《道路交通安全法》今年5月1日生效之后，關于機動車致害非機動車駕駛人或者行人的無過錯責任的討論越來越激烈，討論的焦點集中在“機動車負全責”的規(guī)定是否正確。由于這個規(guī)定涉及到了每一個人的切身利益，因此在討論中各種觀點激烈碰撞，矛頭直指《道路交通安全法》第76條第一款第二項的規(guī)定。一個新生效的法律一經實施就被公眾提出了如此尖銳、嚴峻的指責，在以前還是沒有過的。
《道路交通安全法》第76條第一款第二項規(guī)定的內容是：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。超過責任限額的部分”，“機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任?！痹摋l的第二款還規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。”這里規(guī)定的就是機動車致害非機動車駕駛人或者行人的無過錯責任，這就是，為了更好地保護非機動車駕駛人和行人合法權益，《道路交通安全法》改變了《道路交通事故處理辦法》規(guī)定的過錯推定原則的歸責原則，改為在這種場合適用無過錯責任原則，體現(xiàn)了對交通事故受害人的人文關懷。
按照這一規(guī)定，機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡或者財產損失的，首先是是承擔保險責任。在保險責任之外的損失，如果是機動車致害非機動車駕駛人或者行人的，在確定損害賠償責任時有三個規(guī)則：第一，完全由機動車一方承擔責任；第二，有證據證明非機動車駕駛人或者行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任；第三，非機動車駕駛人或者行人故意造成交通事故損失的，機動車一方不負責任。這里最值得注意的，就是第二個規(guī)則，減輕機動車一方的責任的條件極為嚴苛，一是非機動車駕駛人或者行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，二是機動車駕駛人已經采取必要處置措施。這就是說，不僅非機動車駕駛人或者行人必須具有交通違章行為，而且必須是機動車駕駛人的行為對于損害的發(fā)生完全不具原因力，才能夠減輕責任，否則，機動車駕駛人只要有一絲一毫的疏忽，就必須負全責，適用的是第一個規(guī)則。
《道路交通安全法》確定機動車致害非機動車駕駛人或者行人無過錯責任的出發(fā)點是值得肯定的。但是，目前的這種規(guī)定確實存在問題，已經受到了廣泛的質疑。我也認為，原來的《道路交通事故處理辦法》中雖然規(guī)定的是過錯推定原則，對受害人似乎沒有進行很好的人文關懷，然而，《道路交通事故處理辦法》規(guī)定第44條規(guī)定機動車駕駛人沒有過錯，但是非機動車駕駛人或者行人應當負全責的情況下，也應當承擔百分之十經濟損失的責任，事實上已經很好地保護了受害人的權益?！兜缆方煌ò踩ā番F(xiàn)在的規(guī)定強加給了機動車一方過于嚴苛的責任，造成了機動車保有人和駕駛人一方的恐慌，并且出現(xiàn)了放縱非機動車駕駛人或者行人的交通違章行為，增加道路交通中的危險因素，不利于維護交通秩序和交通安全的后果，存在很大的社會危險。
《道路交通安全法》作這樣的規(guī)定本來就存在較大的問題，又經過媒體的炒作、加溫，“機動車負全責”成為差不多每一個機動車駕駛人和非機動車駕駛人以及行人的普遍的“經典”說法，甚至在一定的程度上造成了社會成員思想上的混亂，也給不遵章守紀的人甚至違法行為人索賠找到了法律依據。
