在當前民事審判工作中，消費者權益保護方面的案件呈日益增多之勢。本文作者試圖通過對泉山區(qū)法院受理的20起消費者權益糾紛案件的抽樣調查分析，對該類案件進行探討和粗略的梳理，尤其是在消費者權益糾紛法律關系的適用是應當適用合同或侵權方面闡述一些粗淺的認識，以期在消費者權益保護領域得到法律界人士的指導，以便在審判實踐中更準確的把握好保護消費者權益和促進商品經(jīng)濟發(fā)展的平衡點。
一、消費者權益案件的特點：
1、經(jīng)營者誠實信用原則與安全保障義務的履行是審理消費者權益糾紛案件的重點，同時消費者人格權、知情權等糾紛表現(xiàn)出消費者的自我保護意識日益增強。
通過對20起消費者權益糾紛案件的分析，我們可以看出該類案件原告主張經(jīng)營者的過錯主要集中在違反誠實信用原則和違反安全保障義務兩方面，同時也出現(xiàn)了消費者以人格權受到損害為由進行訴訟的案例。
首先，經(jīng)營者違反誠實信用原則是造成消費者權益糾紛案件的最主要原因之一。如孫某訴蘇寧電器公司一案，原告主張被告將樣品機作為未開封新機供貨，存在欺詐行為；又如閆治武訴高麗、李永春一案，原告主張被告將僅具有保健功能的蘆薈產(chǎn)品夸大為醫(yī)療產(chǎn)品，存在欺詐故意。該類案件主要因經(jīng)營者在提供商品和服務過程中存在夸大效用或以次充好的行為造成糾紛。20件案件中有9件，約占45%.
其次，因經(jīng)營者未能有效履行安全保障和謹慎注意的義務，造成消費者人身及財產(chǎn)損害的糾紛，是該類案件另一個重要原因。如原告李淑珍訴被告張華、李玉平人身賠償糾紛一案，原告到被告飯店就餐，因飯店臨時加桌導致原告被板凳絆倒致傷，其傷情構成九級傷殘。再如原告席開方至被告張勇經(jīng)營的影樓拍照，按照被告的要求將手機存放于被告提供的衣柜內，后被盜。再如原告馬廣峰訴被告時代華庭洗浴城財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，原告洗浴期間衣柜被撬，丟失手機一部。上述案例均由經(jīng)營者在安全保障義務方面存在瑕疵和疏漏引起，共9 件，占抽樣調查案件的45%.
第三，隨著公民法律意識的增強，消費者以經(jīng)營者侵犯其人身權、知情權的案件也日漸增多。如原告陳燃訴被告新一佳超市侵害人格權糾紛一案，原告以被告強制其存包、侵害其人格權為由要求經(jīng)營者承擔侵害人格尊嚴權的民事責任。再如原告張秀英訴被告徐州市第四人民醫(yī)院人身損害賠償糾紛一案，原告以被告擅自改變手術方案但未履行告知義務，侵害其知情權，要求被告承擔違約責任。這類案件，往往基于消費關系或類似消費關系產(chǎn)生，但其訴訟請求卻不僅僅局限于消費領域，常常與其他侵權行為竟合，在適用法律方面存在沖突，又因缺乏先例且法無明文界定，審理的難度較大。在20 件案件中，這類糾紛有2起，占10%.
2、涉及損害后果、因果關系的常需要評估和鑒定，造成消費者權益糾紛案件審理周期相對較長。
消費者主張損害賠償，即主張被告承擔侵權責任。不僅要證明過錯、損害后果，最重要的是證明因果關系。通常均需要委托鑒定來確定因果關系，造成該類案件審理周期長。如李勝喜訴銅山縣中建房地產(chǎn)責任有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，因鑒定財產(chǎn)損害價值，審理周期為5個月；李淑珍訴張華、李玉平人身損害賠償糾紛一案，因原告需要評殘，審理周期近5個月。再如孫書蘭訴銅山縣大廟鎮(zhèn)后壩村磚廠產(chǎn)品質量糾紛一案，需對磚瓦質量進行檢測，之后還要對房屋的損壞價值進行評估，立案后半年內仍無法開庭審理。
3、原被告之間矛盾較尖銳，調解率低，上訴率高。
消費者往往以等價交換的意識要求經(jīng)營者必須達到自身滿意的服務水平，期望值較高。起訴到法院后，盲目認為至少可以雙倍返還購貨款，加上鑒定費用較高，對被告要求較苛刻。而被告方多為商家、廠家等經(jīng)營者，為維護自身聲譽，即使存在一定過錯，亦不同意調解，造成該類案件調解結案率極低。抽樣調查的這20件案件，調解、撤訴結案的僅為 5件，占25%.
