設備工程合同的索賠管理
一、設備工程合同的索賠管理概述
1.設備工程合同索賠的概念
設備工程合同索賠是指設備工程合同當事人,在履行合同中,對并非由自己過錯而發(fā)生經(jīng)濟損失時,依據(jù)法律規(guī)定或合同條款,要求對方當事人予以賠償或補償?shù)姆尚袨椤?BR> 索賠是經(jīng)濟補償?shù)木葷椒?。索賠是對當事人在履行合同中發(fā)生的直接損失由對方當事人或其他責任人給予的合理補償,其適用條件是當事人發(fā)生了實際損失,而無論對方當事人是否有過錯。所以,索賠的定性和定量是以當事人的實際損失為根據(jù),體現(xiàn)合理補償?shù)脑瓌t,索賠制度的目的是“救濟”,而不是“懲罰”。
索賠要履行一定的求償程序。當事人提請索賠,不僅要有索賠的實體權利,還必須在規(guī)定的期限內(nèi),按照一定的程序,提交與索賠事項相關的證明文件和事實證據(jù),否則,即使發(fā)生了應賠償?shù)膿p失,也會因為索賠程序瑕疵,不能取得賠償或不能取得充分賠償。
二、設備工程合同索賠的構(gòu)成條件、事由和依據(jù)
1.設備工程合同索賠構(gòu)成條件
(1)出現(xiàn)索賠事由
索賠事由是引起索賠權利發(fā)生的事件或行為。索賠事由與索賠方的損失直接相關,是索賠
方要求賠償或補償?shù)幕緱l件。
(2)索賠方發(fā)生實際損失
實際損失是因為索賠事由的發(fā)生,造成了索賠方實際財產(chǎn)的減少或費用的增加。如果發(fā)生了索賠事由,但未給當事人造成實際損失,則索賠要求不能成立。
(3)索賠方無責任
索賠方要求賠償?shù)膶嶋H損失應該是完全由索賠事由引發(fā)的損失,而與索賠方的作為或不作為無關,否則索賠條件不能成立。如果對造成的實際損失,索賠方有部分過錯,則應承擔因其過錯造成的相應損失。
(4)符合索賠依據(jù)
索賠依據(jù)是支持索賠要求的根據(jù)。索賠依據(jù)可以分為內(nèi)容依據(jù)和形式依據(jù)。索賠內(nèi)容依據(jù)是按照合同約定或法律規(guī)定,索賠方享有獲得賠償實體權利的根據(jù);索賠形式依據(jù)是確認索賠事由、實際損失等的證據(jù)資料。
以上索賠構(gòu)成條件相互聯(lián)系,不可缺一。
2.設備工程項目合同索賠事由
(1)安裝承包商索賠主要事由
①業(yè)主未在約定期限前,辦理完畢相關手續(xù),延誤開工日期;
②業(yè)主未按約定日期交付設備圖紙、技術資料,造成承包商窩工;
③業(yè)主中途改變設計方案,致使承包商受到損失;
④業(yè)主或設備監(jiān)理工程師因非承包商原因發(fā)布停工令、變更令;
⑤業(yè)主或設備監(jiān)理工程師要求增加工程量或采取趕工措施;
⑥因業(yè)主或設備監(jiān)理工程師原因造成工程未能及時進行中間或階段驗收;
⑦業(yè)主或設備監(jiān)理工程師指示錯誤,致使承包商受到損失;
⑧出現(xiàn)不可抗力,按照合同不應由承包商承擔的損失;
⑨業(yè)主未按約定期限、方式或數(shù)額支付合同價款;
⑩合同存在缺陷,致使有經(jīng)驗的承包商受到損失的;
@國家法律、法規(guī)或部門規(guī)章進行修改,由此承包商利益應該有所增加的;
@其他法定或約定索賠事由。
(2)設備供應商索賠事由
①業(yè)主中途要求改變設備性能、參數(shù)或技術條件,致使供應商造成損失;
②業(yè)主或設備監(jiān)理工程師因非供應商原因發(fā)布停工令、變更令;
③業(yè)主因工期需要,要求供應商超出合同規(guī)定的日期進行趕工;
④業(yè)主或設備監(jiān)理工程師未按合同規(guī)定的標準、技術條件驗收交貨的設備;
⑤業(yè)主未按約定期限、方式或數(shù)額支付合同價款;
⑥在設備合同履行期間,國家法律、法規(guī)或部門規(guī)章進行修改,特別是標準、規(guī)范的修訂致使供應商工作量增加;