下面這個案件是最能夠體現(xiàn)本條規(guī)定的消極作用的典型案例。2004年6月4日，被告張某駕駛出租汽車在北京市朝陽區(qū)東三環(huán)輔路三里屯附近由北往南行駛。毋某醉酒后，騎自行車由南向北逆行駛入機動車道，自行車前輪撞到張某駕駛的夏利出租車右前部，毋某撞傷，連人帶車摔倒在地，經送至附近醫(yī)院搶救無效死亡。朝陽區(qū)交通支隊出具責任認定書，認定毋某醉酒逆行至機動車道，造成損害，應負全部責任。受害人近親屬在得知《道路交通安全法》的上述規(guī)定之后，認為按照這個規(guī)定出租車一方應當負全責，故將該出租汽車公司和張某一并訴至法院，請求賠償死亡賠償金、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活補助費等共計372629元人民幣，其中包括精神損害撫慰金20000元。
按照交通管理部門的責任認定，本案是受害人負全責，理由是毋某醉酒逆行。按照這樣的責任認定，機動車一方不應當承擔責任，受害人的損害應當自擔。而按照對《道路交通安全法》第76條規(guī)定的所謂“機動車駕駛人負全責”的理解，則毫無過錯的機動車一方卻應當承擔37萬多元的賠償責任。二者相比較，大相徑庭。推而廣之，可以認為，《道路交通安全法》關于機動車致害非機動車駕駛人或者行人無過錯責任的規(guī)定存在不當是客觀的，在司法中，應當準確理解《道路交通安全法》規(guī)定的無過錯責任，在如何協(xié)調受害人與機動車駕駛人的利益平衡，以及個人保護與社會公共利益之間的平衡方面，很好地解決這些立法缺陷，正確適用法律，不然的話，將會造成嚴重的社會后果。對此，法官負有重要的責任。其中最主要的解決辦法，就是在審理機動車致害非機動車駕駛人或者行人的案件中，在對機動車致害非機動車駕駛人或行人的無過錯責任同時，堅持過失相抵原則，以調整和補救該條規(guī)定的消極作用。
二、無過錯責任也應當適用過失相抵原則
在侵權行為法中，在無過錯責任原則的調整范圍內，是不是也適用過失相抵原則，曾經有過討論，一部分人認為在無過錯責任原則歸責的范圍內，不適用過失相抵原則，因為無過錯責任原則調整的侵權行為不問行為人的過錯，那么對受害人的過錯也不應當進行過失相抵。另一部分人認為，過失相抵原則是損害賠償責任的一般的調整原則，是在一切場合都要適用的，這是因為，受害人的過錯是造成自己損害的原因之一，將自己的過錯行為引起的損害責令行為人承擔，不僅是不公平的，而且也違背社會正義。經過討論，后一種意見成為通說，并成為司法實踐所遵循的基本規(guī)則。人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定過失相抵原則，并沒有明確指出只適用于過錯責任原則和過錯推定原則調整的侵權行為范圍，這就意味著所有的侵權行為案件都適用過失相抵原則。
機動車致害非機動車駕駛人或者行人的損害賠償，實行無過錯責任，已經是生效的法律規(guī)定，確實存在問題。就目前的輿論討論狀況而言，也還是過于夸大了法律規(guī)定的不當之處，造成了機動車駕駛人人人自危的局面，而非機動車駕駛人或者行人卻就自己的違章行為造成的損害可以理直氣壯地向沒有任何過錯的機動車一方進行索賠。就像本案中的當事人一樣，原告毋某本來就認為自己的責任應當由自己承擔，只是聽到了關于《道路交通安全法》的輿論宣傳之后，才決心“依法”請求讓完全沒有責任的機動車一方承擔高達37萬元的損害賠償金。