4、消費者對于經(jīng)營者過錯的理解，常常與消法所規(guī)定的過錯存在較大差異，造成濫訟。
如原告莊建引訴被告徐州醫(yī)學院附屬醫(yī)院人身損害賠償一案中，莊建引因患心臟室間隔缺損于1996年7月16日就診于徐醫(yī)附院胸外科。徐醫(yī)附院在明確告知莊建引法定代理人手術風險的情況下，與莊建引法定代理人簽定了手術協(xié)議書。1996年7月24日，徐醫(yī)附院為莊建引實施了手術，術中順利，術后未發(fā)現(xiàn)異常。醫(yī)師告知患者家長手術成功，莊建引遂于1996年8月1日出院。半年后，莊建引復查心臟彩超發(fā)現(xiàn)缺失分流。后莊建引以徐醫(yī)附院未能治愈疾病卻隱瞞真相、存在欺詐行為為由起訴來院，要求被告賠償包括精神損害撫慰金在內的各項損失50000元，并按照消法有關規(guī)定雙倍返還醫(yī)療費。筆者認為，本案如按照合同之訴審理，被告在手術協(xié)議書中已明確告知手術風險，且缺失分流是不可避免的手術并發(fā)癥，系合同明確約定的免責條款，即使原告手術后出現(xiàn)缺失分流，被告亦不能構成違約。如以侵權之訴審理，被告的過錯在于錯誤告知手術效果，而被告對手術效果評價正確與否，與原告缺失分流的損害后果之間均不存在因果關系，故被告也不承擔侵權責任。該案雖然判令被告給付原告一定的經(jīng)濟補償，但原告的訴訟請求實際上是予以了駁回。
二、消費者權益案件在審理中存在的問題：
1、消費者定義的模糊 ，難以準確適用消法是審理消費者權益案件中的突出問題。
我國現(xiàn)行《消法》是1993年制定實施的。當時經(jīng)濟發(fā)展水平不高，物質文化生活較貧乏，商家經(jīng)營促銷手段較單調，由此造成消費者定義模糊。顯然，《消法》在這些方面已跟不上時代的步伐，消費者定義的片面性日益暴露，如：因使用商家附贈商品而造成人身財產(chǎn)損失的消費者是否是適用《消法》；醫(yī)患關系中，如醫(yī)方存在夸大醫(yī)療效果、改變醫(yī)療方案、開具與疾病無關的藥物等行為時，患者是否能以消費者身份要求適用《消法》；單位消費是否適用《消法》；購票乘坐運輸工具的消費過程中造成傷害是否適用《消法》等。以上情況均與《消法》具有內在聯(lián)系，但又無定論。使得法官在審理中出現(xiàn)一定的困惑和茫然。
2、對于經(jīng)營者的一些瑕疵行為是否應定性為消法所確定的過錯，由于缺乏法律依據(jù)而難以確定。
如孫甲訴蘇寧電器公司一案（以調解結案）中，孫某在被告公司看中一臺電視樣品，要求訂購同樣的機器。被告將樣品包裝后送至原告住處。原告發(fā)現(xiàn)此為樣機后，詢問被告，被告亦未否認，稱僅剩一臺樣機。原告遂以被告存在欺詐行為為由，起訴來院要求被告雙倍返還購機款。本案爭議焦點在于如何認定被告將樣機銷售給原告的行為。該樣機并不存在質量問題，雙方也未明確約定所購機器必須為未開封的新機，因此難以確認被告違約。依照交易習慣，電子產(chǎn)品一般應提供新機，但也不能排除提供樣機的可能性；原告要求購買和樣機同樣的機器，而被告提供的恰恰就是樣機本身，完全符合原告的要求。可以說，被告的過錯在于沒有明確告知原告提供的機器為樣機，而這種告知是否為被告之義務，且即使是義務，違反該義務是否即構成欺詐，并且應當對被告苛以雙倍返還價款的懲罰，由于缺乏法律依據(jù)，均難以定論。
3、消費者權益案件審理過程中，在舉證方面存在較大的困難。
目前的法律規(guī)定對于消費者在舉證方面負擔仍顯過重。如人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第六款規(guī)定：“因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任。”此條規(guī)定，要求消費者首先要證明所購商品、產(chǎn)品存在缺陷，還要就該缺陷與致人損害后果之間存在因果關系進行證明，之后方可由生產(chǎn)者就免責事由舉證。而如何證明產(chǎn)品存在缺陷及因果關系，對于消費者具有一定難度。《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！比绾谓缍ā安缓侠淼奈ｋU”，或者證明沒有國家行業(yè)標準的產(chǎn)品存在缺陷，消費者的主觀感受和法官的自由裁量均難以確定，必須借助權威的鑒定結論。這就增加了消費者的負擔。如原告閆治武訴被告高麗、李永春人身損害賠償一案中，被告銷售的蘆薈產(chǎn)品具有衛(wèi)生部門頒發(fā)的合格證，屬于保健食品。原告主張其為缺陷產(chǎn)品，但無法證實；如進行鑒定，一則難以找到相關機構進行鑒定，二則鑒定費用較高，訴訟成本甚至高于原告期待利益；其三難以確定鑒定樣品（原告所購產(chǎn)品已全部食用，被告提供的新批次的樣品，原告又不予認可）。此外，原告還要對于自身病情加重與服用蘆薈產(chǎn)品之間存在因果關系舉證，這就面臨和證明產(chǎn)品存在缺陷同樣的困境。