⑦設備工程合同中規(guī)定由業(yè)主采購并提供的配套附件或輔機,業(yè)主未能按時提供,致使供應商不能及時裝配,造成供應商工期延誤;
⑧報請業(yè)主或設備監(jiān)理工程師處理的質(zhì)量、技術問題,未能及時回復供應商,致使供應商計劃拖延;
⑨業(yè)主未按合同規(guī)定的時間提交設備供應商有關設備設計所需的資料或數(shù)據(jù),造成供應商設計工作的延誤;
⑩業(yè)主中途提出要求增加或改變設備的某些結(jié)構(gòu)或改變原技術條件的,造成設備供應商工作量增加和工期延長;
@其他法定或約定索賠事由。
(3)業(yè)主索賠事由
①承包商原因延誤合同期限,致使業(yè)主不能按期使用設備工程的設備;
②承包商交付設備工程或合同標的行為未達到約定的質(zhì)量標準;
③因承包商侵權行為,致使業(yè)主受到損失的;
④因分包商過錯,致使業(yè)主受到損失的;
⑤因第三方原因使業(yè)主受到損失,而承包商對此應承擔連帶責任的;
⑥其他承包商違約給業(yè)主造成損失的。
3.設備工程合同索賠依據(jù)
(1)索賠依據(jù)的含義、特征
設備工程合同是索賠方要求和獲得賠償?shù)幕靖鶕?jù)。索賠依據(jù)具有以下特征:
①索賠依據(jù)具有合法性。索賠依據(jù)的內(nèi)容必須符合法律的有關規(guī)定,或不違反法律基本原
則,尤其是當事人約定的索賠依據(jù)內(nèi)容,其索賠主張須得到法律支持。
②索賠依據(jù)具有真實性。索賠依據(jù)無論是內(nèi)容依據(jù)還是形式依據(jù),都必須真實有效,反映客觀真實情況。對于虛假索賠依據(jù),不僅得不到賠償,當事人還要承擔相應的法律責任。
③索賠依據(jù)具有完備性。首先,各種索賠依據(jù)應協(xié)調(diào)一致,并能夠針對和證明特定的索賠事由;其次,索賠依據(jù)應滿足必要的形式要求,如口頭形式即不產(chǎn)生依據(jù)效力;再次,索賠依據(jù)必須準確、及時,內(nèi)容不明或事后填補的依據(jù),即使真實,也往往無效。
(2)索賠產(chǎn)生的文件依據(jù)
①設備工程合同協(xié)議書;
②設備工程合同條件;
③設備工程合同洽商、變更協(xié)議;
④招標文件、投標書、中標函;
⑤批準的設備工程進度計劃;
⑥工程設計制造、安裝圖紙、技術規(guī)范、質(zhì)量標準、操作規(guī)程;
⑦相關法律規(guī)范性文件。
(3)索賠求償?shù)淖C明依據(jù)
①業(yè)主或設備監(jiān)理工程師代表指令、通知、確認函;
②業(yè)主或設備監(jiān)理工程師代表簽證的票據(jù);
③現(xiàn)場設備工程施工、安裝記錄;
④材料、設備驗收檢驗報告;
⑤設備工程中間、竣工、試車驗收報告;
⑥設備工程分項結(jié)算憑證;
⑦意外事件及應對措施記錄。
三、設備工程索賠程序
1.索賠意向通知與索賠報告
(1)索賠意向通知
索賠意向通知,是承包商應在已經(jīng)察覺或理應察覺索賠事由發(fā)生后一定期限內(nèi),向業(yè)主或設備監(jiān)理工程師遞交索賠意向通知書,表明承包商就該索賠事由期望得到業(yè)主給予補償?shù)囊?。索賠意向通知應在覺察索賠事由發(fā)生后28天內(nèi)提交,合同另有規(guī)定的,提交通知時限從其規(guī)定。超過了該期限,業(yè)主或設備監(jiān)理工程師有權拒絕賠償。
索賠意向通知的主要意義在于承包商在有效期限內(nèi),表明索賠意向,防止因索賠時效屆滿而喪失獲得賠償?shù)臋嗬?。由于索賠意向通知僅僅是索賠方的意向行為,索賠意向通知只要簡要說明索賠事項及事實理由即可,其內(nèi)容無需全面、詳盡,索賠要求無須具體、準確,索賠的詳細內(nèi)容和具體的索賠要求,可在隨后提交的索賠報告書中加以表述。此項工作往往得不到應有的重視,而索賠的時效過了,就無法獲取索賠。
業(yè)主向承包商發(fā)出索賠意向通知與上述承包商行為類同。
(2)索賠報告