對于這種狀況如何適用法律，可以借鑒的是英國普通法和衡平法關系的做法，即如果按照普通法的規(guī)定判決的案件出現(xiàn)了不公平的結果，衡平法院可以依照衡平法作出衡平判決，改變不公正的判決。我國雖然不是判例法國家，但是這樣的規(guī)則可以適當借鑒。在我國的法律適用規(guī)則上，也有特別法不得違反基本法基本規(guī)則的要求，如果特別法規(guī)定與基本法的基本規(guī)則相一致，應當優(yōu)先適用特別法的規(guī)定；但是，如果特別法的規(guī)定違反基本法的基本規(guī)則，則應當依照基本法的基本規(guī)則適用法律。在這里，我們可以認為，《道路交通安全法》第76條第一款第二項的規(guī)定違反《民法通則》第131條關于過失相抵的規(guī)定，應當按照《民法通則》第131條規(guī)定適用法律。因此，人民法院面對《道路交通安全法》這一規(guī)定已經正式生效的局面，既要尊重《道路交通安全法》的規(guī)定，同時，也要運用侵權行為法的基本規(guī)則，其中包括過失相抵原則的規(guī)則，對機動車致害非機動車駕駛人或者行人的無過錯責任進行必要的司法調整和補救，以解決現(xiàn)行法律規(guī)定中的不公平因素。
事實上，在《道路交通安全法》第76條規(guī)定中，已經包含了過失相抵原則的內容。在這一規(guī)定中，關于減輕和免除機動車一方的責任的內容包括兩個方面。一方面是無過錯責任的本來含義，即損害是由非機動車駕駛人或行人一方故意引起的，機動車一方不承擔責任。另一方面，就是有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任，這就是過失相抵原則的內容。只要在司法實踐中特別注意運用好這兩個規(guī)則，特別是按照《民法通則》第131條的規(guī)定適用好最后一個過失相抵規(guī)則，就能夠緩解或者消滅該條規(guī)定中的不適當問題，避免不公正后果的出現(xiàn)。
三、機動車致害非機動車駕駛人或行人責任中過失相抵的實行
（一）非機動車駕駛人或者行人與有過失的構成
過失相抵實行的前提，是與有過失。在過去的侵權行為法理論中，與有過失的稱謂是混合過錯?；旌线^錯是前蘇聯(lián)民法理論中的概念，這個概念無法概括無過錯責任原則下的過失相抵，因此才采用大陸法系民法的與有過失概念，更為妥當。
與有過失的構成，就是在侵權行為人一方的行為已經構成侵權責任基礎上，受害人一方對于損害結果的發(fā)生或者擴大也有過錯。構成與有過失，其后果就是過失相抵。機動車致害非機動車駕駛人或者行人，非機動車駕駛人或者行人“有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)”，就構成受害人與有過失，應當實行過失相抵，將非機動車駕駛人或者行人的過錯折抵機動車一方的責任，各自承擔相應的責任，就會使機動車致害非機動車駕駛人或者行人的責任確定更為公平。
（二）進行雙方當事人行為的原因力比較
過失相抵的實行，一是過錯比較，二是原因力比較。在機動車致害非機動車駕駛人或者行人的過失相抵中，由于這種責任實行的是無過錯責任，對加害人一方即機動車一方不問過錯，無法進行過錯比較，因此只能夠進行原因力比較。因此，在機動車致害非機動車駕駛人或者行人的侵權損害賠償責任中實行過失相抵，就是要進行原因力比較，將雙方當事人之間的行為對于損害事實的發(fā)生或者擴大，進行原因力的比較，確定雙方當事人各自應當承擔的責任。
原因力，是指在構成損害結果的共同原因行為中，每一個原因行為對于損害結果發(fā)生或擴大所發(fā)生的作用力。與有過失中的損害結果，是由加害人和受害人雙方的行為造成的，這兩種行為對于同一個損害結果的發(fā)生或者擴大來說，是共同原因，每一個作為共同原因的行為，都對損害事實的發(fā)生或擴大具有原因力。進行原因力比較，就是要將雙方當事人的行為對于損害事實的發(fā)生或者擴大所具有的原因力進行比較，確定雙方當事人應當承擔同等責任、主要責任或者次要責任，并且確定適當?shù)呢熑畏蓊~比例。例如，雙方當事人行為的原因力相等的，應當承擔同等責任；機動車一方的原因力超過非機動車駕駛人或者行人的，機動車一方應當承擔主要責任，非機動車駕駛人或者行人一方應當承擔次要責任；反之則相反。這樣，這樣就實現(xiàn)了“有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任”的規(guī)定精神。