另一個對于消費者十分不利的規(guī)定，就是院對于缺陷產(chǎn)品舉證責任中，要求的是由產(chǎn)品生產(chǎn)者舉證，而不是要求銷售者舉證。根據(jù)消法規(guī)定，消費者可以選擇商品的銷售者或者生產(chǎn)者要求賠償，如果消費者選擇的被告是銷售者（為方便訴訟，原告多選擇銷售者），那么，即使是免責事由，被告也不須舉證，舉證責任全部由原告承擔。如閆治武一案中，原告選擇的被告是蘆薈產(chǎn)品的銷售者，而生產(chǎn)者是廣東省中山市某公司，原告起訴生產(chǎn)者存在較大不便，起訴銷售者又難以令銷售者承擔舉證責任，陷入兩難境地。所以筆者建議能否將產(chǎn)品免責事由的舉證責任同時分配給銷售者和生產(chǎn)者，以便消費者維權。
4、涉及消費者權益的案件沒有統(tǒng)一的案由，法律關系相互重疊、交錯，在審理中缺少統(tǒng)一的執(zhí)法尺度，造成個案審理存在較大差異。
因人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》中，對消費者權益保護案件沒有專門的案由，因此消費者在立案時，多選擇人身損害賠償、醫(yī)療服務合同、客運合同、商品房銷售合同等案由主張權利。案由不同，審理時舉證責任、歸責原則、賠償范圍也不同，必然帶來執(zhí)法尺度的不同，造成各個案件在審理時存在一定差異。
如原告閆治武訴被告李永春、張麗人身損害賠償糾紛一案中，閆治武原患有天皰瘡，后聽信被告張麗的宣傳，誤以為完美牌蘆薈產(chǎn)品具有醫(yī)療效用，遂購買了由被告李永春銷售的蘆薈產(chǎn)品（保健產(chǎn)品）2700余元。但閆治武的病情沒有得到控制反而加重，后至南京住院治療花費5000余元治愈。原告以蘆薈產(chǎn)品造成人身損害為由起訴，要求被告承擔侵權責任。如依原告訴之本意，須按照一般人身損害案件的歸責原則舉證，其難以逾越的障礙即是證明因果關系。因閆治武最初主張因服用蘆薈產(chǎn)品造成自身疾病的加重，須承擔該因果關系的證明責任。但其購買、服用的蘆薈產(chǎn)品品種繁多、批次不同，且已沒有可供進行鑒定的剩余樣品；同時，鑒定機構的確定也成為難題，鑒定費用的承擔亦增加訟累；即使以上問題順利解決，該因果關系是否成立亦難以預料。因此，按照人身損害賠償糾紛審理則原告勝訴的希望極為渺茫。但是，我們在審理時發(fā)現(xiàn)被告在推銷和宣傳時存在欺詐行為，遂向原告行使了釋明權，告知可按照消費者權益糾紛主張權利。原告遂變更訴訟請求要求按照消法雙倍返還購貨款。我院遂將審理重點轉移到查明被告是否存在虛假和夸大宣傳的欺詐行為上。在查明事實的基礎上，我院以被告對消費者進行欺詐、違反消法判令被告雙倍返還原告購貨款（該判決上訴后被維持）。這個案例非常典型的體現(xiàn)了案由的不同決定了消費者勝訴與否，再次證明正確的案由對審理該類案件具有關鍵作用。
5、在適用消法時，應當依侵權審理還是依合同審理有待統(tǒng)一。
消費者與經(jīng)營者之間的糾紛源于購銷合同，發(fā)生損害時應當就侵權和違約擇一主張權利。但現(xiàn)實中消費者往往同時主張。為保護消費者，審理時往往定合同的案由，卻依侵權審理，造成混亂。此外，消法實質追究的是侵權責任，歸責上卻采取無過錯的違約。此類糾紛，按照合同審理，歸責原則為嚴格的無過錯責任；按照侵權審理，追究的是過錯責任。在審理中，難以把握。
如原告邊朝輝訴被告徐州國豪集團有限公司敬修堂中西結合醫(yī)院醫(yī)療服務合同一案，被告廣告宣傳可以“不開刀、不住院、隨治隨走”治療痔瘡，原告遂至該院治療。但被告發(fā)現(xiàn)原告病情必須分次治療，遂告知原告并采取了分次治療。原告后以被告違反“不開刀、不住院、隨治隨走”的承諾、存在欺詐行為為由起訴來院，要求賠償包括精神損害撫慰金在內的各項損失6000余元。本案在審理中即存在一定困惑：原告以被告違約來起訴，應為合同之訴，但要求被告承擔的是侵權責任。如果在歸責上要求被告承擔無過錯責任，卻在賠償上承擔侵權責任，對被告有失公正。鑒于原告主張被告具有過錯且主張精神損害撫慰金，本案即依照侵權審理，進行了醫(yī)療事故鑒定。結論為被告無過錯、不具有因果關系、不構成醫(yī)療事故。一審遂判決駁回原告的訴訟請求（上訴后得到維持）。但是，在闡明理由時，我院認為由于患者個體差異和現(xiàn)有醫(yī)學的局限性，一般不能將治療效果作為醫(yī)療服務合同的標的，從而排除了原被告之間為醫(yī)療服務合同糾紛，而逕行依照侵權審理——但本案案由卻是醫(yī)療服務合同。故本案的審理存在一定瑕疵和混亂。
