摘要： 仲裁協(xié)議作為國際商事仲裁的基石，具有很強的民間性，當事人既然合意將他們之間的爭議提交仲裁，就表達了受仲裁約束的愿望，因此仲裁作為一種解決爭議的方法，是獨立存在的，并不是依附于法院，從屬于訴訟的。Kompetenz-Kompetenz （管轄權-管轄權）原則應該作為認定仲裁協(xié)議有效性的基本原則。法院的支持和監(jiān)督是必不可少的，但不能影響到仲裁作為解決爭議的方法的獨立性。
關鍵詞：仲裁協(xié)議，生效要件，仲裁協(xié)議有效性的確定
仲裁協(xié)議（arbitration agreement）或稱仲裁契約、仲裁合同，是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被認為是國際商事仲裁的基石，它是指國際商事關系的雙方當事人合意將他們之間已經發(fā)生或者將來可能發(fā)生的國際商事爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。
在實踐中一份仲裁協(xié)議訂立后，是否就當然地具有了效力了呢？一般認為協(xié)議只有具備了齊備的生效要件（包括形式要件和實質要件）后才產生了法律上的效力。我們這里需要討論的是當協(xié)議雙方當事人發(fā)生糾紛后，對于仲裁協(xié)議的效力有不同的看法時，能夠對協(xié)議效力作出認定的第三方是誰：法院、仲裁機構、仲裁庭還是其他組織。目前國際上沒有統(tǒng)一的規(guī)定，國際商事立法和實踐不盡相同，一般來說，仲裁程序開始前，如一方當事人認為仲裁協(xié)議無效、失效或無法執(zhí)行而向法院起訴，司法程序中仲裁協(xié)議的效力當然只能由法院來決定；再有，裁決作出后，如當事人申請承認和執(zhí)行或撤銷、要求不予執(zhí)行，此時仲裁程序已經過渡到司法程序，對裁決依據的仲裁協(xié)議的效力認定自然也只能由法院來實施。這兩種情況是法院支持仲裁以及行使監(jiān)督權的表現，各國的做法沒有差別。存在重要差異的地方是從仲裁程序開始到仲裁裁決作出的這段時間，不同的國家把認定權賦予了不同的機構。
（一）由仲裁庭認定仲裁協(xié)議的效力，就是所謂Kompetenz-Kompetenz （管轄權-管轄權）原則，即仲裁庭對當事人提出的管轄權異議有管轄權，為目前國際實踐中廣泛使用。中國學者有人稱之為“自裁管轄權說”，仲裁庭本身有權對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭是否有管轄權作出決定。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》和1966年《歐洲統(tǒng)一仲裁法》完全采納了管轄權-管轄權原則并有所擴充，ICSID是首個采納這一原則的世界性公約，UNCITRAL Model Law16條：The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction，including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement…仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出決定。倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則第十四條第一款：仲裁庭有權對其本身的管轄權作出決定，包括對有關仲裁協(xié)議的存在或有效性的異議作出決定。為此，構成合同一部分的仲裁條款應被看作是獨立于合同其他條款之外的協(xié)議。仲裁庭作關于合同無效的決定依法律不應引起仲裁條款無效的結果。 這一規(guī)定推動該原則成為主要的國際商事仲裁機構及其所在國接受，使其成為現代國際商事仲裁法的一個重要發(fā)展。實際上，從有關國家的國內立法和仲裁規(guī)則看，管轄權-管轄權原則是在仲裁程序中仲裁庭有權裁定當事人提出的管轄權異議，從而決定自己的管轄權，而不是指在任何情況下，仲裁管轄權都應由仲裁庭來決定，而且仲裁庭的管轄權決定不是終局的，必須接受法院的審查，采用該原則的關鍵，不在于是否賦予仲裁庭的決定以終局效力，也不在于是否完全排除法院確定仲裁管轄權的權力，而在于限定法院干預仲裁管轄權的時間和條件，從而避免法院過早地干預仲裁過程，有利于仲裁庭提高效率。