（三）機動車一方的行為不具有原因力的“優(yōu)者危險負擔”
現(xiàn)在的問題是，在原因力比較中，很多情況并不是雙方的行為都具有原因力，而是只有原告一方的行為具有原因力。因此就形成了在原因力比較中，只有非機動車駕駛人或者行人的行為具有原因力，而機動車一方沒有原因力的狀況。而《道路交通安全法》第76條第一款第二項規(guī)定的正是這種情形。在這種情況下，法官應當分析，非機動車駕駛人或者行人在造成損害的時候，在主觀上究竟是具有故意還是過失。如果非機動車駕駛人或者行人具有故意，那么就符合《道路交通安全法》第76條第二款的規(guī)定，“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任”；如果非機動車駕駛人一方或者行人具有過失，則實行過失相抵，機動車一方只承擔次要責任。至于究竟應當承擔多少責任，我認為可以參考原《道路交通事故處理辦法》第44條關于“機動車與非機動車、行人發(fā)生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯，應當分擔百分之十的經濟損失”的規(guī)定精神，承擔百分之十的賠償責任。這樣做，是道路交通事故責任確認中“優(yōu)者危險負擔”規(guī)則的適用，就是交通事故責任中，機動性能和回避能力強的一方應當多承擔責任的規(guī)則。這個規(guī)則體現(xiàn)的就是對交通事故受害人的認為關懷。機動車一方在自己完全沒有過錯的情況下，對由非機動車駕駛人或者行人的過錯引起的損害，承擔這樣的責任，已經體現(xiàn)了優(yōu)者危險負擔的規(guī)則，也體現(xiàn)了對交通事故責任受害人的人文關懷，是一個合適的做法。
例如本案。非機動車駕駛人毋某，是在酒醉的情況下逆向闖入機動車道，這是極為危險的行為。按照“醉酒的人應當負刑事責任”的刑法規(guī)則，可以推出“醉酒人的行為視為故意行為”的結論。如果這個推論成立，那么，適用《道路交通安全法》第76條第二款規(guī)定，本案的原告的訴訟請求就應當被駁回。但是，在民事責任確定中，畢竟不是像刑事責任那樣嚴格，同時也確實要體現(xiàn)對受害人的人文關懷，況且毋某也不是故意在機動車前尋死，那么，參考原《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定，責令被告張某承擔百分之十的責任，應該是比較合適的，也能夠得到公眾的支持和認可，而不至于讓公眾都對新法的規(guī)定予以質疑而懷疑它的公正性、合理性。
（四）實行過失相抵為法官職權主義
在實行過失相抵的時候，各國立法普遍規(guī)定為法官職權主義，即在審理侵權損害賠償案件中，法官確認受害人有過錯，即可依職權徑行實行過失相抵，減輕加害人的賠償責任。我國《民法通則》第131條雖然沒有明文規(guī)定為職權主義，但是理論通說和司法實踐均認定為法官職權主義。因此，在審理機動車致害非機動車駕駛人或者行人的損害賠償案件時，法官確認機動車駕駛人或者行人與有過失，就徑行實行過失相抵，減輕機動車一方的損害賠償責任。
這也涉及到當事人舉證責任的問題。既然實行法官職權主義，那么并非一定要舉證責任倒置，必須由加害人對受害人的過錯承擔舉證責任。但是，假如加害人不予舉證，那么，法官很難發(fā)現(xiàn)和確認受害人過錯。因此，可以按照“誰主張，誰舉證”的原則，由機動車一方對受害人的過錯主張承擔舉證責任。除此之外，如果法官在審理中根據案件事實，能夠確認受害人過錯的，也可以直接適用過失相抵原則，減輕機動車一方的賠償責任。例如本案，交通管理部門已經認定非機動車駕駛人毋某具有過錯，應負全責，那么，法官就可以在機動車一方不舉證的情況下，直接認定原告有過錯，適用過失相抵原則，減輕機動車一方的賠償責任。