其次，對于在法律關系重疊情況下，非典型消費者為了利益而選擇消費者身份要求無過錯的經(jīng)營者賠償?shù)陌讣斏靼盐掌渲械姆申P系。
如原告徐瑩訴被告徐州市公路運輸總公司客運合同糾紛一案（撤訴）。原告購票乘坐被告車輛前往山東。途中，另一違章車輛與被告車輛相撞，發(fā)生車禍，由侵權第三人承擔全部過錯責任，被告無過錯。原告以被告違反客運合同、具有過錯為由起訴被告，要求按照消法賠償包括精神損害撫慰金（近60000元）在內的所有損失。本案是典型的公路客運合同糾紛，但原告為得到利益，沒有選擇侵權人作為被告（侵權人已受刑事處分，無履行能力），而是選擇無過錯的被告（具有履行能力），其訴請本身就體現(xiàn)了合同之訴的本意。但其訴訟請求表現(xiàn)的卻是侵權之訴。本案中的被告沒有過錯（交通事故中無責任），依法不需承擔侵權責任。如按照消法處理，被告無過錯，屬于意外事故，原告不應得到被告的賠償；假若再令被告承擔精神損害撫慰金，無疑更不公平。
再如原告劉凱訴被告徐州市公共交通有限責任公司人身損害賠償糾紛一案（目前在上訴期間），原告是公交車乘客，因司機進站剎車在車內摔傷。原告選擇侵權之訴要求被告承擔責任，但要求被告按照客運合同以經(jīng)營者身份，來承擔未履行安全保障義務的過錯責任。該案集客運合同、一般侵權、消費合同于一體，相互聯(lián)系、相互矛盾，在適用法律、過錯歸責、證明責任上均存在沖突，又無法律明確界定，因此在審理中存在相當?shù)睦Щ蠛碗y度。我院最終仍按照侵權的法律關系判令被告承擔60%的過錯責任。
6、經(jīng)營者過錯程度應成為消費者獲得賠償份額的一個衡量因素，即使消費者要求追究違約責任，亦不宜判令被告承擔全部責任。
在經(jīng)營者過錯并非十分明顯的案例中，不宜按照合同的無過錯原則令經(jīng)營者承擔全部過錯責任。
如因為第三人侵權引起的消費者權益糾紛就不能簡單適用消法對經(jīng)營者追究責任。法律的終極目的是實現(xiàn)公平與正義，這種公平與正義要與社會經(jīng)濟發(fā)展的條件相適應。經(jīng)營者對于消費者的安全保障義務，應當在一個合理的范圍而不能無限制的任意擴大和加重，否則，法院簡單的將消費者的損失全部轉移到經(jīng)營者身上，雖然保護了消費者，但一方面也放縱了直接侵權人，加重了經(jīng)營者的負擔和經(jīng)營風險，對于市場經(jīng)濟的發(fā)展勢必產(chǎn)生不利影響。
如馬廣峰訴時代華庭洗浴城一案和席開方訴張勇一案，兩名原告都是因為在消費期間被他人盜取了手機，在直接侵權人無法明確的情況下轉而要求經(jīng)營者承擔責任。筆者認為，即使經(jīng)營者在管理上存在一定的疏漏，也只是造成消費者財產(chǎn)損失的一個間接原因，為犯罪分子盜竊得逞提供了條件，而不是必然導致?lián)p害發(fā)生的原因力。因此，由經(jīng)營者承擔全部的過錯責任有失公平。這兩個案例，一例為經(jīng)營者自愿賠償50%的損失調解結案，一例以法院判決經(jīng)營者賠償一半損失結案，雙方均未上訴。事實證明，由經(jīng)營者根據(jù)自身過錯承相應的侵權責任，是可以得到當事人理解和社會認同的。
結束語：
通過對20件消費者權益糾紛案件的分析，可以看出目前我國在保護消費者權益的法律法規(guī)方面，仍需要進一步完善和規(guī)范。對于經(jīng)營者的責任，應當結合其自身過錯程度承擔相應的責任，依侵權的法律關系審理，并適用過失相抵原則，而不能因存在消費合同即片面的適用無過錯責任，否則勢于加重經(jīng)營者的負擔。而如何在保護消費者和促進商品經(jīng)濟發(fā)展之間尋找一個準確的契合點，才是解決消費者權益糾紛案件的最關鍵所在。
一、消費者權益案件的特點：
1、經(jīng)營者誠實信用原則與安全保障義務的履行是審理消費者權益糾紛案件的重點，同時消費者人格權、知情權等糾紛表現(xiàn)出消費者的自我保護意識日益增強。
通過對20起消費者權益糾紛案件的分析，我們可以看出該類案件原告主張經(jīng)營者的過錯主要集中在違反誠實信用原則和違反安全保障義務兩方面，同時也出現(xiàn)了消費者以人格權受到損害為由進行訴訟的案例。
首先，經(jīng)營者違反誠實信用原則是造成消費者權益糾紛案件的最主要原因之一。如孫某訴蘇寧電器公司一案，原告主張被告將樣品機作為未開封新機供貨，存在欺詐行為；又如閆治武訴高麗、李永春一案，原告主張被告將僅具有保健功能的蘆薈產(chǎn)品夸大為醫(yī)療產(chǎn)品，存在欺詐故意。該類案件主要因經(jīng)營者在提供商品和服務過程中存在夸大效用或以次充好的行為造成糾紛。20件案件中有9件，約占45%.