索賠報告,是索賠方因索賠事由造成損失要求予以賠償?shù)恼剿髻r文件。索賠方應在發(fā)出索賠通知后,合理期限內(nèi)(一般為28天)或設備監(jiān)理工程師指定的期間內(nèi),及時提交索賠報告。索賠方不按時提交索賠報告的,將會影響其索賠權利的實現(xiàn)。
索賠報告內(nèi)容主要包括:
①說明索賠事由事實和經(jīng)過;
②索賠事由原因和分析;
③索賠方采取的相應補救措施;
④索賠事由給索賠方造成的實際損失,以及索賠事由與實際損失之間的因果關系;
⑤要求賠償?shù)慕痤~或工期。
索賠報告是重要的索賠文件,索賠方應該認真、仔細書寫。同時,索賠方應遵循誠實信用原則,客觀地表述索賠事由經(jīng)過,實事求是地說明損失情況,合理地計算賠償金額。
索賠方除提交索賠報告正文以外,還需提交若干附件文本和資料。索賠報告附件大致分為兩類,一類是與索賠事項有關的各種依據(jù)和證明;另一類是賠償金額和工期計算書和證據(jù)。
由于索賠方在索賠過程中有舉證責任,所以索賠方遞交的索賠報告及其附件是否充分、真實、合理有效,直接影響到索賠能否成功。
2.索賠審核
當承包商提請索賠時,索賠審核是業(yè)主或設備監(jiān)理工程師就承包商索賠請求和依據(jù),進行核實、確認的行為。
索賠審核主要工作包括:
(1)查明索賠事由
業(yè)主或設備監(jiān)理工程師開展索賠審核工作應首先從查明索賠事由著手,掌握第一手資料,了解事件的全部和詳細情況,為索賠審核其他工作打下一個堅實的基礎。
(2)甄別證據(jù)真?zhèn)?BR> 對于承包商提交的有關索賠證據(jù),業(yè)主或設備監(jiān)理工程師應進行分類、篩選,從中去偽存真。對證明力不足或不明確的證據(jù),可以要求提供補充證明。
(3)核定實際損失
業(yè)主或設備監(jiān)理工程師對承包商實際損失的認定,不僅需要認真仔細,而且更需要熟悉損失賠償?shù)挠嬎阋?guī)則和方法,做到既不復算也不漏算。對于事實材料缺乏,僅憑理性推斷的損失,業(yè)主或設備監(jiān)理工程師可要求承包商遞交補充材料,承包商未能提供的,應排除在實際損失之外。
(4)比照索賠依據(jù)
業(yè)主或設備監(jiān)理工程師應將承包商的索賠請求和提交的相關證據(jù),與設備工程合同的條款逐一比對,排除業(yè)主免責賠償部分。如果合同條款沒有相關規(guī)定,而有關法律或商業(yè)慣例也未規(guī)定應由業(yè)主承擔的損失,業(yè)主可以拒絕賠償。
(5)綜合分析認定在以上審核工作的基礎上,業(yè)主或設備監(jiān)理工程師按照客觀事實情況,根據(jù)合法有效依據(jù),在充分考慮承包商合法利益前提下,作出同意賠償、同意部分賠償或拒絕賠償?shù)臎Q定,并在合理的時間內(nèi)書面通知承包商。拒絕賠償?shù)?,應詳細說明理由。
3.賠償協(xié)商、裁決與仲裁
(1)賠償協(xié)商
業(yè)主就承包商提請索賠的事項同意賠償或補償后,雙方還可就具體賠償金額或補償方式進行協(xié)商,進而達成協(xié)議。
業(yè)主和承包商友好協(xié)商確定賠償金額和補償方式,不僅可以快捷結(jié)束索賠程序、經(jīng)濟方便,而且有利于賠償金和補償方式的自覺執(zhí)行,有利于維持雙方事后的合作關系,因此,雙方協(xié)商達成賠償協(xié)議,應該是業(yè)主和承包商解決索賠爭議的首選方式。
(2)爭議仲裁
如果業(yè)主和承包商經(jīng)過協(xié)商不能達成協(xié)議,致使索賠爭議仍然未能解決的,業(yè)主和承包商可以根據(jù)仲裁協(xié)議,將索賠爭議提交雙方選定的仲裁委員會裁決。
業(yè)主和承包商因索賠爭議申請仲裁機構(gòu)仲裁,應事先簽訂仲裁協(xié)議(一般在設備工程合同的條款中有仲裁協(xié)議部分),由一方向協(xié)議中約定的仲裁機構(gòu)提交仲裁申請書。
四、設備監(jiān)理工程師對索賠的管理