《道路交通安全法》第76條第一款第二項規(guī)定的內容是：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。超過責任限額的部分”，“機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任?！痹摋l的第二款還規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任。”這里規(guī)定的就是機動車致害非機動車駕駛人或者行人的無過錯責任，這就是，為了更好地保護非機動車駕駛人和行人合法權益，《道路交通安全法》改變了《道路交通事故處理辦法》規(guī)定的過錯推定原則的歸責原則，改為在這種場合適用無過錯責任原則，體現(xiàn)了對交通事故受害人的人文關懷。
按照這一規(guī)定，機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡或者財產損失的，首先是是承擔保險責任。在保險責任之外的損失，如果是機動車致害非機動車駕駛人或者行人的，在確定損害賠償責任時有三個規(guī)則：第一，完全由機動車一方承擔責任；第二，有證據證明非機動車駕駛人或者行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任；第三，非機動車駕駛人或者行人故意造成交通事故損失的，機動車一方不負責任。這里最值得注意的，就是第二個規(guī)則，減輕機動車一方的責任的條件極為嚴苛，一是非機動車駕駛人或者行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，二是機動車駕駛人已經采取必要處置措施。這就是說，不僅非機動車駕駛人或者行人必須具有交通違章行為，而且必須是機動車駕駛人的行為對于損害的發(fā)生完全不具原因力，才能夠減輕責任，否則，機動車駕駛人只要有一絲一毫的疏忽，就必須負全責，適用的是第一個規(guī)則。
《道路交通安全法》確定機動車致害非機動車駕駛人或者行人無過錯責任的出發(fā)點是值得肯定的。但是，目前的這種規(guī)定確實存在問題，已經受到了廣泛的質疑。我也認為，原來的《道路交通事故處理辦法》中雖然規(guī)定的是過錯推定原則，對受害人似乎沒有進行很好的人文關懷，然而，《道路交通事故處理辦法》規(guī)定第44條規(guī)定機動車駕駛人沒有過錯，但是非機動車駕駛人或者行人應當負全責的情況下，也應當承擔百分之十經濟損失的責任，事實上已經很好地保護了受害人的權益?！兜缆方煌ò踩ā番F(xiàn)在的規(guī)定強加給了機動車一方過于嚴苛的責任，造成了機動車保有人和駕駛人一方的恐慌，并且出現(xiàn)了放縱非機動車駕駛人或者行人的交通違章行為，增加道路交通中的危險因素，不利于維護交通秩序和交通安全的后果，存在很大的社會危險。
《道路交通安全法》作這樣的規(guī)定本來就存在較大的問題，又經過媒體的炒作、加溫，“機動車負全責”成為差不多每一個機動車駕駛人和非機動車駕駛人以及行人的普遍的“經典”說法，甚至在一定的程度上造成了社會成員思想上的混亂，也給不遵章守紀的人甚至違法行為人索賠找到了法律依據。
