[正 文]
一、“一元錢訴訟”
本文的分析將從一個個案開始，這就是發(fā)生在1998年的“一元錢訴訟”，案件基本情況如下：
1998年，家住山西省的消費者A在北京旅游期間在B書店購買了一本圖書，回到住所后發(fā)現(xiàn)該書缺頁，遂乘坐公共汽車返回B書店，要求換書并賠償因此支出的一元錢路費。B書店同意換書，但拒絕支付一元錢路費，理由是無此法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)定，無法下帳。A遂到該區(qū)消費者協(xié)會投訴，區(qū)消費者協(xié)會通過電話與B協(xié)商，但B斷然拒絕消費者協(xié)會調解。A返回山西省后，為尋求一元錢的賠償再次返回北京，到B所在地的基層法院提起民事訴訟，要求B賠償一元錢路費、訴訟費及為此訴訟所支付的往返路費共約900元。一審法院經合議庭審理判決A勝訴，但B不服上訴。為此，A為二審再次往返北京，支出往返路費及差旅費等800余元，并追加為二審賠償要求。二審法院再次組成合議庭審理，判決A勝訴。
在這一訴訟標的額為一元錢的訴訟中，共計實際花費包括：A兩次往返北京差旅費約2000元，誤工費若干，因訴訟失去工作損失若干，家庭不和導致的精神損失（未計入訴訟請求）；雙方當事人聘請律師費用約2000元；消費者協(xié)會調解、兩次合議庭6位法官費時數(shù)日耗費公共成本若干。A贏得訴訟，雖然無法彌補實際造成的損失，但堅信自己的做法是正確的。B雖然敗訴，但仍堅持A的主張及法院判決沒有法律依據(jù)，且坦然將訴訟費用和賠償納入企業(yè)支出帳目，而并無人為此承擔責任。（注：范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第600-601頁。詳情可參見：李濤、鄭科、王玉鈺：“五次進京，為一元錢討說法”，載《律師世界》1999年第9期；陳丁峻、郭立威：“一元錢官司值不值”，載《人大研究》1999年第8期；孔繁來：“‘一元錢官司’的經濟學分析”，載《中國改革》1999年第6期。）
當時全國許多媒體都對該案作了報道，中央電視臺兩個專題節(jié)目對此案例分別進行了專家和群眾的討論，（注：李濤，鄭科，王玉鈺：“五次進京，為一元錢討說法”，載《律師世界》1999年第9期。）多數(shù)專家，包括消費者權益保護、法學和社會學方面的專家都對A的行為給予了高度評價，認為是社會發(fā)展和公民權利意識提高的表現(xiàn)；而一些律師和群眾則認為，從個人行為的理性角度而言，這是一種價值不大、甚至毫無價值的行為，說明A缺乏理性；大多數(shù)群眾在高度贊揚A精神的同時，表示自己不會做同樣的行為。而輿論在提倡維權意識時，則有意無意地批判了成本計算的合理性，而把作出合理選擇拒絕訴訟的人貶斥為權利意識薄弱。
在這起糾紛之后，又出現(xiàn)了許多類似的“一元錢訴訟”，（注：參見：“名字亂用誤導消費者，‘黃山’引出一元錢官司”，載《華聲報》2001年1月2日：“一元錢官司該不該打：湖北潛江一起官司引發(fā)爭議”，載《湖北日報》2001年4月26日：“狀告客運公司只索賠一元錢就想討這個理”，載《錢江晚報》2001年8月7日：“王志文名譽侵權官司將開庭，法官談一元錢官司現(xiàn)象”，載《新聞晚報》2001年8月9日：“從‘德治’看‘一元錢’官司”，載《檢察日報》2002年2月21日：“王教授為一元錢叫板電信”，載《燕趙都市報》2002年3月15日。）對這類案件的討論也日趨激烈。但在這些討論中，很少有人提及訴訟的局限性和其他低成本的非訴訟糾紛解決方式的可行性，這樣就難免導致要主張權利只能打官司，否則就是放棄權利的結論。在誤解了的“為權利而斗爭”的口號下，在一種變相的“階級斗爭為綱”和“斗爭哲學”的思維模式影響下，（注：蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第284頁。）整個法學界、進而是各種媒體一直過分強調司法訴訟的地位和作用，于是使得糾紛的解決“在打開一扇窗子的同時又關上了另一扇窗子”。
本文所作的努力在于試圖打開這“另一扇窗子”。我將首先分析，訴訟作為糾紛解決的一種制度所具有的社會功能及其局限性，并在此基礎上進一步分析非訴訟糾紛解決機制的特點和作用。但是，無論這些分析的著重點放到那個方向，我始終不變的關注都是力圖更深入地理解國家法律與社會秩序之間的互動關系，并進一步探尋如何建立一個合理的多元化糾紛解決機制。
二、為什么“訴訟”？非“訴訟”不可？
糾紛是任何社會都不可避免的一種社會現(xiàn)象，而糾紛解決則是人類社會不可或缺的功能和機制。隨著社會的發(fā)展，司法訴訟程序已成為現(xiàn)代法治國家權威性的糾紛解決方式。因此，對訴訟的社會功能的理解，將構成本文分析的一個起點。
在社會生活中，當人們發(fā)生糾紛和利益沖突，無法自行解決時，就需要依靠第三者（權威的或中立的）出面進行調解。早期的糾紛解決往往是依靠共同體的權威，例如部落首領、大家族的家長、族長及原始宗教的領袖（包括巫師、祭司）等社會力量。同時，被害人通過自己的實力（包括家庭和家族的力量）進行報復或恢復權利，即所謂“私力救濟”或“自力救濟”，作為通行的原則和習慣，為社會所普遍承認和執(zhí)行。（注：一些法人類學家將原始社會存在的以糾紛解決為基本功能的、具有強制力的社會組織或力量，稱為“法院”或法院的雛形。參見［美］E·A·霍貝爾著，周勇譯：《初民的法律》，中國社會科學出版社1993年版，第23-30頁。）嚴格地說，在這一階段，訴訟與非訴訟程序并不存在實質性區(qū)別。隨著作為公共權力機關的國家逐步形成，才出現(xiàn)了專門解決糾紛的司法機關。