在設備工程合同執(zhí)行的過程中,對發(fā)生的索賠事項都由設備監(jiān)理工程師來處理。因此,設備監(jiān)理工程師的地位十分重要。
1.設備監(jiān)理工程師索賠管理概述
(1)設備監(jiān)理工程師在索賠中的地位和作用
設備監(jiān)理工程師在索賠中地位重要,并具有多位性。
第一,設備監(jiān)理工程師受業(yè)主任命和委托,履行設備工程合同職責,設備監(jiān)理工程師代理行為中的過錯和不當,造成承包商損失的,可能引發(fā)承包商索賠,在此情況下,設備監(jiān)理工程師處于當事人的地位。
第二,根據(jù)設備工程合同通用條件,設備監(jiān)理工程師對業(yè)主和承包商發(fā)生的索賠爭議具有確認和處理的權力。設備監(jiān)理工程師處于第三方公正裁決人的地位。
第三,在索賠爭議提起裁決、仲裁或訴訟程序時,由于設備監(jiān)理工程師了解索賠事件過程,并有義務說明事實情況,因此處于證人地位。
(2)設備監(jiān)理工程師處理索賠權限和原則
1)設備監(jiān)理工程師處理索賠權限包括:
①索賠事由調(diào)查權和索賠材料審查權;
②索賠理由質(zhì)疑、否認權;
③索賠爭議調(diào)解權;
④索賠處理建議權,或在授權范圍內(nèi)的決定權;
⑤在授權范圍內(nèi),簽發(fā)付款證書權。
2)設備監(jiān)理工程師行使處理索賠權限應遵循以下原則:
①合法原則。
②公平原則。
③及時原則。
設備監(jiān)理工程師應盡量避免因索賠而延誤工期。在緊急情況下,發(fā)生索賠事由,設備監(jiān)理工程師應馬上下達指令,采取應急措施,以減少索賠事態(tài)擴大,衍生新的損失。
2.設備監(jiān)理工程師索賠管理內(nèi)容
(1)審查、處理索賠
設備監(jiān)理工程師應在接到承包商索賠報告之日起28日內(nèi),作出索賠處理決定建議書;設備監(jiān)理工程師在此期限內(nèi)未對承包商提出進一步補充索賠理由和證據(jù)或者未作出任何答復的,推定為設備監(jiān)理工程師對索賠報告及索賠要求的認可。設備監(jiān)理工程師在索賠處理決定建議書及“費用索賠審批表”、“工期延期審批表”、“索賠評價報告”等附件中,應就索賠理由、依據(jù)、計算方法、賠償方式等向業(yè)主作出解釋和說明。
由于設備監(jiān)理工程師作出的索賠處理決定的建議并不一定是終局性的,如果承包商不能接受,則該決定不產(chǎn)生約束力,設備監(jiān)理工程師還要參與其他索賠程序,直至索賠爭議最終解決。
(2)預防、減少索賠
設備監(jiān)理工程師預防和減少索賠的管理措施主要包括:
①完善合同條款。
②加強監(jiān)督管理。
③提供全面服務。保持與當事人的密切協(xié)調(diào),及時發(fā)現(xiàn)隱患,防患于未然,避免或減少當事人未能預見的損失,從而減少索賠。
(3)反駁承包商的索賠
通常設備監(jiān)理工程師反駁索賠的理由包括:
①索賠事項不屬于業(yè)主賠償和連帶責任范圍;
②承包商有過錯;
③承包商未在合理期限內(nèi)提請索賠;
④索賠事實依據(jù)不足;
⑤索賠法律依據(jù)不足;
⑥承包商明示或默示放棄索賠權;
⑦索賠事項屬于業(yè)主免責。
(4)業(yè)主的索賠
以上所說的索賠均指由業(yè)主的過失而造成承包商的索賠,以下敘述的為由于承包商的過失而引起的業(yè)主索賠。
在履行設備工程合同的過程中,由于承包商未能完全的履行合同規(guī)定的義務,造成業(yè)主的損失,業(yè)主可以通過索賠或反扣,以維護自身的合同權益。
設備監(jiān)理工程師的處理程序是:
①向業(yè)主提供承包商違約的事實真相,違約合同的依據(jù);
②根據(jù)承包商違約的情況提出相應的處理建議;
③按業(yè)主的意見與承包商溝通、協(xié)調(diào);
④向業(yè)主反饋承包商的意見;
⑤在取得一致意見后發(fā)出索賠或反扣的通知單給合同管理部門,合同管理部門執(zhí)行索賠或反扣。