下面這個案件是最能夠體現(xiàn)本條規(guī)定的消極作用的典型案例。2004年6月4日，被告張某駕駛出租汽車在北京市朝陽區(qū)東三環(huán)輔路三里屯附近由北往南行駛。毋某醉酒后，騎自行車由南向北逆行駛入機動車道，自行車前輪撞到張某駕駛的夏利出租車右前部，毋某撞傷，連人帶車摔倒在地，經送至附近醫(yī)院搶救無效死亡。朝陽區(qū)交通支隊出具責任認定書，認定毋某醉酒逆行至機動車道，造成損害，應負全部責任。受害人近親屬在得知《道路交通安全法》的上述規(guī)定之后，認為按照這個規(guī)定出租車一方應當負全責，故將該出租汽車公司和張某一并訴至法院，請求賠償死亡賠償金、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活補助費等共計372629元人民幣，其中包括精神損害撫慰金20000元。
按照交通管理部門的責任認定，本案是受害人負全責，理由是毋某醉酒逆行。按照這樣的責任認定，機動車一方不應當承擔責任，受害人的損害應當自擔。而按照對《道路交通安全法》第76條規(guī)定的所謂“機動車駕駛人負全責”的理解，則毫無過錯的機動車一方卻應當承擔37萬多元的賠償責任。二者相比較，大相徑庭。推而廣之，可以認為，《道路交通安全法》關于機動車致害非機動車駕駛人或者行人無過錯責任的規(guī)定存在不當是客觀的，在司法中，應當準確理解《道路交通安全法》規(guī)定的無過錯責任，在如何協(xié)調受害人與機動車駕駛人的利益平衡，以及個人保護與社會公共利益之間的平衡方面，很好地解決這些立法缺陷，正確適用法律，不然的話，將會造成嚴重的社會后果。對此，法官負有重要的責任。其中最主要的解決辦法，就是在審理機動車致害非機動車駕駛人或者行人的案件中，在對機動車致害非機動車駕駛人或行人的無過錯責任同時，堅持過失相抵原則，以調整和補救該條規(guī)定的消極作用。
二、無過錯責任也應當適用過失相抵原則
在侵權行為法中，在無過錯責任原則的調整范圍內，是不是也適用過失相抵原則，曾經有過討論，一部分人認為在無過錯責任原則歸責的范圍內，不適用過失相抵原則，因為無過錯責任原則調整的侵權行為不問行為人的過錯，那么對受害人的過錯也不應當進行過失相抵。另一部分人認為，過失相抵原則是損害賠償責任的一般的調整原則，是在一切場合都要適用的，這是因為，受害人的過錯是造成自己損害的原因之一，將自己的過錯行為引起的損害責令行為人承擔，不僅是不公平的，而且也違背社會正義。經過討論，后一種意見成為通說，并成為司法實踐所遵循的基本規(guī)則。人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定過失相抵原則，并沒有明確指出只適用于過錯責任原則和過錯推定原則調整的侵權行為范圍，這就意味著所有的侵權行為案件都適用過失相抵原則。
機動車致害非機動車駕駛人或者行人的損害賠償，實行無過錯責任，已經是生效的法律規(guī)定，確實存在問題。就目前的輿論討論狀況而言，也還是過于夸大了法律規(guī)定的不當之處，造成了機動車駕駛人人人自危的局面，而非機動車駕駛人或者行人卻就自己的違章行為造成的損害可以理直氣壯地向沒有任何過錯的機動車一方進行索賠。就像本案中的當事人一樣，原告毋某本來就認為自己的責任應當由自己承擔，只是聽到了關于《道路交通安全法》的輿論宣傳之后，才決心“依法”請求讓完全沒有責任的機動車一方承擔高達37萬元的損害賠償金。
對于這種狀況如何適用法律，可以借鑒的是英國普通法和衡平法關系的做法，即如果按照普通法的規(guī)定判決的案件出現(xiàn)了不公平的結果，衡平法院可以依照衡平法作出衡平判決，改變不公正的判決。我國雖然不是判例法國家，但是這樣的規(guī)則可以適當借鑒。在我國的法律適用規(guī)則上，也有特別法不得違反基本法基本規(guī)則的要求，如果特別法規(guī)定與基本法的基本規(guī)則相一致，應當優(yōu)先適用特別法的規(guī)定；但是，如果特別法的規(guī)定違反基本法的基本規(guī)則，則應當依照基本法的基本規(guī)則適用法律。在這里，我們可以認為，《道路交通安全法》第76條第一款第二項的規(guī)定違反《民法通則》第131條關于過失相抵的規(guī)定，應當按照《民法通則》第131條規(guī)定適用法律。因此，人民法院面對《道路交通安全法》這一規(guī)定已經正式生效的局面，既要尊重《道路交通安全法》的規(guī)定，同時，也要運用侵權行為法的基本規(guī)則，其中包括過失相抵原則的規(guī)則，對機動車致害非機動車駕駛人或者行人的無過錯責任進行必要的司法調整和補救，以解決現(xiàn)行法律規(guī)定中的不公平因素。