訴訟的直接功能是解決糾紛，調整利益沖突，保護社會主體的合法權益。這一功能是最為直接可見的。但是，正如倫伯特的分析所指出的，不能把法院在解決糾紛中所作的貢獻完全等同于根據(jù)判決來解決糾紛，法院在解決糾紛中的功用在于：1.對私下解決糾紛產生影響，并明確所能控制的范圍；2.認可私下解決結果，并保證當事人服從解決結果；3.作為當事人可以正式地解決糾紛的成本，因此使私下解決糾紛的可能性增加；4.為當事人提供相互了解對方主張的方法，減少當事人之間存在的不可靠性，從而增加私下解決糾紛的可能性；5.法院全體工作人員應作為促使糾紛得到合理解決的中介者而采取行動；6.適當?shù)匾龑М斒氯撕侠淼亟鉀Q某些分歧點；7.當事人對判決不滿時，應根據(jù)權威性的審判加以解決。（注：［意］莫諾·卡佩萊蒂編，劉俊祥等譯：《福利國家與接近正義》，法律出版社2000年版，第132頁。）
然而，訴訟最深刻的社會功能還在于維護整個社會的政治秩序和國家權力的合法性。（注：對卡爾·施米特而言，“所有借助于規(guī)范和規(guī)則的做法都是一種合理化，它掩蓋了深層次的對權力的追逐”。參見［挪］朗內·斯萊格斯塔德：“自由立憲主義及其批評者：卡爾·施米特和馬克思·韋伯”，載［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編，潘勤、謝鵬程譯：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。）美國法社會學家弗雷德曼則認為，“司法制度的巨大威力在于，它能使一項請求變成一條受保護的權利，……更重要的是將統(tǒng)治權力隱藏在了法院判決的背后。”（注：［美］勞倫斯·M·弗雷德曼：“美國司法制度歷史斷面之剖析”，載［日］小島武司著，汪祖興譯：《司法制度的歷史與未來》，法律出版社2000年版，第28頁。）由于訴訟制度向全社會宣示和承諾了公平和正義，就使包括統(tǒng)治者在內的社會成員都接受了法的普遍約束。這樣，通過訴訟及司法，可能把社會中存在的激烈的矛盾和利益沖突轉化為具體的訴訟問題加以解決，從而緩和劇烈的社會動蕩，避免大規(guī)模的*和社會的崩潰，也就是法國社會學家托爾維克曾指出的“把政治問題轉化為法律問題”加以解決。（注：［法］托爾維克著，董果良譯：《論美國的民主》上冊，商務印書館1991年版，第310頁。）因此，在這個意義上，把“公平”和“正義”作為價值和標準的訴訟和司法，常常被視為統(tǒng)治者或國家權力和秩序的“正當性”（合法性）的象征或符號，其運作過程也就是確認這種“正當性”的再生產過程。（注：關于國家權力以司法方式向社會深入的深刻分析，一些法人類學家將原始社會存在的以糾紛解決為基本功能的、具有強制力的社會組織或力量，稱為“法院”或法院的雛形。參見［美］E·A·霍貝爾著，周勇譯：《初民的法律》，中國社會科學出版社1993年版，第23-30頁。尤其是第1章“為什么送法下鄉(xiāng)”。）
上述分析表明，雖然訴訟是解決糾紛、建立現(xiàn)代法治的重要手段，但是，我們是否一定要把糾紛提交法院，用訴訟這種對抗式的方式來解決呢？這樣的問題促使我們有必要考察一下訴訟有可能帶來的弊端。
在現(xiàn)代社會，法院已經或正在成為各國解決權利爭端和侵權案件的主要場合。因此，大量的案件潮水般地涌進法院，這無疑要求法院盡可能迅速而又合法地處理這些案件。然而，訴訟的固有法律程序、庭審的復雜性，似乎總是無情地制約著法院對案件迅速而又合法地解決，從而不可避免地導致訟累、訴訟拖延和花費巨大。（注：正如埃爾曼所指出的，“在西方民主制國家，幾乎所有法律訴訟都花費昂貴，由此所引起的問題并沒有通過增加法律援助的便利而獲得解決。法庭訴訟的必要形式增加了費用，并不可避免地導致常常不可忍受的托延。甚至一位最符合職業(yè)資格要求的法官——許多法官并不具備這種職業(yè)資格——也不能決定所涉及到的技術性問題，而在現(xiàn)代這種技術性問題甚至在相當普遍的法律訴訟中也經常出現(xiàn)。對法院外界專家的使用增加了費用和引起拖延。”）訴訟爆炸不僅使法官身心疲憊，當事人也深受其害。如果法官為了維持裁判的品質而精斟細酌，案件處理必然遲延，當事人只能得到“遲來的正義”；如果法官提高辦案速度，辦案品質必有下降，當事人只能得到“粗糙的正義”。一審裁判質量下降又將導致更多的上訴，導致上訴法院不堪其苦。
此外，即使不考慮訴訟爆炸產生的負面影響，面對許多因果關系復雜的糾紛，訴訟的方式實際上未必能解決糾紛，更不必說“合理地”解決糾紛了。因此，很多法社會學家認為，審判程序“非常不適合于具體考慮由多種問題引起的訴訟，……對抗性的訴訟程序使許多沖突因過于簡單化而歪曲了事實。因此，許多糾紛是出于無奈不得不提交法院，因為這是最終解決的場所?！蓖ㄟ^判決來解決被稱為“多中心的問題”顯然是困難的，因為它涉及錯綜復雜的關系網絡，牽動任何一個環(huán)節(jié)，都將像帶動整個網絡一樣，改變整個判決的復雜模式。（注：［英］羅杰·科特威爾著，潘大松等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第241頁。）在這種情況下，訴訟的方式有時甚至會把矛盾激化，違背其設立的初衷，導致問題走向反面，這是誰都不愿看到的。此外，美國社會學家唐納德·布萊克的研究表明，由于每一個案件都是社會地位和關系的復雜結構，“法律上相同的案件——關于同樣的問題、擁有同樣的證據(jù)支持，常常得到不同的處理”。（注：［美］唐·布萊克著，郭星華等譯，［美］麥宜生審校：《社會學視野中的司法》，法律出版社2002年版，第2-6頁。）這種情況的出現(xiàn)顯然會破壞人們對“法律面前人人平等”、“相同案件相同對待”——尤其是經過法制宣傳工具的宣傳過后——的合理預期。布萊克教授還指出，“法律最為聲名狼藉的一點在于：它賦予富貴者比貧賤者大得多的權利。有些人甚至認為這是法律的基本功能。人們甚至難以想象，缺陷如此多的法律到底還將給那些富貴者以多少好處！”（注：因此，布萊克教授認為，在法律差別被特殊強調的地方，減少這種差別的方式就是減少法律本身。）