一、設備工程合同的索賠管理概述
1.設備工程合同索賠的概念
設備工程合同索賠是指設備工程合同當事人,在履行合同中,對并非由自己過錯而發(fā)生經(jīng)濟損失時,依據(jù)法律規(guī)定或合同條款,要求對方當事人予以賠償或補償?shù)姆尚袨椤?BR> 索賠是經(jīng)濟補償?shù)木葷椒?。索賠是對當事人在履行合同中發(fā)生的直接損失由對方當事人或其他責任人給予的合理補償,其適用條件是當事人發(fā)生了實際損失,而無論對方當事人是否有過錯。所以,索賠的定性和定量是以當事人的實際損失為根據(jù),體現(xiàn)合理補償?shù)脑瓌t,索賠制度的目的是“救濟”,而不是“懲罰”。
索賠要履行一定的求償程序。當事人提請索賠,不僅要有索賠的實體權利,還必須在規(guī)定的期限內(nèi),按照一定的程序,提交與索賠事項相關的證明文件和事實證據(jù),否則,即使發(fā)生了應賠償?shù)膿p失,也會因為索賠程序瑕疵,不能取得賠償或不能取得充分賠償。
二、設備工程合同索賠的構(gòu)成條件、事由和依據(jù)
1.設備工程合同索賠構(gòu)成條件
(1)出現(xiàn)索賠事由
索賠事由是引起索賠權利發(fā)生的事件或行為。索賠事由與索賠方的損失直接相關,是索賠
方要求賠償或補償?shù)幕緱l件。
(2)索賠方發(fā)生實際損失
實際損失是因為索賠事由的發(fā)生,造成了索賠方實際財產(chǎn)的減少或費用的增加。如果發(fā)生了索賠事由,但未給當事人造成實際損失,則索賠要求不能成立。
(3)索賠方無責任
索賠方要求賠償?shù)膶嶋H損失應該是完全由索賠事由引發(fā)的損失,而與索賠方的作為或不作為無關,否則索賠條件不能成立。如果對造成的實際損失,索賠方有部分過錯,則應承擔因其過錯造成的相應損失。
(4)符合索賠依據(jù)
索賠依據(jù)是支持索賠要求的根據(jù)。索賠依據(jù)可以分為內(nèi)容依據(jù)和形式依據(jù)。索賠內(nèi)容依據(jù)是按照合同約定或法律規(guī)定,索賠方享有獲得賠償實體權利的根據(jù);索賠形式依據(jù)是確認索賠事由、實際損失等的證據(jù)資料。
以上索賠構(gòu)成條件相互聯(lián)系,不可缺一。
2.設備工程項目合同索賠事由
(1)安裝承包商索賠主要事由
①業(yè)主未在約定期限前,辦理完畢相關手續(xù),延誤開工日期;
②業(yè)主未按約定日期交付設備圖紙、技術資料,造成承包商窩工;
③業(yè)主中途改變設計方案,致使承包商受到損失;
④業(yè)主或設備監(jiān)理工程師因非承包商原因發(fā)布停工令、變更令;
⑤業(yè)主或設備監(jiān)理工程師要求增加工程量或采取趕工措施;
⑥因業(yè)主或設備監(jiān)理工程師原因造成工程未能及時進行中間或階段驗收;
⑦業(yè)主或設備監(jiān)理工程師指示錯誤,致使承包商受到損失;
⑧出現(xiàn)不可抗力,按照合同不應由承包商承擔的損失;
⑨業(yè)主未按約定期限、方式或數(shù)額支付合同價款;
⑩合同存在缺陷,致使有經(jīng)驗的承包商受到損失的;
@國家法律、法規(guī)或部門規(guī)章進行修改,由此承包商利益應該有所增加的;
@其他法定或約定索賠事由。
(2)設備供應商索賠事由
①業(yè)主中途要求改變設備性能、參數(shù)或技術條件,致使供應商造成損失;
②業(yè)主或設備監(jiān)理工程師因非供應商原因發(fā)布停工令、變更令;
③業(yè)主因工期需要,要求供應商超出合同規(guī)定的日期進行趕工;
④業(yè)主或設備監(jiān)理工程師未按合同規(guī)定的標準、技術條件驗收交貨的設備;
⑤業(yè)主未按約定期限、方式或數(shù)額支付合同價款;
⑥在設備合同履行期間,國家法律、法規(guī)或部門規(guī)章進行修改,特別是標準、規(guī)范的修訂致使供應商工作量增加;