其次，因經(jīng)營者未能有效履行安全保障和謹慎注意的義務，造成消費者人身及財產(chǎn)損害的糾紛，是該類案件另一個重要原因。如原告李淑珍訴被告張華、李玉平人身賠償糾紛一案，原告到被告飯店就餐，因飯店臨時加桌導致原告被板凳絆倒致傷，其傷情構成九級傷殘。再如原告席開方至被告張勇經(jīng)營的影樓拍照，按照被告的要求將手機存放于被告提供的衣柜內，后被盜。再如原告馬廣峰訴被告時代華庭洗浴城財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，原告洗浴期間衣柜被撬，丟失手機一部。上述案例均由經(jīng)營者在安全保障義務方面存在瑕疵和疏漏引起，共9 件，占抽樣調查案件的45%.
第三，隨著公民法律意識的增強，消費者以經(jīng)營者侵犯其人身權、知情權的案件也日漸增多。如原告陳燃訴被告新一佳超市侵害人格權糾紛一案，原告以被告強制其存包、侵害其人格權為由要求經(jīng)營者承擔侵害人格尊嚴權的民事責任。再如原告張秀英訴被告徐州市第四人民醫(yī)院人身損害賠償糾紛一案，原告以被告擅自改變手術方案但未履行告知義務，侵害其知情權，要求被告承擔違約責任。這類案件，往往基于消費關系或類似消費關系產(chǎn)生，但其訴訟請求卻不僅僅局限于消費領域，常常與其他侵權行為竟合，在適用法律方面存在沖突，又因缺乏先例且法無明文界定，審理的難度較大。在20 件案件中，這類糾紛有2起，占10%.
2、涉及損害后果、因果關系的常需要評估和鑒定，造成消費者權益糾紛案件審理周期相對較長。
消費者主張損害賠償，即主張被告承擔侵權責任。不僅要證明過錯、損害后果，最重要的是證明因果關系。通常均需要委托鑒定來確定因果關系，造成該類案件審理周期長。如李勝喜訴銅山縣中建房地產(chǎn)責任有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，因鑒定財產(chǎn)損害價值，審理周期為5個月；李淑珍訴張華、李玉平人身損害賠償糾紛一案，因原告需要評殘，審理周期近5個月。再如孫書蘭訴銅山縣大廟鎮(zhèn)后壩村磚廠產(chǎn)品質量糾紛一案，需對磚瓦質量進行檢測，之后還要對房屋的損壞價值進行評估，立案后半年內仍無法開庭審理。
3、原被告之間矛盾較尖銳，調解率低，上訴率高。
消費者往往以等價交換的意識要求經(jīng)營者必須達到自身滿意的服務水平，期望值較高。起訴到法院后，盲目認為至少可以雙倍返還購貨款，加上鑒定費用較高，對被告要求較苛刻。而被告方多為商家、廠家等經(jīng)營者，為維護自身聲譽，即使存在一定過錯，亦不同意調解，造成該類案件調解結案率極低。抽樣調查的這20件案件，調解、撤訴結案的僅為 5件，占25%.