還有一個在我看來更為重要的問題，即訴訟成本。波斯納曾指出：“從經濟學的角度看，訴訟制度的目的就是要使兩類成本之和最小化?！保ㄗⅲ海勖溃堇聿榈隆·波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》（下），中國大百科出版社1997年版，第717頁。）波斯納所說的這兩類成本指的是錯誤司法判決的成本和訴訟制度運行成本。但本文不打算討論判決錯誤的成本，僅討論司法制度運行成本及其承擔。讓我們回到本文開頭提到的“一元錢訴訟”。消費者A在主張自己的權利受到侵害，是否應該根據(jù)自己的利益作出權衡，確定是否有必要為這一爭訟的利益付出更高的成本？A的決定使其承受了極大的經濟損失，雖然處理結果對社會而言具有一定的積極意義甚至公益性價值，但社會并不因此對其損失給予任何補償。假若媒體對此案不加以報道宣傳的話，這一案例所能產生的公益效應幾乎等于零。A當然有權選擇一種毫無效益的途徑，但這并不意味著他的行為是值得倡導的。不計代價和成本“討說法”并不是市場經濟時代的特有產物，它更像是古代武士的行為方式。因此，無論是我們的法學家還是媒體，都應在強調提高公民維權意識的同時，倡導一種理性選擇的意識，一種權衡訴訟“成本”和“收益”的意識。當糾紛發(fā)生時，當事人應當學會思考這樣的問題：非“訴訟”不可嗎？
上述分析表明，正如訴訟的存在及其功能是不可取代的一樣，訴訟固有的弊端也是無法回避的。正是訴訟自身的弊端促進了人們對非訴訟糾紛解決方式的利用，盡管他們并不一定知道也沒有必要知道這些方式還有一個下文即將提及的現(xiàn)代性概念：ADR.正是在這里我們看到，勞動人民的智慧是無窮的，他們的理性不僅能幫助他們判斷利用什么方式、不利用（規(guī)避？）什么方式，而且還能幫助他們積極地發(fā)展出訴訟之外的程序以避免訴訟給他們帶來的諸多不便，發(fā)展出多種在國家法律背景下運作的非訴訟糾紛解決機制，以代替訴訟這種以國家強制力為后盾的糾紛解決方式。
三、非訴訟糾紛解決機制
提起“非訴訟糾紛解決機制”或“代替性糾紛解決機制”（ADR），（注：目前世界各國一般采用英文Alternation Dispute Resolution（ADR）來表述這一概念。這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“代替性（替代性或選擇性）糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實質意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR概念源于美國，原來是指20世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)在已引申為對世界各國普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。參見范愉：《非訴訟程序（ADR）教程》，中國人民大學出版社2002年版，第17頁。在唐納德·布萊克的研究中，也提到幾種“法律的替代物”：（1）自我?guī)椭?）逃避，（3）協(xié)商，（4）通過第三方解決，（5）忍讓。）對大多數(shù)人來說，還是一個有點生疏的概念；但如果提及調解，則幾乎盡人皆知。這種在中國源遠流長的制度，進入近現(xiàn)代社會以來，在民間和法院的糾紛解決中仍然富有強大的生命力，至今仍發(fā)揮著其特有的、不可替代的作用。然而，正如上文的分析所表明的，在當前建設法治國家的進程中，在大力倡導權利意識和法律意識、強化司法功能的今天，人們在崇尚通過訴訟程序解決糾紛的同時，也開始用懷疑和批判的目光審視這一制度。那么，調解以及其他非訴訟糾紛解決方式對我們究竟具有什么意義呢？其合理性和正當性的基礎又是什么？
下面以調解為例進行分析。（注：以調解為例進行分析是基于以下考慮：調解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機制中歷史最悠久，在世界各國都被廣泛應用。在美國，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身損害賠償要求的77%，都是通過調解解決的；法院附設調解總的和解率為83%，民間調解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）在我國，通常把調解定義為，“在第三方主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解、進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動”。（注：江偉、楊榮新主編：《人民調解學概論》，法律出版社1994年版，第1頁。）這一定義反應了我國調解制度的基本特征。如果排除因各國在制度上的差異而存在的定義上的微小的歧義，可以根據(jù)性質和功能把調解界定為：調解是在第三方協(xié)助下進行的、當事人自主協(xié)商的糾紛解決活動。在我看來，在某種意義上，調解是談判的延伸。二者的區(qū)別在于中立第三方的參與，而其中的第三方——即調解人——的作用也是調解區(qū)別于審判和仲裁的關鍵因素：調解人沒有權力對爭執(zhí)的雙方當事人施加外部的強制力。與訴訟程序的對抗性質不同，調解往往意味著權利糾紛的當事人在爭取或保護自己的權利方面相互妥協(xié)。這是調解的重要特征，也是它的獨特魅力所在。具體而言，調解從本質上排斥競爭，鼓勵合作，奉行“和為貴”的原則，將對話建立在協(xié)商的基礎之上。在尋找事實真相的同時，更強調將來關系的發(fā)展。調解立足于調和雙方的姿態(tài)而不去設置敵人；盡可能將雙方從對立、緊張的狀態(tài)中解放出來而不蓄意制造緊張局勢；為防止糾紛蔓延擴大，調解并不追求事實的水落石出——如有必要則不惜忽略甚至隱瞞真相；為協(xié)調雙方的立場，調解遠離概念和本本，著重于雙方實質利益的衡量。