（二）由仲裁機構認定，這是少數國家采用的認定方法，中國的做法比較典型，《仲裁法》施行前，《民事訴訟法》沒有規(guī)定認定仲裁協(xié)議效力的訴訟，CIETAC1994年以前的仲裁規(guī)則，由仲裁機構決定仲裁協(xié)議的效力，但裁決作出后在執(zhí)行程序中，該決定的效力由法院決定。《仲裁法》施行后，情況有了變化，第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁委員會決定，另一方請求法院裁定，由法院作出裁定，實際上，法院和中才機構共同認定仲裁協(xié)議的效力，法院在仲裁過程中實施監(jiān)督，不利于仲裁程序的順利進行，而且《仲裁法》未規(guī)定仲裁委員會作出決定后當事人何時可以向法院起訴、一方向法院起訴后仲裁程序是否繼續(xù)進行。近年來在實踐中凸現了第20條的缺陷，因此院在1998年作出了關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復：當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁。可以看出中國的仲裁委員會對仲裁程序的介入比其他主要的仲裁機構如國際商會仲裁院等要實質很多，仲裁委員會不審理案件，卻代替仲裁庭或仲裁員認定仲裁協(xié)議的效力，其合理性令人置疑，事實上，管轄權異議包括對仲裁協(xié)議的異議由仲裁委員會來裁斷，使仲裁員過分依賴于仲裁機構，使其缺少必要的自主性和獨立性，致使一些當事人對仲裁裁決的公正性產生不必要的懷疑，另外，國際商事仲裁的顯著性優(yōu)勢就在于其自主性，以充分的當事人意思自治為基礎，當事人選定仲裁機構及仲裁員，是基于對其的信任，仲裁員認定仲裁協(xié)議的效力以及裁定管轄權異議的權力來源于仲裁協(xié)議，如限定仲裁員的這一權力，就是限制當事人的意思自治。如果仲裁機構錯誤地作出管轄權決定，將置仲裁庭于十分尷尬的境地，結果對仲裁機構的聲譽造成很壞的影響。因此，必須修改《仲裁法》的規(guī)定以符合國際慣例，否則勢必影響中國國際商事仲裁制度的進一步發(fā)展。
（三）法院的決定權和最終審查權，這個原則貫穿于上述兩種認定方式中，各國對于法院的決定權和審查權都做了規(guī)定，只是法院介入的時間和條件不盡相同而已，仲裁機構或仲裁庭對仲裁協(xié)議效力的認定，需要接受司法監(jiān)督，法院的決定有最終效力，只是實踐中有兩種不同的情況，如果仲裁機構或仲裁庭確定了仲裁協(xié)議的效力從而確定對爭議的管轄權，一些國家允許這種監(jiān)督在仲裁過程中即可進行，而另外一些國家，則只允許裁決后的監(jiān)督。
綜合上述認定仲裁協(xié)議效力的方法，可以得出，目前國際上認定仲裁協(xié)議效力的趨勢，應該說管轄權-管轄權原則應該作為認定的基本原則，具體說來就是應該由仲裁庭自己對于仲裁協(xié)議的效力作出認定，另外，法院的支持和監(jiān)督也是必不可少的，對于法院介入的時間，個人認為不應在仲裁程序中介入，而是在仲裁程序開始前以及仲裁裁決作出后介入。仲裁作為一個自主解決爭議的程序，裁判是當事人自己選擇的，當事人地位平等且受到平等對待，程序是高度透明的，仲裁作為一種解決爭議的方法，是獨立存在的，并不是依附于法院，從屬于訴訟的。在國際商務仲裁實踐中，仲裁也越來越得到法院的支持：“一般法院都會盡所有可能給一條不太妥善的仲裁條款或協(xié)議有可行的解釋，重要是有‘arbitration’（仲裁）這個字出現，表示雙方確有此意圖來解決將來爭議。”即使仲裁協(xié)議指定不存在或錯誤的仲裁機構的，也“一般不影響仲裁協(xié)議的有效性，可行性。法官或中止訴訟，讓雙方去仲裁，或不認為這種仲裁條款是無效或無法執(zhí)行，或判決這種仲裁協(xié)議有效?，F代仲裁法主張弱化法院對仲裁的干預，除公共秩序保留這一特殊情況，把法院對仲裁的干預限制在盡可能小的范圍內，作為司法的例外，仲裁是解決爭議的私人過程，具有顯著的民間性，而作為公正化身的法院對其形式或外部運作給予適當的監(jiān)督即可，無須過分干預當事人對爭議所作的自主安排，這是尊重當事人意思自治的需要。因此必須強調，特別是在中國，仲裁的契約性、強調對仲裁進行適當的監(jiān)督和司法審查，對于維護仲裁的效益以及促進仲裁制度的進一步發(fā)展很重要。
參考文獻：
[1]《紐約公約》。
[2]UNCITRAL Model Law。
[3]倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則。
