犯罪》。文中談到犯罪嫌疑人劉某發(fā)現(xiàn)一居民房?jī)?nèi)放有一個(gè)皮包，便見(jiàn)財(cái)起意，誘騙9歲兒童A翻窗盜包，竊取包中現(xiàn)金6200元，作者認(rèn)為劉某的行為屬于共同犯罪中的教唆犯罪，構(gòu)成了盜竊罪。 理由是盜竊者A本人的盜竊行為是犯罪行為，但因其未達(dá)刑事責(zé)任年齡，故不追究其刑事責(zé)任，根據(jù)刑法有關(guān)共同犯罪的規(guī)定，劉的行為也構(gòu)成了盜竊罪。
筆者認(rèn)為本文作者混淆了教唆犯與間接實(shí)行犯的概念，導(dǎo)致在認(rèn)定劉某構(gòu)成犯罪的結(jié)果上雖然是一致的，但其認(rèn)定過(guò)程違反了基本的犯罪構(gòu)成理論，有必要予以澄清。
劉某系間接實(shí)行犯（或稱(chēng)間接正犯），不是教唆犯，不應(yīng)當(dāng)適用共同犯罪的規(guī)定。劉某利用未滿(mǎn)十四周歲的兒童A實(shí)施犯罪的行為，屬于單獨(dú)犯罪中的間接實(shí)行犯，劉某與兒童A不是共同犯罪，劉也不是教唆犯，因此，劉某不能適用刑法中有關(guān)共同犯罪的規(guī)定認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪，只能根據(jù)間接實(shí)行犯的理論認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。
教唆犯與間接實(shí)行犯是不同的概念。教唆犯是指采用慫恿、誘惑、挑撥等教唆性手段使無(wú)犯罪故意的人產(chǎn)生犯罪故意，其中教唆人既要有教唆他人犯罪的故意，又要有教唆他人犯罪的行為。教唆犯雖未直接實(shí)施犯罪行為，但他的教唆行為直接誘發(fā)被教唆人的犯罪意圖，與被教唆人的犯罪行為造成的危害后果之間具有因果關(guān)系，因此也應(yīng)對(duì)其危害后果承擔(dān)刑事責(zé)任，因此教唆犯與被教唆人構(gòu)成了該項(xiàng)犯罪的共同犯罪。對(duì)教唆犯按其在共同犯罪中的作用處罰。
間接實(shí)行犯，是指行為人不直接去實(shí)施犯罪，而是利用無(wú)犯罪故意的行為或無(wú)刑事責(zé)任能力的人為工具實(shí)施犯罪，以而實(shí)現(xiàn)犯罪的情況。間接正犯也可能以教唆的方法實(shí)施，但它與教唆犯最根本的區(qū)別在于：教唆犯是教唆他人實(shí)施犯罪行為，使本無(wú)犯罪意思的人產(chǎn)生犯罪意思，而間接實(shí)行犯則是利用他人實(shí)施犯罪，被利用者或者無(wú)犯罪故意，或者無(wú)刑事責(zé)任能力。未達(dá)刑事責(zé)任能力的未成年人不能產(chǎn)生犯罪故意，教唆其犯罪根本不能構(gòu)成教唆犯，教唆者不過(guò)是利用其作為工具達(dá)到自己的犯罪目的，完全符合間接實(shí)行犯的條件。
筆者認(rèn)為本文作者混淆了教唆犯與間接實(shí)行犯的概念，導(dǎo)致在認(rèn)定劉某構(gòu)成犯罪的結(jié)果上雖然是一致的，但其認(rèn)定過(guò)程違反了基本的犯罪構(gòu)成理論，有必要予以澄清。
劉某系間接實(shí)行犯（或稱(chēng)間接正犯），不是教唆犯，不應(yīng)當(dāng)適用共同犯罪的規(guī)定。劉某利用未滿(mǎn)十四周歲的兒童A實(shí)施犯罪的行為，屬于單獨(dú)犯罪中的間接實(shí)行犯，劉某與兒童A不是共同犯罪，劉也不是教唆犯，因此，劉某不能適用刑法中有關(guān)共同犯罪的規(guī)定認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪，只能根據(jù)間接實(shí)行犯的理論認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。
教唆犯與間接實(shí)行犯是不同的概念。教唆犯是指采用慫恿、誘惑、挑撥等教唆性手段使無(wú)犯罪故意的人產(chǎn)生犯罪故意，其中教唆人既要有教唆他人犯罪的故意，又要有教唆他人犯罪的行為。教唆犯雖未直接實(shí)施犯罪行為，但他的教唆行為直接誘發(fā)被教唆人的犯罪意圖，與被教唆人的犯罪行為造成的危害后果之間具有因果關(guān)系，因此也應(yīng)對(duì)其危害后果承擔(dān)刑事責(zé)任，因此教唆犯與被教唆人構(gòu)成了該項(xiàng)犯罪的共同犯罪。對(duì)教唆犯按其在共同犯罪中的作用處罰。
間接實(shí)行犯，是指行為人不直接去實(shí)施犯罪，而是利用無(wú)犯罪故意的行為或無(wú)刑事責(zé)任能力的人為工具實(shí)施犯罪，以而實(shí)現(xiàn)犯罪的情況。間接正犯也可能以教唆的方法實(shí)施，但它與教唆犯最根本的區(qū)別在于：教唆犯是教唆他人實(shí)施犯罪行為，使本無(wú)犯罪意思的人產(chǎn)生犯罪意思，而間接實(shí)行犯則是利用他人實(shí)施犯罪，被利用者或者無(wú)犯罪故意，或者無(wú)刑事責(zé)任能力。未達(dá)刑事責(zé)任能力的未成年人不能產(chǎn)生犯罪故意，教唆其犯罪根本不能構(gòu)成教唆犯，教唆者不過(guò)是利用其作為工具達(dá)到自己的犯罪目的，完全符合間接實(shí)行犯的條件。