（注：季衛(wèi)東：“調解制度的法律發(fā)展機制”，載《比較法研究》1999年總第51-52期。）德國哲學家、倫理學家包爾生指出，在某些不那么重要的權利問題上，“‘為權利而斗爭’并沒有像它應當做到的那樣帶來和平，而是帶來了最劇烈、最惡意的沖突”，從而可能進一步導致對權利的更嚴重的侵害。因而，“在每一件事上都堅持自己的利益的人，會使得生活對他自己和他周圍的人都難以忍受。某種程度的忍讓是和睦交往的一個絕對的前提”。（注：［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W原理》，中國社會科學出版社1988年版，第534、537頁。）在現(xiàn)代中國，調解的目的仍然在于維護公共秩序或重建因民間紛爭而遭到破壞的人際和諧關系。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣——權利及其救濟通論》，山東人民出版社1993年版，第444頁。）
上面分析的是作為非訴訟糾紛解決方式之一的——也是歷史最悠久的——調解的價值取向和社會功能，由于本文篇幅所限，不可能也沒有必要對所有的非訴訟糾紛解決方式進行一一分析。（注：關于各種非訴訟程序（ADR）的功能和類型，以調解為例進行分析是基于以下考慮：調解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機制中歷史最悠久，在世界各國都被廣泛應用。在美國，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身損害賠償要求的77%，都是通過調解解決的；法院附設調解總的和解率為83%，民間調解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）本文的目的主要在于理解并揭示這些非訴訟糾紛解決機制在現(xiàn)代法治社會是否存在合理性和正當性；如果存在，其基礎又是什么。
答案是肯定的。首先，法治社會應當是以尊重當事人的自治和處分權為前提的，法律調整的意義在于為社會主體提供一個自由的活動范圍和空間。一旦法律秩序已經確立，法律上的權利義務已為社會主體所了解或熟知，社會主體就可能根據(jù)自己的利益和偏好選擇行為方式及糾紛解決方案。當前，一種片面的權利觀常常忽視甚至否定權利和人的自由酌定權，即選擇權，必須指出，這不是權利自由的本質含義。自由酌定權的一個重要特征在于它們常常允許的選擇中有一種根本不采取任何行動的權利。（注：［美］J·范伯格著，王守昌、戴栩譯：《自由、權利和社會正義》，貴州人民出版社1998年版。）因此在“私權自治”的理念之下，當事人的自治原則應當是主導的，只要不越過強制性的邊界，主體的行為及其調整結果都是應當受到認可和保護的。在這個意義上，我們可以說，無論訴訟率高低和法院的壓力大小，非訴訟程序都有存在的必要性和正當性；其次，在法律規(guī)范的具體內容不十分清晰，特別是面對新的沖突和權利義務關系時，由于規(guī)則的不確定性，以及審判者的個人因素和其他外在條件，都會使訴訟結果本身具有一定的不可預測性，這樣，訴訟及判決對爭議的雙方同樣具有一定的風險。在這種情況下，雙方當事人為了避免風險，以較小的成本獲得較合理的結果，也存在相當大的協(xié)商解決的可能性。所謂利己的合理性就是協(xié)商的可能性之所在。因此ADR的選擇利用（也包括權利的放棄），往往是主體對風險、策略等進行綜合的理性思考和權衡的結果，而并非必然是權利意識淡漠或對法律的無知；（注：雖然我們知道，由于權利意識淡漠或對法律的無知而選擇“私了”，是中國社會最為常見的現(xiàn)象，也是對非訴訟方式的普遍解釋。然而，既不能因此斷定這種“選擇”就一定是非理性的（因為這個決定也是當事人經過仔細考慮而作出的，比如對實際經濟補償?shù)挠嬎恪θ穗H關系的斟酌、對付出精力的考慮等），也不能因此推斷所有選擇非訴訟方式的人都是基于同樣的原因。）第三，在現(xiàn)實的糾紛過程中，雙方爭執(zhí)的對象是一種利益，但利益的協(xié)調并非只能依靠法律上的權利與義務才能實現(xiàn)。一般而言，權力義務是簡單的、對等分配的，而利益卻是復雜的、可以綜合考慮的；權利義務的沖突是競爭性和對抗性的，而利益的協(xié)調卻可能是和平的；權利義務的劃分結果是勝負分明和一方獲益，而利益的協(xié)調卻可能達到雙贏，實現(xiàn)雙方利益的化。當代ADR理論中的一個重要理論基礎就是利益協(xié)調論，它強調在糾紛解決中不僅僅關注自身的權利和利益，也同時關注對方的利益；不僅僅關注眼前利益，更應當著眼于長遠利益，盡可能在協(xié)商中尋求雙方的互利和雙贏。（注：以調解為例進行分析是基于以下考慮：調解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機制中歷史最悠久，在世界各國都被廣泛應用。在美國，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身損害賠償要求的77%，都是通過調解解決的；法院附設調解總的和解率為83%，民間調解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）而在這一過程中，決定結果和承擔責任的不是法官，而是當事人本人。
需要指出的是，無論是東方社會傳統(tǒng)的崇尚“和”的法文化，還是西方國家現(xiàn)代理性的效益分析，都有可能產生對非訴訟程序的價值認同，而且，從不同時代社會對成本效益、人際關系維系、合情合理、靈活性等因素的考量看，人類社會在糾紛解決的選擇中，功能性的考慮始終是優(yōu)先的。此外，糾紛解決既是一種制度，更是一種過程，主體對結果和價值的偏好對于方式的選擇至關重要，在這些方面我們很容易發(fā)現(xiàn)不同法律文化在糾紛解決問題上的共同點和連接點。非訴訟程序正是在這個意義上找到了它的價值歸屬。