[4]《人民法院關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》。
[5]《中華人民共和國仲裁法》。
[6] 楊良宜：《國際商務仲裁》[M]. 第1版。北京：中國政法大學出版社，1997；112-113。
關鍵詞：仲裁協(xié)議，生效要件，仲裁協(xié)議有效性的確定
仲裁協(xié)議（arbitration agreement）或稱仲裁契約、仲裁合同，是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被認為是國際商事仲裁的基石，它是指國際商事關系的雙方當事人合意將他們之間已經發(fā)生或者將來可能發(fā)生的國際商事爭議交付仲裁解決的一種書面協(xié)議。
在實踐中一份仲裁協(xié)議訂立后，是否就當然地具有了效力了呢？一般認為協(xié)議只有具備了齊備的生效要件（包括形式要件和實質要件）后才產生了法律上的效力。我們這里需要討論的是當協(xié)議雙方當事人發(fā)生糾紛后，對于仲裁協(xié)議的效力有不同的看法時，能夠對協(xié)議效力作出認定的第三方是誰：法院、仲裁機構、仲裁庭還是其他組織。目前國際上沒有統(tǒng)一的規(guī)定，國際商事立法和實踐不盡相同，一般來說，仲裁程序開始前，如一方當事人認為仲裁協(xié)議無效、失效或無法執(zhí)行而向法院起訴，司法程序中仲裁協(xié)議的效力當然只能由法院來決定；再有，裁決作出后，如當事人申請承認和執(zhí)行或撤銷、要求不予執(zhí)行，此時仲裁程序已經過渡到司法程序，對裁決依據的仲裁協(xié)議的效力認定自然也只能由法院來實施。這兩種情況是法院支持仲裁以及行使監(jiān)督權的表現，各國的做法沒有差別。存在重要差異的地方是從仲裁程序開始到仲裁裁決作出的這段時間，不同的國家把認定權賦予了不同的機構。
（一）由仲裁庭認定仲裁協(xié)議的效力，就是所謂Kompetenz-Kompetenz （管轄權-管轄權）原則，即仲裁庭對當事人提出的管轄權異議有管轄權，為目前國際實踐中廣泛使用。中國學者有人稱之為“自裁管轄權說”，仲裁庭本身有權對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭是否有管轄權作出決定。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》和1966年《歐洲統(tǒng)一仲裁法》完全采納了管轄權-管轄權原則并有所擴充，ICSID是首個采納這一原則的世界性公約，UNCITRAL Model Law16條：The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction，including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement…仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出決定。倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則第十四條第一款：仲裁庭有權對其本身的管轄權作出決定，包括對有關仲裁協(xié)議的存在或有效性的異議作出決定。為此，構成合同一部分的仲裁條款應被看作是獨立于合同其他條款之外的協(xié)議。仲裁庭作關于合同無效的決定依法律不應引起仲裁條款無效的結果。 這一規(guī)定推動該原則成為主要的國際商事仲裁機構及其所在國接受，使其成為現代國際商事仲裁法的一個重要發(fā)展。實際上，從有關國家的國內立法和仲裁規(guī)則看，管轄權-管轄權原則是在仲裁程序中仲裁庭有權裁定當事人提出的管轄權異議，從而決定自己的管轄權，而不是指在任何情況下，仲裁管轄權都應由仲裁庭來決定，而且仲裁庭的管轄權決定不是終局的，必須接受法院的審查，采用該原則的關鍵，不在于是否賦予仲裁庭的決定以終局效力，也不在于是否完全排除法院確定仲裁管轄權的權力，而在于限定法院干預仲裁管轄權的時間和條件，從而避免法院過早地干預仲裁過程，有利于仲裁庭提高效率。