⑦設備工程合同中規(guī)定由業(yè)主采購并提供的配套附件或輔機,業(yè)主未能按時提供,致使供應商不能及時裝配,造成供應商工期延誤;
⑧報請業(yè)主或設備監(jiān)理工程師處理的質(zhì)量、技術問題,未能及時回復供應商,致使供應商計劃拖延;
⑨業(yè)主未按合同規(guī)定的時間提交設備供應商有關設備設計所需的資料或數(shù)據(jù),造成供應商設計工作的延誤;
⑩業(yè)主中途提出要求增加或改變設備的某些結(jié)構(gòu)或改變原技術條件的,造成設備供應商工作量增加和工期延長;
@其他法定或約定索賠事由。
(3)業(yè)主索賠事由
①承包商原因延誤合同期限,致使業(yè)主不能按期使用設備工程的設備;
②承包商交付設備工程或合同標的行為未達到約定的質(zhì)量標準;
③因承包商侵權行為,致使業(yè)主受到損失的;
④因分包商過錯,致使業(yè)主受到損失的;
⑤因第三方原因使業(yè)主受到損失,而承包商對此應承擔連帶責任的;
⑥其他承包商違約給業(yè)主造成損失的。
3.設備工程合同索賠依據(jù)
(1)索賠依據(jù)的含義、特征
設備工程合同是索賠方要求和獲得賠償?shù)幕靖鶕?jù)。索賠依據(jù)具有以下特征:
①索賠依據(jù)具有合法性。索賠依據(jù)的內(nèi)容必須符合法律的有關規(guī)定,或不違反法律基本原
則,尤其是當事人約定的索賠依據(jù)內(nèi)容,其索賠主張須得到法律支持。
②索賠依據(jù)具有真實性。索賠依據(jù)無論是內(nèi)容依據(jù)還是形式依據(jù),都必須真實有效,反映客觀真實情況。對于虛假索賠依據(jù),不僅得不到賠償,當事人還要承擔相應的法律責任。
③索賠依據(jù)具有完備性。首先,各種索賠依據(jù)應協(xié)調(diào)一致,并能夠針對和證明特定的索賠事由;其次,索賠依據(jù)應滿足必要的形式要求,如口頭形式即不產(chǎn)生依據(jù)效力;再次,索賠依據(jù)必須準確、及時,內(nèi)容不明或事后填補的依據(jù),即使真實,也往往無效。
(2)索賠產(chǎn)生的文件依據(jù)
①設備工程合同協(xié)議書;
②設備工程合同條件;
③設備工程合同洽商、變更協(xié)議;
④招標文件、投標書、中標函;
⑤批準的設備工程進度計劃;
⑥工程設計制造、安裝圖紙、技術規(guī)范、質(zhì)量標準、操作規(guī)程;
⑦相關法律規(guī)范性文件。
(3)索賠求償?shù)淖C明依據(jù)
①業(yè)主或設備監(jiān)理工程師代表指令、通知、確認函;
②業(yè)主或設備監(jiān)理工程師代表簽證的票據(jù);
③現(xiàn)場設備工程施工、安裝記錄;
④材料、設備驗收檢驗報告;
⑤設備工程中間、竣工、試車驗收報告;
⑥設備工程分項結(jié)算憑證;
⑦意外事件及應對措施記錄。
三、設備工程索賠程序
1.索賠意向通知與索賠報告
(1)索賠意向通知
索賠意向通知,是承包商應在已經(jīng)察覺或理應察覺索賠事由發(fā)生后一定期限內(nèi),向業(yè)主或設備監(jiān)理工程師遞交索賠意向通知書,表明承包商就該索賠事由期望得到業(yè)主給予補償?shù)囊?。索賠意向通知應在覺察索賠事由發(fā)生后28天內(nèi)提交,合同另有規(guī)定的,提交通知時限從其規(guī)定。超過了該期限,業(yè)主或設備監(jiān)理工程師有權拒絕賠償。
索賠意向通知的主要意義在于承包商在有效期限內(nèi),表明索賠意向,防止因索賠時效屆滿而喪失獲得賠償?shù)臋嗬?。由于索賠意向通知僅僅是索賠方的意向行為,索賠意向通知只要簡要說明索賠事項及事實理由即可,其內(nèi)容無需全面、詳盡,索賠要求無須具體、準確,索賠的詳細內(nèi)容和具體的索賠要求,可在隨后提交的索賠報告書中加以表述。此項工作往往得不到應有的重視,而索賠的時效過了,就無法獲取索賠。
業(yè)主向承包商發(fā)出索賠意向通知與上述承包商行為類同。
(2)索賠報告