一、“一元錢訴訟”
本文的分析將從一個個案開始，這就是發(fā)生在1998年的“一元錢訴訟”，案件基本情況如下：
1998年，家住山西省的消費者A在北京旅游期間在B書店購買了一本圖書，回到住所后發(fā)現(xiàn)該書缺頁，遂乘坐公共汽車返回B書店，要求換書并賠償因此支出的一元錢路費。B書店同意換書，但拒絕支付一元錢路費，理由是無此法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)定，無法下帳。A遂到該區(qū)消費者協(xié)會投訴，區(qū)消費者協(xié)會通過電話與B協(xié)商，但B斷然拒絕消費者協(xié)會調解。A返回山西省后，為尋求一元錢的賠償再次返回北京，到B所在地的基層法院提起民事訴訟，要求B賠償一元錢路費、訴訟費及為此訴訟所支付的往返路費共約900元。一審法院經合議庭審理判決A勝訴，但B不服上訴。為此，A為二審再次往返北京，支出往返路費及差旅費等800余元，并追加為二審賠償要求。二審法院再次組成合議庭審理，判決A勝訴。
在這一訴訟標的額為一元錢的訴訟中，共計實際花費包括：A兩次往返北京差旅費約2000元，誤工費若干，因訴訟失去工作損失若干，家庭不和導致的精神損失（未計入訴訟請求）；雙方當事人聘請律師費用約2000元；消費者協(xié)會調解、兩次合議庭6位法官費時數(shù)日耗費公共成本若干。A贏得訴訟，雖然無法彌補實際造成的損失，但堅信自己的做法是正確的。B雖然敗訴，但仍堅持A的主張及法院判決沒有法律依據(jù)，且坦然將訴訟費用和賠償納入企業(yè)支出帳目，而并無人為此承擔責任。（注：范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版，第600-601頁。詳情可參見：李濤、鄭科、王玉鈺：“五次進京，為一元錢討說法”，載《律師世界》1999年第9期；陳丁峻、郭立威：“一元錢官司值不值”，載《人大研究》1999年第8期；孔繁來：“‘一元錢官司’的經濟學分析”，載《中國改革》1999年第6期。）
當時全國許多媒體都對該案作了報道，中央電視臺兩個專題節(jié)目對此案例分別進行了專家和群眾的討論，（注：李濤，鄭科，王玉鈺：“五次進京，為一元錢討說法”，載《律師世界》1999年第9期。）多數(shù)專家，包括消費者權益保護、法學和社會學方面的專家都對A的行為給予了高度評價，認為是社會發(fā)展和公民權利意識提高的表現(xiàn)；而一些律師和群眾則認為，從個人行為的理性角度而言，這是一種價值不大、甚至毫無價值的行為，說明A缺乏理性；大多數(shù)群眾在高度贊揚A精神的同時，表示自己不會做同樣的行為。而輿論在提倡維權意識時，則有意無意地批判了成本計算的合理性，而把作出合理選擇拒絕訴訟的人貶斥為權利意識薄弱。
在這起糾紛之后，又出現(xiàn)了許多類似的“一元錢訴訟”，（注：參見：“名字亂用誤導消費者，‘黃山’引出一元錢官司”，載《華聲報》2001年1月2日：“一元錢官司該不該打：湖北潛江一起官司引發(fā)爭議”，載《湖北日報》2001年4月26日：“狀告客運公司只索賠一元錢就想討這個理”，載《錢江晚報》2001年8月7日：“王志文名譽侵權官司將開庭，法官談一元錢官司現(xiàn)象”，載《新聞晚報》2001年8月9日：“從‘德治’看‘一元錢’官司”，載《檢察日報》2002年2月21日：“王教授為一元錢叫板電信”，載《燕趙都市報》2002年3月15日。）對這類案件的討論也日趨激烈。但在這些討論中，很少有人提及訴訟的局限性和其他低成本的非訴訟糾紛解決方式的可行性，這樣就難免導致要主張權利只能打官司，否則就是放棄權利的結論。在誤解了的“為權利而斗爭”的口號下，在一種變相的“階級斗爭為綱”和“斗爭哲學”的思維模式影響下，（注：蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第284頁。）整個法學界、進而是各種媒體一直過分強調司法訴訟的地位和作用，于是使得糾紛的解決“在打開一扇窗子的同時又關上了另一扇窗子”。
本文所作的努力在于試圖打開這“另一扇窗子”。我將首先分析，訴訟作為糾紛解決的一種制度所具有的社會功能及其局限性，并在此基礎上進一步分析非訴訟糾紛解決機制的特點和作用。但是，無論這些分析的著重點放到那個方向，我始終不變的關注都是力圖更深入地理解國家法律與社會秩序之間的互動關系，并進一步探尋如何建立一個合理的多元化糾紛解決機制。
二、為什么“訴訟”？非“訴訟”不可？
糾紛是任何社會都不可避免的一種社會現(xiàn)象，而糾紛解決則是人類社會不可或缺的功能和機制。隨著社會的發(fā)展，司法訴訟程序已成為現(xiàn)代法治國家權威性的糾紛解決方式。因此，對訴訟的社會功能的理解，將構成本文分析的一個起點。
在社會生活中，當人們發(fā)生糾紛和利益沖突，無法自行解決時，就需要依靠第三者（權威的或中立的）出面進行調解。早期的糾紛解決往往是依靠共同體的權威，例如部落首領、大家族的家長、族長及原始宗教的領袖（包括巫師、祭司）等社會力量。同時，被害人通過自己的實力（包括家庭和家族的力量）進行報復或恢復權利，即所謂“私力救濟”或“自力救濟”，作為通行的原則和習慣，為社會所普遍承認和執(zhí)行。（注：一些法人類學家將原始社會存在的以糾紛解決為基本功能的、具有強制力的社會組織或力量，稱為“法院”或法院的雛形。參見［美］E·A·霍貝爾著，周勇譯：《初民的法律》，中國社會科學出版社1993年版，第23-30頁。）嚴格地說，在這一階段，訴訟與非訴訟程序并不存在實質性區(qū)別。隨著作為公共權力機關的國家逐步形成，才出現(xiàn)了專門解決糾紛的司法機關。