4、消費者對于經(jīng)營者過錯的理解，常常與消法所規(guī)定的過錯存在較大差異，造成濫訟。
如原告莊建引訴被告徐州醫(yī)學院附屬醫(yī)院人身損害賠償一案中，莊建引因患心臟室間隔缺損于1996年7月16日就診于徐醫(yī)附院胸外科。徐醫(yī)附院在明確告知莊建引法定代理人手術風險的情況下，與莊建引法定代理人簽定了手術協(xié)議書。1996年7月24日，徐醫(yī)附院為莊建引實施了手術，術中順利，術后未發(fā)現(xiàn)異常。醫(yī)師告知患者家長手術成功，莊建引遂于1996年8月1日出院。半年后，莊建引復查心臟彩超發(fā)現(xiàn)缺失分流。后莊建引以徐醫(yī)附院未能治愈疾病卻隱瞞真相、存在欺詐行為為由起訴來院，要求被告賠償包括精神損害撫慰金在內的各項損失50000元，并按照消法有關規(guī)定雙倍返還醫(yī)療費。筆者認為，本案如按照合同之訴審理，被告在手術協(xié)議書中已明確告知手術風險，且缺失分流是不可避免的手術并發(fā)癥，系合同明確約定的免責條款，即使原告手術后出現(xiàn)缺失分流，被告亦不能構成違約。如以侵權之訴審理，被告的過錯在于錯誤告知手術效果，而被告對手術效果評價正確與否，與原告缺失分流的損害后果之間均不存在因果關系，故被告也不承擔侵權責任。該案雖然判令被告給付原告一定的經(jīng)濟補償，但原告的訴訟請求實際上是予以了駁回。
二、消費者權益案件在審理中存在的問題：
1、消費者定義的模糊 ，難以準確適用消法是審理消費者權益案件中的突出問題。
我國現(xiàn)行《消法》是1993年制定實施的。當時經(jīng)濟發(fā)展水平不高，物質文化生活較貧乏，商家經(jīng)營促銷手段較單調，由此造成消費者定義模糊。顯然，《消法》在這些方面已跟不上時代的步伐，消費者定義的片面性日益暴露，如：因使用商家附贈商品而造成人身財產(chǎn)損失的消費者是否是適用《消法》；醫(yī)患關系中，如醫(yī)方存在夸大醫(yī)療效果、改變醫(yī)療方案、開具與疾病無關的藥物等行為時，患者是否能以消費者身份要求適用《消法》；單位消費是否適用《消法》；購票乘坐運輸工具的消費過程中造成傷害是否適用《消法》等。以上情況均與《消法》具有內在聯(lián)系，但又無定論。使得法官在審理中出現(xiàn)一定的困惑和茫然。
2、對于經(jīng)營者的一些瑕疵行為是否應定性為消法所確定的過錯，由于缺乏法律依據(jù)而難以確定。
如孫甲訴蘇寧電器公司一案（以調解結案）中，孫某在被告公司看中一臺電視樣品，要求訂購同樣的機器。被告將樣品包裝后送至原告住處。原告發(fā)現(xiàn)此為樣機后，詢問被告，被告亦未否認，稱僅剩一臺樣機。原告遂以被告存在欺詐行為為由，起訴來院要求被告雙倍返還購機款。本案爭議焦點在于如何認定被告將樣機銷售給原告的行為。該樣機并不存在質量問題，雙方也未明確約定所購機器必須為未開封的新機，因此難以確認被告違約。依照交易習慣，電子產(chǎn)品一般應提供新機，但也不能排除提供樣機的可能性；原告要求購買和樣機同樣的機器，而被告提供的恰恰就是樣機本身，完全符合原告的要求。可以說，被告的過錯在于沒有明確告知原告提供的機器為樣機，而這種告知是否為被告之義務，且即使是義務，違反該義務是否即構成欺詐，并且應當對被告苛以雙倍返還價款的懲罰，由于缺乏法律依據(jù)，均難以定論。
3、消費者權益案件審理過程中，在舉證方面存在較大的困難。
目前的法律規(guī)定對于消費者在舉證方面負擔仍顯過重。如人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第六款規(guī)定：“因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任。”此條規(guī)定，要求消費者首先要證明所購商品、產(chǎn)品存在缺陷，還要就該缺陷與致人損害后果之間存在因果關系進行證明，之后方可由生產(chǎn)者就免責事由舉證。而如何證明產(chǎn)品存在缺陷及因果關系，對于消費者具有一定難度。《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！比绾谓缍ā安缓侠淼奈ｋU”，或者證明沒有國家行業(yè)標準的產(chǎn)品存在缺陷，消費者的主觀感受和法官的自由裁量均難以確定，必須借助權威的鑒定結論。這就增加了消費者的負擔。如原告閆治武訴被告高麗、李永春人身損害賠償一案中，被告銷售的蘆薈產(chǎn)品具有衛(wèi)生部門頒發(fā)的合格證，屬于保健食品。原告主張其為缺陷產(chǎn)品，但無法證實；如進行鑒定，一則難以找到相關機構進行鑒定，二則鑒定費用較高，訴訟成本甚至高于原告期待利益；其三難以確定鑒定樣品（原告所購產(chǎn)品已全部食用，被告提供的新批次的樣品，原告又不予認可）。此外，原告還要對于自身病情加重與服用蘆薈產(chǎn)品之間存在因果關系舉證，這就面臨和證明產(chǎn)品存在缺陷同樣的困境。