（二）由仲裁機構認定，這是少數國家采用的認定方法，中國的做法比較典型，《仲裁法》施行前，《民事訴訟法》沒有規(guī)定認定仲裁協(xié)議效力的訴訟，CIETAC1994年以前的仲裁規(guī)則，由仲裁機構決定仲裁協(xié)議的效力，但裁決作出后在執(zhí)行程序中，該決定的效力由法院決定。《仲裁法》施行后，情況有了變化，第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或請求法院裁定；一方請求仲裁委員會決定，另一方請求法院裁定，由法院作出裁定，實際上，法院和中才機構共同認定仲裁協(xié)議的效力，法院在仲裁過程中實施監(jiān)督，不利于仲裁程序的順利進行，而且《仲裁法》未規(guī)定仲裁委員會作出決定后當事人何時可以向法院起訴、一方向法院起訴后仲裁程序是否繼續(xù)進行。近年來在實踐中凸現了第20條的缺陷，因此院在1998年作出了關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復：當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁。可以看出中國的仲裁委員會對仲裁程序的介入比其他主要的仲裁機構如國際商會仲裁院等要實質很多，仲裁委員會不審理案件，卻代替仲裁庭或仲裁員認定仲裁協(xié)議的效力，其合理性令人置疑，事實上，管轄權異議包括對仲裁協(xié)議的異議由仲裁委員會來裁斷，使仲裁員過分依賴于仲裁機構，使其缺少必要的自主性和獨立性，致使一些當事人對仲裁裁決的公正性產生不必要的懷疑，另外，國際商事仲裁的顯著性優(yōu)勢就在于其自主性，以充分的當事人意思自治為基礎，當事人選定仲裁機構及仲裁員，是基于對其的信任，仲裁員認定仲裁協(xié)議的效力以及裁定管轄權異議的權力來源于仲裁協(xié)議，如限定仲裁員的這一權力，就是限制當事人的意思自治。如果仲裁機構錯誤地作出管轄權決定，將置仲裁庭于十分尷尬的境地，結果對仲裁機構的聲譽造成很壞的影響。因此，必須修改《仲裁法》的規(guī)定以符合國際慣例，否則勢必影響中國國際商事仲裁制度的進一步發(fā)展。
（三）法院的決定權和最終審查權，這個原則貫穿于上述兩種認定方式中，各國對于法院的決定權和審查權都做了規(guī)定，只是法院介入的時間和條件不盡相同而已，仲裁機構或仲裁庭對仲裁協(xié)議效力的認定，需要接受司法監(jiān)督，法院的決定有最終效力，只是實踐中有兩種不同的情況，如果仲裁機構或仲裁庭確定了仲裁協(xié)議的效力從而確定對爭議的管轄權，一些國家允許這種監(jiān)督在仲裁過程中即可進行，而另外一些國家，則只允許裁決后的監(jiān)督。
綜合上述認定仲裁協(xié)議效力的方法，可以得出，目前國際上認定仲裁協(xié)議效力的趨勢，應該說管轄權-管轄權原則應該作為認定的基本原則，具體說來就是應該由仲裁庭自己對于仲裁協(xié)議的效力作出認定，另外，法院的支持和監(jiān)督也是必不可少的，對于法院介入的時間，個人認為不應在仲裁程序中介入，而是在仲裁程序開始前以及仲裁裁決作出后介入。仲裁作為一個自主解決爭議的程序，裁判是當事人自己選擇的，當事人地位平等且受到平等對待，程序是高度透明的，仲裁作為一種解決爭議的方法，是獨立存在的，并不是依附于法院，從屬于訴訟的。在國際商務仲裁實踐中，仲裁也越來越得到法院的支持：“一般法院都會盡所有可能給一條不太妥善的仲裁條款或協(xié)議有可行的解釋，重要是有‘arbitration’（仲裁）這個字出現，表示雙方確有此意圖來解決將來爭議。”即使仲裁協(xié)議指定不存在或錯誤的仲裁機構的，也“一般不影響仲裁協(xié)議的有效性，可行性。法官或中止訴訟，讓雙方去仲裁，或不認為這種仲裁條款是無效或無法執(zhí)行，或判決這種仲裁協(xié)議有效?，F代仲裁法主張弱化法院對仲裁的干預，除公共秩序保留這一特殊情況，把法院對仲裁的干預限制在盡可能小的范圍內，作為司法的例外，仲裁是解決爭議的私人過程，具有顯著的民間性，而作為公正化身的法院對其形式或外部運作給予適當的監(jiān)督即可，無須過分干預當事人對爭議所作的自主安排，這是尊重當事人意思自治的需要。因此必須強調，特別是在中國，仲裁的契約性、強調對仲裁進行適當的監(jiān)督和司法審查，對于維護仲裁的效益以及促進仲裁制度的進一步發(fā)展很重要。
參考文獻：
[1]《紐約公約》。
[2]UNCITRAL Model Law。
[3]倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則。
[4]《人民法院關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》。
[5]《中華人民共和國仲裁法》。
[6] 楊良宜：《國際商務仲裁》[M]. 第1版。北京：中國政法大學出版社，1997；112-113。