訴訟的直接功能是解決糾紛，調整利益沖突，保護社會主體的合法權益。這一功能是最為直接可見的。但是，正如倫伯特的分析所指出的，不能把法院在解決糾紛中所作的貢獻完全等同于根據(jù)判決來解決糾紛，法院在解決糾紛中的功用在于：1.對私下解決糾紛產生影響，并明確所能控制的范圍；2.認可私下解決結果，并保證當事人服從解決結果；3.作為當事人可以正式地解決糾紛的成本，因此使私下解決糾紛的可能性增加；4.為當事人提供相互了解對方主張的方法，減少當事人之間存在的不可靠性，從而增加私下解決糾紛的可能性；5.法院全體工作人員應作為促使糾紛得到合理解決的中介者而采取行動；6.適當?shù)匾龑М斒氯撕侠淼亟鉀Q某些分歧點；7.當事人對判決不滿時，應根據(jù)權威性的審判加以解決。（注：［意］莫諾·卡佩萊蒂編，劉俊祥等譯：《福利國家與接近正義》，法律出版社2000年版，第132頁。）
然而，訴訟最深刻的社會功能還在于維護整個社會的政治秩序和國家權力的合法性。（注：對卡爾·施米特而言，“所有借助于規(guī)范和規(guī)則的做法都是一種合理化，它掩蓋了深層次的對權力的追逐”。參見［挪］朗內·斯萊格斯塔德：“自由立憲主義及其批評者：卡爾·施米特和馬克思·韋伯”，載［美］埃爾斯特、［挪］斯萊格斯塔德編，潘勤、謝鵬程譯：《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。）美國法社會學家弗雷德曼則認為，“司法制度的巨大威力在于，它能使一項請求變成一條受保護的權利，……更重要的是將統(tǒng)治權力隱藏在了法院判決的背后。”（注：［美］勞倫斯·M·弗雷德曼：“美國司法制度歷史斷面之剖析”，載［日］小島武司著，汪祖興譯：《司法制度的歷史與未來》，法律出版社2000年版，第28頁。）由于訴訟制度向全社會宣示和承諾了公平和正義，就使包括統(tǒng)治者在內的社會成員都接受了法的普遍約束。這樣，通過訴訟及司法，可能把社會中存在的激烈的矛盾和利益沖突轉化為具體的訴訟問題加以解決，從而緩和劇烈的社會動蕩，避免大規(guī)模的*和社會的崩潰，也就是法國社會學家托爾維克曾指出的“把政治問題轉化為法律問題”加以解決。（注：［法］托爾維克著，董果良譯：《論美國的民主》上冊，商務印書館1991年版，第310頁。）因此，在這個意義上，把“公平”和“正義”作為價值和標準的訴訟和司法，常常被視為統(tǒng)治者或國家權力和秩序的“正當性”（合法性）的象征或符號，其運作過程也就是確認這種“正當性”的再生產過程。（注：關于國家權力以司法方式向社會深入的深刻分析，一些法人類學家將原始社會存在的以糾紛解決為基本功能的、具有強制力的社會組織或力量，稱為“法院”或法院的雛形。參見［美］E·A·霍貝爾著，周勇譯：《初民的法律》，中國社會科學出版社1993年版，第23-30頁。尤其是第1章“為什么送法下鄉(xiāng)”。）
上述分析表明，雖然訴訟是解決糾紛、建立現(xiàn)代法治的重要手段，但是，我們是否一定要把糾紛提交法院，用訴訟這種對抗式的方式來解決呢？這樣的問題促使我們有必要考察一下訴訟有可能帶來的弊端。
在現(xiàn)代社會，法院已經或正在成為各國解決權利爭端和侵權案件的主要場合。因此，大量的案件潮水般地涌進法院，這無疑要求法院盡可能迅速而又合法地處理這些案件。然而，訴訟的固有法律程序、庭審的復雜性，似乎總是無情地制約著法院對案件迅速而又合法地解決，從而不可避免地導致訟累、訴訟拖延和花費巨大。（注：正如埃爾曼所指出的，“在西方民主制國家，幾乎所有法律訴訟都花費昂貴，由此所引起的問題并沒有通過增加法律援助的便利而獲得解決。法庭訴訟的必要形式增加了費用，并不可避免地導致常常不可忍受的托延。甚至一位最符合職業(yè)資格要求的法官——許多法官并不具備這種職業(yè)資格——也不能決定所涉及到的技術性問題，而在現(xiàn)代這種技術性問題甚至在相當普遍的法律訴訟中也經常出現(xiàn)。對法院外界專家的使用增加了費用和引起拖延。”）訴訟爆炸不僅使法官身心疲憊，當事人也深受其害。如果法官為了維持裁判的品質而精斟細酌，案件處理必然遲延，當事人只能得到“遲來的正義”；如果法官提高辦案速度，辦案品質必有下降，當事人只能得到“粗糙的正義”。一審裁判質量下降又將導致更多的上訴，導致上訴法院不堪其苦。
此外，即使不考慮訴訟爆炸產生的負面影響，面對許多因果關系復雜的糾紛，訴訟的方式實際上未必能解決糾紛，更不必說“合理地”解決糾紛了。因此，很多法社會學家認為，審判程序“非常不適合于具體考慮由多種問題引起的訴訟，……對抗性的訴訟程序使許多沖突因過于簡單化而歪曲了事實。因此，許多糾紛是出于無奈不得不提交法院，因為這是最終解決的場所?！蓖ㄟ^判決來解決被稱為“多中心的問題”顯然是困難的，因為它涉及錯綜復雜的關系網絡，牽動任何一個環(huán)節(jié)，都將像帶動整個網絡一樣，改變整個判決的復雜模式。（注：［英］羅杰·科特威爾著，潘大松等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第241頁。）在這種情況下，訴訟的方式有時甚至會把矛盾激化，違背其設立的初衷，導致問題走向反面，這是誰都不愿看到的。此外，美國社會學家唐納德·布萊克的研究表明，由于每一個案件都是社會地位和關系的復雜結構，“法律上相同的案件——關于同樣的問題、擁有同樣的證據(jù)支持，常常得到不同的處理”。（注：［美］唐·布萊克著，郭星華等譯，［美］麥宜生審校：《社會學視野中的司法》，法律出版社2002年版，第2-6頁。）這種情況的出現(xiàn)顯然會破壞人們對“法律面前人人平等”、“相同案件相同對待”——尤其是經過法制宣傳工具的宣傳過后——的合理預期。布萊克教授還指出，“法律最為聲名狼藉的一點在于：它賦予富貴者比貧賤者大得多的權利。有些人甚至認為這是法律的基本功能。人們甚至難以想象，缺陷如此多的法律到底還將給那些富貴者以多少好處！”（注：因此，布萊克教授認為，在法律差別被特殊強調的地方，減少這種差別的方式就是減少法律本身。）