另一個對于消費者十分不利的規(guī)定，就是院對于缺陷產(chǎn)品舉證責任中，要求的是由產(chǎn)品生產(chǎn)者舉證，而不是要求銷售者舉證。根據(jù)消法規(guī)定，消費者可以選擇商品的銷售者或者生產(chǎn)者要求賠償，如果消費者選擇的被告是銷售者（為方便訴訟，原告多選擇銷售者），那么，即使是免責事由，被告也不須舉證，舉證責任全部由原告承擔。如閆治武一案中，原告選擇的被告是蘆薈產(chǎn)品的銷售者，而生產(chǎn)者是廣東省中山市某公司，原告起訴生產(chǎn)者存在較大不便，起訴銷售者又難以令銷售者承擔舉證責任，陷入兩難境地。所以筆者建議能否將產(chǎn)品免責事由的舉證責任同時分配給銷售者和生產(chǎn)者，以便消費者維權。
4、涉及消費者權益的案件沒有統(tǒng)一的案由，法律關系相互重疊、交錯，在審理中缺少統(tǒng)一的執(zhí)法尺度，造成個案審理存在較大差異。
因人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》中，對消費者權益保護案件沒有專門的案由，因此消費者在立案時，多選擇人身損害賠償、醫(yī)療服務合同、客運合同、商品房銷售合同等案由主張權利。案由不同，審理時舉證責任、歸責原則、賠償范圍也不同，必然帶來執(zhí)法尺度的不同，造成各個案件在審理時存在一定差異。
如原告閆治武訴被告李永春、張麗人身損害賠償糾紛一案中，閆治武原患有天皰瘡，后聽信被告張麗的宣傳，誤以為完美牌蘆薈產(chǎn)品具有醫(yī)療效用，遂購買了由被告李永春銷售的蘆薈產(chǎn)品（保健產(chǎn)品）2700余元。但閆治武的病情沒有得到控制反而加重，后至南京住院治療花費5000余元治愈。原告以蘆薈產(chǎn)品造成人身損害為由起訴，要求被告承擔侵權責任。如依原告訴之本意，須按照一般人身損害案件的歸責原則舉證，其難以逾越的障礙即是證明因果關系。因閆治武最初主張因服用蘆薈產(chǎn)品造成自身疾病的加重，須承擔該因果關系的證明責任。但其購買、服用的蘆薈產(chǎn)品品種繁多、批次不同，且已沒有可供進行鑒定的剩余樣品；同時，鑒定機構的確定也成為難題，鑒定費用的承擔亦增加訟累；即使以上問題順利解決，該因果關系是否成立亦難以預料。因此，按照人身損害賠償糾紛審理則原告勝訴的希望極為渺茫。但是，我們在審理時發(fā)現(xiàn)被告在推銷和宣傳時存在欺詐行為，遂向原告行使了釋明權，告知可按照消費者權益糾紛主張權利。原告遂變更訴訟請求要求按照消法雙倍返還購貨款。我院遂將審理重點轉移到查明被告是否存在虛假和夸大宣傳的欺詐行為上。在查明事實的基礎上，我院以被告對消費者進行欺詐、違反消法判令被告雙倍返還原告購貨款（該判決上訴后被維持）。這個案例非常典型的體現(xiàn)了案由的不同決定了消費者勝訴與否，再次證明正確的案由對審理該類案件具有關鍵作用。
5、在適用消法時，應當依侵權審理還是依合同審理有待統(tǒng)一。
消費者與經(jīng)營者之間的糾紛源于購銷合同，發(fā)生損害時應當就侵權和違約擇一主張權利。但現(xiàn)實中消費者往往同時主張。為保護消費者，審理時往往定合同的案由，卻依侵權審理，造成混亂。此外，消法實質追究的是侵權責任，歸責上卻采取無過錯的違約。此類糾紛，按照合同審理，歸責原則為嚴格的無過錯責任；按照侵權審理，追究的是過錯責任。在審理中，難以把握。