索賠報告,是索賠方因索賠事由造成損失要求予以賠償?shù)恼剿髻r文件。索賠方應在發(fā)出索賠通知后,合理期限內(nèi)(一般為28天)或設備監(jiān)理工程師指定的期間內(nèi),及時提交索賠報告。索賠方不按時提交索賠報告的,將會影響其索賠權利的實現(xiàn)。
索賠報告內(nèi)容主要包括:
①說明索賠事由事實和經(jīng)過;
②索賠事由原因和分析;
③索賠方采取的相應補救措施;
④索賠事由給索賠方造成的實際損失,以及索賠事由與實際損失之間的因果關系;
⑤要求賠償?shù)慕痤~或工期。
索賠報告是重要的索賠文件,索賠方應該認真、仔細書寫。同時,索賠方應遵循誠實信用原則,客觀地表述索賠事由經(jīng)過,實事求是地說明損失情況,合理地計算賠償金額。
索賠方除提交索賠報告正文以外,還需提交若干附件文本和資料。索賠報告附件大致分為兩類,一類是與索賠事項有關的各種依據(jù)和證明;另一類是賠償金額和工期計算書和證據(jù)。
由于索賠方在索賠過程中有舉證責任,所以索賠方遞交的索賠報告及其附件是否充分、真實、合理有效,直接影響到索賠能否成功。
2.索賠審核
當承包商提請索賠時,索賠審核是業(yè)主或設備監(jiān)理工程師就承包商索賠請求和依據(jù),進行核實、確認的行為。
索賠審核主要工作包括:
(1)查明索賠事由
業(yè)主或設備監(jiān)理工程師開展索賠審核工作應首先從查明索賠事由著手,掌握第一手資料,了解事件的全部和詳細情況,為索賠審核其他工作打下一個堅實的基礎。
(2)甄別證據(jù)真?zhèn)?BR> 對于承包商提交的有關索賠證據(jù),業(yè)主或設備監(jiān)理工程師應進行分類、篩選,從中去偽存真。對證明力不足或不明確的證據(jù),可以要求提供補充證明。
(3)核定實際損失
業(yè)主或設備監(jiān)理工程師對承包商實際損失的認定,不僅需要認真仔細,而且更需要熟悉損失賠償?shù)挠嬎阋?guī)則和方法,做到既不復算也不漏算。對于事實材料缺乏,僅憑理性推斷的損失,業(yè)主或設備監(jiān)理工程師可要求承包商遞交補充材料,承包商未能提供的,應排除在實際損失之外。
(4)比照索賠依據(jù)
業(yè)主或設備監(jiān)理工程師應將承包商的索賠請求和提交的相關證據(jù),與設備工程合同的條款逐一比對,排除業(yè)主免責賠償部分。如果合同條款沒有相關規(guī)定,而有關法律或商業(yè)慣例也未規(guī)定應由業(yè)主承擔的損失,業(yè)主可以拒絕賠償。
(5)綜合分析認定在以上審核工作的基礎上,業(yè)主或設備監(jiān)理工程師按照客觀事實情況,根據(jù)合法有效依據(jù),在充分考慮承包商合法利益前提下,作出同意賠償、同意部分賠償或拒絕賠償?shù)臎Q定,并在合理的時間內(nèi)書面通知承包商。拒絕賠償?shù)?,應詳細說明理由。
3.賠償協(xié)商、裁決與仲裁
(1)賠償協(xié)商
業(yè)主就承包商提請索賠的事項同意賠償或補償后,雙方還可就具體賠償金額或補償方式進行協(xié)商,進而達成協(xié)議。
業(yè)主和承包商友好協(xié)商確定賠償金額和補償方式,不僅可以快捷結(jié)束索賠程序、經(jīng)濟方便,而且有利于賠償金和補償方式的自覺執(zhí)行,有利于維持雙方事后的合作關系,因此,雙方協(xié)商達成賠償協(xié)議,應該是業(yè)主和承包商解決索賠爭議的首選方式。
(2)爭議仲裁
如果業(yè)主和承包商經(jīng)過協(xié)商不能達成協(xié)議,致使索賠爭議仍然未能解決的,業(yè)主和承包商可以根據(jù)仲裁協(xié)議,將索賠爭議提交雙方選定的仲裁委員會裁決。
業(yè)主和承包商因索賠爭議申請仲裁機構(gòu)仲裁,應事先簽訂仲裁協(xié)議(一般在設備工程合同的條款中有仲裁協(xié)議部分),由一方向協(xié)議中約定的仲裁機構(gòu)提交仲裁申請書。
四、設備監(jiān)理工程師對索賠的管理