還有一個在我看來更為重要的問題，即訴訟成本。波斯納曾指出：“從經濟學的角度看，訴訟制度的目的就是要使兩類成本之和最小化?！保ㄗⅲ海勖溃堇聿榈隆·波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》（下），中國大百科出版社1997年版，第717頁。）波斯納所說的這兩類成本指的是錯誤司法判決的成本和訴訟制度運行成本。但本文不打算討論判決錯誤的成本，僅討論司法制度運行成本及其承擔。讓我們回到本文開頭提到的“一元錢訴訟”。消費者A在主張自己的權利受到侵害，是否應該根據(jù)自己的利益作出權衡，確定是否有必要為這一爭訟的利益付出更高的成本？A的決定使其承受了極大的經濟損失，雖然處理結果對社會而言具有一定的積極意義甚至公益性價值，但社會并不因此對其損失給予任何補償。假若媒體對此案不加以報道宣傳的話，這一案例所能產生的公益效應幾乎等于零。A當然有權選擇一種毫無效益的途徑，但這并不意味著他的行為是值得倡導的。不計代價和成本“討說法”并不是市場經濟時代的特有產物，它更像是古代武士的行為方式。因此，無論是我們的法學家還是媒體，都應在強調提高公民維權意識的同時，倡導一種理性選擇的意識，一種權衡訴訟“成本”和“收益”的意識。當糾紛發(fā)生時，當事人應當學會思考這樣的問題：非“訴訟”不可嗎？
上述分析表明，正如訴訟的存在及其功能是不可取代的一樣，訴訟固有的弊端也是無法回避的。正是訴訟自身的弊端促進了人們對非訴訟糾紛解決方式的利用，盡管他們并不一定知道也沒有必要知道這些方式還有一個下文即將提及的現(xiàn)代性概念：ADR.正是在這里我們看到，勞動人民的智慧是無窮的，他們的理性不僅能幫助他們判斷利用什么方式、不利用（規(guī)避？）什么方式，而且還能幫助他們積極地發(fā)展出訴訟之外的程序以避免訴訟給他們帶來的諸多不便，發(fā)展出多種在國家法律背景下運作的非訴訟糾紛解決機制，以代替訴訟這種以國家強制力為后盾的糾紛解決方式。
三、非訴訟糾紛解決機制
提起“非訴訟糾紛解決機制”或“代替性糾紛解決機制”（ADR），（注：目前世界各國一般采用英文Alternation Dispute Resolution（ADR）來表述這一概念。這一概念既可以根據(jù)字面意義譯為“代替性（替代性或選擇性）糾紛解決方式”，亦可根據(jù)其實質意義譯為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。ADR概念源于美國，原來是指20世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)在已引申為對世界各國普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。參見范愉：《非訴訟程序（ADR）教程》，中國人民大學出版社2002年版，第17頁。在唐納德·布萊克的研究中，也提到幾種“法律的替代物”：（1）自我?guī)椭?）逃避，（3）協(xié)商，（4）通過第三方解決，（5）忍讓。）對大多數(shù)人來說，還是一個有點生疏的概念；但如果提及調解，則幾乎盡人皆知。這種在中國源遠流長的制度，進入近現(xiàn)代社會以來，在民間和法院的糾紛解決中仍然富有強大的生命力，至今仍發(fā)揮著其特有的、不可替代的作用。然而，正如上文的分析所表明的，在當前建設法治國家的進程中，在大力倡導權利意識和法律意識、強化司法功能的今天，人們在崇尚通過訴訟程序解決糾紛的同時，也開始用懷疑和批判的目光審視這一制度。那么，調解以及其他非訴訟糾紛解決方式對我們究竟具有什么意義呢？其合理性和正當性的基礎又是什么？
下面以調解為例進行分析。（注：以調解為例進行分析是基于以下考慮：調解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機制中歷史最悠久，在世界各國都被廣泛應用。在美國，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身損害賠償要求的77%，都是通過調解解決的；法院附設調解總的和解率為83%，民間調解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）在我國，通常把調解定義為，“在第三方主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解、進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動”。（注：江偉、楊榮新主編：《人民調解學概論》，法律出版社1994年版，第1頁。）這一定義反應了我國調解制度的基本特征。如果排除因各國在制度上的差異而存在的定義上的微小的歧義，可以根據(jù)性質和功能把調解界定為：調解是在第三方協(xié)助下進行的、當事人自主協(xié)商的糾紛解決活動。在我看來，在某種意義上，調解是談判的延伸。二者的區(qū)別在于中立第三方的參與，而其中的第三方——即調解人——的作用也是調解區(qū)別于審判和仲裁的關鍵因素：調解人沒有權力對爭執(zhí)的雙方當事人施加外部的強制力。與訴訟程序的對抗性質不同，調解往往意味著權利糾紛的當事人在爭取或保護自己的權利方面相互妥協(xié)。這是調解的重要特征，也是它的獨特魅力所在。具體而言，調解從本質上排斥競爭，鼓勵合作，奉行“和為貴”的原則，將對話建立在協(xié)商的基礎之上。在尋找事實真相的同時，更強調將來關系的發(fā)展。調解立足于調和雙方的姿態(tài)而不去設置敵人；盡可能將雙方從對立、緊張的狀態(tài)中解放出來而不蓄意制造緊張局勢；為防止糾紛蔓延擴大，調解并不追求事實的水落石出——如有必要則不惜忽略甚至隱瞞真相；為協(xié)調雙方的立場，調解遠離概念和本本，著重于雙方實質利益的衡量。（注：季衛(wèi)東：“調解制度的法律發(fā)展機制”，載《比較法研究》1999年總第51-52期。）德國哲學家、倫理學家包爾生指出，在某些不那么重要的權利問題上，“‘為權利而斗爭’并沒有像它應當做到的那樣帶來和平，而是帶來了最劇烈、最惡意的沖突”，從而可能進一步導致對權利的更嚴重的侵害。因而，“在每一件事上都堅持自己的利益的人，會使得生活對他自己和他周圍的人都難以忍受。某種程度的忍讓是和睦交往的一個絕對的前提”。（注：［德］弗里德里?！ぐ鼱柹骸秱惱韺W原理》，中國社會科學出版社1988年版，第534、537頁。）在現(xiàn)代中國，調解的目的仍然在于維護公共秩序或重建因民間紛爭而遭到破壞的人際和諧關系。（注：程燎原、王人博：《贏得神圣——權利及其救濟通論》，山東人民出版社1993年版，第444頁。）