事實上，在《道路交通安全法》第76條規(guī)定中，已經包含了過失相抵原則的內容。在這一規(guī)定中，關于減輕和免除機動車一方的責任的內容包括兩個方面。一方面是無過錯責任的本來含義，即損害是由非機動車駕駛人或行人一方故意引起的，機動車一方不承擔責任。另一方面，就是有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任，這就是過失相抵原則的內容。只要在司法實踐中特別注意運用好這兩個規(guī)則，特別是按照《民法通則》第131條的規(guī)定適用好最后一個過失相抵規(guī)則，就能夠緩解或者消滅該條規(guī)定中的不適當問題，避免不公正后果的出現(xiàn)。
三、機動車致害非機動車駕駛人或行人責任中過失相抵的實行
（一）非機動車駕駛人或者行人與有過失的構成
過失相抵實行的前提，是與有過失。在過去的侵權行為法理論中，與有過失的稱謂是混合過錯?；旌线^錯是前蘇聯(lián)民法理論中的概念，這個概念無法概括無過錯責任原則下的過失相抵，因此才采用大陸法系民法的與有過失概念，更為妥當。
與有過失的構成，就是在侵權行為人一方的行為已經構成侵權責任基礎上，受害人一方對于損害結果的發(fā)生或者擴大也有過錯。構成與有過失，其后果就是過失相抵。機動車致害非機動車駕駛人或者行人，非機動車駕駛人或者行人“有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)”，就構成受害人與有過失，應當實行過失相抵，將非機動車駕駛人或者行人的過錯折抵機動車一方的責任，各自承擔相應的責任，就會使機動車致害非機動車駕駛人或者行人的責任確定更為公平。
（二）進行雙方當事人行為的原因力比較
過失相抵的實行，一是過錯比較，二是原因力比較。在機動車致害非機動車駕駛人或者行人的過失相抵中，由于這種責任實行的是無過錯責任，對加害人一方即機動車一方不問過錯，無法進行過錯比較，因此只能夠進行原因力比較。因此，在機動車致害非機動車駕駛人或者行人的侵權損害賠償責任中實行過失相抵，就是要進行原因力比較，將雙方當事人之間的行為對于損害事實的發(fā)生或者擴大，進行原因力的比較，確定雙方當事人各自應當承擔的責任。
原因力，是指在構成損害結果的共同原因行為中，每一個原因行為對于損害結果發(fā)生或擴大所發(fā)生的作用力。與有過失中的損害結果，是由加害人和受害人雙方的行為造成的，這兩種行為對于同一個損害結果的發(fā)生或者擴大來說，是共同原因，每一個作為共同原因的行為，都對損害事實的發(fā)生或擴大具有原因力。進行原因力比較，就是要將雙方當事人的行為對于損害事實的發(fā)生或者擴大所具有的原因力進行比較，確定雙方當事人應當承擔同等責任、主要責任或者次要責任，并且確定適當?shù)呢熑畏蓊~比例。例如，雙方當事人行為的原因力相等的，應當承擔同等責任；機動車一方的原因力超過非機動車駕駛人或者行人的，機動車一方應當承擔主要責任，非機動車駕駛人或者行人一方應當承擔次要責任；反之則相反。這樣，這樣就實現(xiàn)了“有證據證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任”的規(guī)定精神。