在設備工程合同執(zhí)行的過程中,對發(fā)生的索賠事項都由設備監(jiān)理工程師來處理。因此,設備監(jiān)理工程師的地位十分重要。
1.設備監(jiān)理工程師索賠管理概述
(1)設備監(jiān)理工程師在索賠中的地位和作用
設備監(jiān)理工程師在索賠中地位重要,并具有多位性。
第一,設備監(jiān)理工程師受業(yè)主任命和委托,履行設備工程合同職責,設備監(jiān)理工程師代理行為中的過錯和不當,造成承包商損失的,可能引發(fā)承包商索賠,在此情況下,設備監(jiān)理工程師處于當事人的地位。
第二,根據(jù)設備工程合同通用條件,設備監(jiān)理工程師對業(yè)主和承包商發(fā)生的索賠爭議具有確認和處理的權力。設備監(jiān)理工程師處于第三方公正裁決人的地位。
第三,在索賠爭議提起裁決、仲裁或訴訟程序時,由于設備監(jiān)理工程師了解索賠事件過程,并有義務說明事實情況,因此處于證人地位。
(2)設備監(jiān)理工程師處理索賠權限和原則
1)設備監(jiān)理工程師處理索賠權限包括:
①索賠事由調(diào)查權和索賠材料審查權;
②索賠理由質(zhì)疑、否認權;
③索賠爭議調(diào)解權;
④索賠處理建議權,或在授權范圍內(nèi)的決定權;
⑤在授權范圍內(nèi),簽發(fā)付款證書權。
2)設備監(jiān)理工程師行使處理索賠權限應遵循以下原則:
①合法原則。
②公平原則。
③及時原則。
設備監(jiān)理工程師應盡量避免因索賠而延誤工期。在緊急情況下,發(fā)生索賠事由,設備監(jiān)理工程師應馬上下達指令,采取應急措施,以減少索賠事態(tài)擴大,衍生新的損失。
2.設備監(jiān)理工程師索賠管理內(nèi)容
(1)審查、處理索賠
設備監(jiān)理工程師應在接到承包商索賠報告之日起28日內(nèi),作出索賠處理決定建議書;設備監(jiān)理工程師在此期限內(nèi)未對承包商提出進一步補充索賠理由和證據(jù)或者未作出任何答復的,推定為設備監(jiān)理工程師對索賠報告及索賠要求的認可。設備監(jiān)理工程師在索賠處理決定建議書及“費用索賠審批表”、“工期延期審批表”、“索賠評價報告”等附件中,應就索賠理由、依據(jù)、計算方法、賠償方式等向業(yè)主作出解釋和說明。
由于設備監(jiān)理工程師作出的索賠處理決定的建議并不一定是終局性的,如果承包商不能接受,則該決定不產(chǎn)生約束力,設備監(jiān)理工程師還要參與其他索賠程序,直至索賠爭議最終解決。
(2)預防、減少索賠
設備監(jiān)理工程師預防和減少索賠的管理措施主要包括:
①完善合同條款。
②加強監(jiān)督管理。
③提供全面服務。保持與當事人的密切協(xié)調(diào),及時發(fā)現(xiàn)隱患,防患于未然,避免或減少當事人未能預見的損失,從而減少索賠。
(3)反駁承包商的索賠
通常設備監(jiān)理工程師反駁索賠的理由包括:
①索賠事項不屬于業(yè)主賠償和連帶責任范圍;
②承包商有過錯;
③承包商未在合理期限內(nèi)提請索賠;
④索賠事實依據(jù)不足;
⑤索賠法律依據(jù)不足;
⑥承包商明示或默示放棄索賠權;
⑦索賠事項屬于業(yè)主免責。
(4)業(yè)主的索賠
以上所說的索賠均指由業(yè)主的過失而造成承包商的索賠,以下敘述的為由于承包商的過失而引起的業(yè)主索賠。
在履行設備工程合同的過程中,由于承包商未能完全的履行合同規(guī)定的義務,造成業(yè)主的損失,業(yè)主可以通過索賠或反扣,以維護自身的合同權益。
設備監(jiān)理工程師的處理程序是:
①向業(yè)主提供承包商違約的事實真相,違約合同的依據(jù);
②根據(jù)承包商違約的情況提出相應的處理建議;
③按業(yè)主的意見與承包商溝通、協(xié)調(diào);
④向業(yè)主反饋承包商的意見;
⑤在取得一致意見后發(fā)出索賠或反扣的通知單給合同管理部門,合同管理部門執(zhí)行索賠或反扣。