上面分析的是作為非訴訟糾紛解決方式之一的——也是歷史最悠久的——調解的價值取向和社會功能，由于本文篇幅所限，不可能也沒有必要對所有的非訴訟糾紛解決方式進行一一分析。（注：關于各種非訴訟程序（ADR）的功能和類型，以調解為例進行分析是基于以下考慮：調解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機制中歷史最悠久，在世界各國都被廣泛應用。在美國，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身損害賠償要求的77%，都是通過調解解決的；法院附設調解總的和解率為83%，民間調解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）本文的目的主要在于理解并揭示這些非訴訟糾紛解決機制在現(xiàn)代法治社會是否存在合理性和正當性；如果存在，其基礎又是什么。
答案是肯定的。首先，法治社會應當是以尊重當事人的自治和處分權為前提的，法律調整的意義在于為社會主體提供一個自由的活動范圍和空間。一旦法律秩序已經確立，法律上的權利義務已為社會主體所了解或熟知，社會主體就可能根據(jù)自己的利益和偏好選擇行為方式及糾紛解決方案。當前，一種片面的權利觀常常忽視甚至否定權利和人的自由酌定權，即選擇權，必須指出，這不是權利自由的本質含義。自由酌定權的一個重要特征在于它們常常允許的選擇中有一種根本不采取任何行動的權利。（注：［美］J·范伯格著，王守昌、戴栩譯：《自由、權利和社會正義》，貴州人民出版社1998年版。）因此在“私權自治”的理念之下，當事人的自治原則應當是主導的，只要不越過強制性的邊界，主體的行為及其調整結果都是應當受到認可和保護的。在這個意義上，我們可以說，無論訴訟率高低和法院的壓力大小，非訴訟程序都有存在的必要性和正當性；其次，在法律規(guī)范的具體內容不十分清晰，特別是面對新的沖突和權利義務關系時，由于規(guī)則的不確定性，以及審判者的個人因素和其他外在條件，都會使訴訟結果本身具有一定的不可預測性，這樣，訴訟及判決對爭議的雙方同樣具有一定的風險。在這種情況下，雙方當事人為了避免風險，以較小的成本獲得較合理的結果，也存在相當大的協(xié)商解決的可能性。所謂利己的合理性就是協(xié)商的可能性之所在。因此ADR的選擇利用（也包括權利的放棄），往往是主體對風險、策略等進行綜合的理性思考和權衡的結果，而并非必然是權利意識淡漠或對法律的無知；（注：雖然我們知道，由于權利意識淡漠或對法律的無知而選擇“私了”，是中國社會最為常見的現(xiàn)象，也是對非訴訟方式的普遍解釋。然而，既不能因此斷定這種“選擇”就一定是非理性的（因為這個決定也是當事人經過仔細考慮而作出的，比如對實際經濟補償?shù)挠嬎恪θ穗H關系的斟酌、對付出精力的考慮等），也不能因此推斷所有選擇非訴訟方式的人都是基于同樣的原因。）第三，在現(xiàn)實的糾紛過程中，雙方爭執(zhí)的對象是一種利益，但利益的協(xié)調并非只能依靠法律上的權利與義務才能實現(xiàn)。一般而言，權力義務是簡單的、對等分配的，而利益卻是復雜的、可以綜合考慮的；權利義務的沖突是競爭性和對抗性的，而利益的協(xié)調卻可能是和平的；權利義務的劃分結果是勝負分明和一方獲益，而利益的協(xié)調卻可能達到雙贏，實現(xiàn)雙方利益的化。當代ADR理論中的一個重要理論基礎就是利益協(xié)調論，它強調在糾紛解決中不僅僅關注自身的權利和利益，也同時關注對方的利益；不僅僅關注眼前利益，更應當著眼于長遠利益，盡可能在協(xié)商中尋求雙方的互利和雙贏。（注：以調解為例進行分析是基于以下考慮：調解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，作為一種制度，它在非訴訟糾紛解決機制中歷史最悠久，在世界各國都被廣泛應用。在美國，90%以上的糾紛都是通過各種方式在訴訟程序之外解決的，其中調解所占的比例，特別是在解決特定類型糾紛中的作用尤為顯著。例如，合同糾紛的87%，一般人身損害賠償要求的77%，都是通過調解解決的；法院附設調解總的和解率為83%，民間調解的和解率為85%.參見http//adrr.com.adr3：The Truth Behind Mediation.）而在這一過程中，決定結果和承擔責任的不是法官，而是當事人本人。
需要指出的是，無論是東方社會傳統(tǒng)的崇尚“和”的法文化，還是西方國家現(xiàn)代理性的效益分析，都有可能產生對非訴訟程序的價值認同，而且，從不同時代社會對成本效益、人際關系維系、合情合理、靈活性等因素的考量看，人類社會在糾紛解決的選擇中，功能性的考慮始終是優(yōu)先的。此外，糾紛解決既是一種制度，更是一種過程，主體對結果和價值的偏好對于方式的選擇至關重要，在這些方面我們很容易發(fā)現(xiàn)不同法律文化在糾紛解決問題上的共同點和連接點。非訴訟程序正是在這個意義上找到了它的價值歸屬。