（三）機動車一方的行為不具有原因力的“優(yōu)者危險負擔”
現(xiàn)在的問題是，在原因力比較中，很多情況并不是雙方的行為都具有原因力，而是只有原告一方的行為具有原因力。因此就形成了在原因力比較中，只有非機動車駕駛人或者行人的行為具有原因力，而機動車一方沒有原因力的狀況。而《道路交通安全法》第76條第一款第二項規(guī)定的正是這種情形。在這種情況下，法官應當分析，非機動車駕駛人或者行人在造成損害的時候，在主觀上究竟是具有故意還是過失。如果非機動車駕駛人或者行人具有故意，那么就符合《道路交通安全法》第76條第二款的規(guī)定，“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任”；如果非機動車駕駛人一方或者行人具有過失，則實行過失相抵，機動車一方只承擔次要責任。至于究竟應當承擔多少責任，我認為可以參考原《道路交通事故處理辦法》第44條關于“機動車與非機動車、行人發(fā)生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯，應當分擔百分之十的經濟損失”的規(guī)定精神，承擔百分之十的賠償責任。這樣做，是道路交通事故責任確認中“優(yōu)者危險負擔”規(guī)則的適用，就是交通事故責任中，機動性能和回避能力強的一方應當多承擔責任的規(guī)則。這個規(guī)則體現(xiàn)的就是對交通事故受害人的認為關懷。機動車一方在自己完全沒有過錯的情況下，對由非機動車駕駛人或者行人的過錯引起的損害，承擔這樣的責任，已經體現(xiàn)了優(yōu)者危險負擔的規(guī)則，也體現(xiàn)了對交通事故責任受害人的人文關懷，是一個合適的做法。
例如本案。非機動車駕駛人毋某，是在酒醉的情況下逆向闖入機動車道，這是極為危險的行為。按照“醉酒的人應當負刑事責任”的刑法規(guī)則，可以推出“醉酒人的行為視為故意行為”的結論。如果這個推論成立，那么，適用《道路交通安全法》第76條第二款規(guī)定，本案的原告的訴訟請求就應當被駁回。但是，在民事責任確定中，畢竟不是像刑事責任那樣嚴格，同時也確實要體現(xiàn)對受害人的人文關懷，況且毋某也不是故意在機動車前尋死，那么，參考原《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定，責令被告張某承擔百分之十的責任，應該是比較合適的，也能夠得到公眾的支持和認可，而不至于讓公眾都對新法的規(guī)定予以質疑而懷疑它的公正性、合理性。
（四）實行過失相抵為法官職權主義
在實行過失相抵的時候，各國立法普遍規(guī)定為法官職權主義，即在審理侵權損害賠償案件中，法官確認受害人有過錯，即可依職權徑行實行過失相抵，減輕加害人的賠償責任。我國《民法通則》第131條雖然沒有明文規(guī)定為職權主義，但是理論通說和司法實踐均認定為法官職權主義。因此，在審理機動車致害非機動車駕駛人或者行人的損害賠償案件時，法官確認機動車駕駛人或者行人與有過失，就徑行實行過失相抵，減輕機動車一方的損害賠償責任。
這也涉及到當事人舉證責任的問題。既然實行法官職權主義，那么并非一定要舉證責任倒置，必須由加害人對受害人的過錯承擔舉證責任。但是，假如加害人不予舉證，那么，法官很難發(fā)現(xiàn)和確認受害人過錯。因此，可以按照“誰主張，誰舉證”的原則，由機動車一方對受害人的過錯主張承擔舉證責任。除此之外，如果法官在審理中根據案件事實，能夠確認受害人過錯的，也可以直接適用過失相抵原則，減輕機動車一方的賠償責任。例如本案，交通管理部門已經認定非機動車駕駛人毋某具有過錯，應負全責，那么，法官就可以在機動車一方不舉證的情況下，直接認定原告有過錯，適用過失相抵原則，減輕機動車一方的賠償責任。