如原告邊朝輝訴被告徐州國豪集團有限公司敬修堂中西結合醫(yī)院醫(yī)療服務合同一案，被告廣告宣傳可以“不開刀、不住院、隨治隨走”治療痔瘡，原告遂至該院治療。但被告發(fā)現(xiàn)原告病情必須分次治療，遂告知原告并采取了分次治療。原告后以被告違反“不開刀、不住院、隨治隨走”的承諾、存在欺詐行為為由起訴來院，要求賠償包括精神損害撫慰金在內的各項損失6000余元。本案在審理中即存在一定困惑：原告以被告違約來起訴，應為合同之訴，但要求被告承擔的是侵權責任。如果在歸責上要求被告承擔無過錯責任，卻在賠償上承擔侵權責任，對被告有失公正。鑒于原告主張被告具有過錯且主張精神損害撫慰金，本案即依照侵權審理，進行了醫(yī)療事故鑒定。結論為被告無過錯、不具有因果關系、不構成醫(yī)療事故。一審遂判決駁回原告的訴訟請求（上訴后得到維持）。但是，在闡明理由時，我院認為由于患者個體差異和現(xiàn)有醫(yī)學的局限性，一般不能將治療效果作為醫(yī)療服務合同的標的，從而排除了原被告之間為醫(yī)療服務合同糾紛，而逕行依照侵權審理——但本案案由卻是醫(yī)療服務合同。故本案的審理存在一定瑕疵和混亂。
其次，對于在法律關系重疊情況下，非典型消費者為了利益而選擇消費者身份要求無過錯的經(jīng)營者賠償?shù)陌讣斏靼盐掌渲械姆申P系。
如原告徐瑩訴被告徐州市公路運輸總公司客運合同糾紛一案（撤訴）。原告購票乘坐被告車輛前往山東。途中，另一違章車輛與被告車輛相撞，發(fā)生車禍，由侵權第三人承擔全部過錯責任，被告無過錯。原告以被告違反客運合同、具有過錯為由起訴被告，要求按照消法賠償包括精神損害撫慰金（近60000元）在內的所有損失。本案是典型的公路客運合同糾紛，但原告為得到利益，沒有選擇侵權人作為被告（侵權人已受刑事處分，無履行能力），而是選擇無過錯的被告（具有履行能力），其訴請本身就體現(xiàn)了合同之訴的本意。但其訴訟請求表現(xiàn)的卻是侵權之訴。本案中的被告沒有過錯（交通事故中無責任），依法不需承擔侵權責任。如按照消法處理，被告無過錯，屬于意外事故，原告不應得到被告的賠償；假若再令被告承擔精神損害撫慰金，無疑更不公平。
再如原告劉凱訴被告徐州市公共交通有限責任公司人身損害賠償糾紛一案（目前在上訴期間），原告是公交車乘客，因司機進站剎車在車內摔傷。原告選擇侵權之訴要求被告承擔責任，但要求被告按照客運合同以經(jīng)營者身份，來承擔未履行安全保障義務的過錯責任。該案集客運合同、一般侵權、消費合同于一體，相互聯(lián)系、相互矛盾，在適用法律、過錯歸責、證明責任上均存在沖突，又無法律明確界定，因此在審理中存在相當?shù)睦Щ蠛碗y度。我院最終仍按照侵權的法律關系判令被告承擔60%的過錯責任。
6、經(jīng)營者過錯程度應成為消費者獲得賠償份額的一個衡量因素，即使消費者要求追究違約責任，亦不宜判令被告承擔全部責任。
在經(jīng)營者過錯并非十分明顯的案例中，不宜按照合同的無過錯原則令經(jīng)營者承擔全部過錯責任。
如因為第三人侵權引起的消費者權益糾紛就不能簡單適用消法對經(jīng)營者追究責任。法律的終極目的是實現(xiàn)公平與正義，這種公平與正義要與社會經(jīng)濟發(fā)展的條件相適應。經(jīng)營者對于消費者的安全保障義務，應當在一個合理的范圍而不能無限制的任意擴大和加重，否則，法院簡單的將消費者的損失全部轉移到經(jīng)營者身上，雖然保護了消費者，但一方面也放縱了直接侵權人，加重了經(jīng)營者的負擔和經(jīng)營風險，對于市場經(jīng)濟的發(fā)展勢必產(chǎn)生不利影響。
如馬廣峰訴時代華庭洗浴城一案和席開方訴張勇一案，兩名原告都是因為在消費期間被他人盜取了手機，在直接侵權人無法明確的情況下轉而要求經(jīng)營者承擔責任。筆者認為，即使經(jīng)營者在管理上存在一定的疏漏，也只是造成消費者財產(chǎn)損失的一個間接原因，為犯罪分子盜竊得逞提供了條件，而不是必然導致?lián)p害發(fā)生的原因力。因此，由經(jīng)營者承擔全部的過錯責任有失公平。這兩個案例，一例為經(jīng)營者自愿賠償50%的損失調解結案，一例以法院判決經(jīng)營者賠償一半損失結案，雙方均未上訴。事實證明，由經(jīng)營者根據(jù)自身過錯承相應的侵權責任，是可以得到當事人理解和社會認同的。
結束語：
通過對20件消費者權益糾紛案件的分析，可以看出目前我國在保護消費者權益的法律法規(guī)方面，仍需要進一步完善和規(guī)范。對于經(jīng)營者的責任，應當結合其自身過錯程度承擔相應的責任，依侵權的法律關系審理，并適用過失相抵原則，而不能因存在消費合同即片面的適用無過錯責任，否則勢于加重經(jīng)營者的負擔。而如何在保護消費者和促進商品經(jīng)濟發(fā)展之間尋找一個準確的契合點，才是解決消費者權益糾紛案件的最關鍵所在。