導(dǎo)言：一直以來，刑法條文都沒有明確提出信托的刑法保護(hù)，從之前信托市場出現(xiàn)的幾個(gè)判例來看（如伊斯蘭信托等），基本上都是適用非法吸收公眾存款罪等刑法條文。但是，《中華人民共和國刑法修正案（六）》的出臺(tái)改變了以往的情況，其中第十二點(diǎn)明確規(guī)定了信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)，該條規(guī)定成為了真正意義上的高懸于信托市場的刑法之劍，信托公司應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以高度重視。
一、《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之概況
《刑法修正案（六）》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議于2006年6月29日通過并予以公布，內(nèi)容涉及懲治破壞金融管理秩序的犯罪、嚴(yán)重?fù)p害上市公司和公眾投資者利益的犯罪、商業(yè)賄賂行為的犯罪，以及其他犯罪等。其中第十二點(diǎn)規(guī)定，在刑法第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。（以下簡稱為”該條“）
目前對(duì)于該條尚沒有正式的立法或司法解釋，而專家學(xué)者主要從犯罪主體和犯罪行為兩個(gè)角度進(jìn)行解讀：（1）在犯罪主體方面，認(rèn)為該條是增加了單位犯罪的規(guī)定。公眾資金經(jīng)營、管理機(jī)構(gòu)濫用資金犯罪這一規(guī)定在很大程度上對(duì)原有刑法中挪用公款罪和挪用資金罪的主體只能由自然人構(gòu)成，而不能由單位構(gòu)成的情況所設(shè)立的，通過這一修訂，就使證券、期貨領(lǐng)域中單位濫用資金的刑事責(zé)任問題，得到了解決。 （2）在犯罪行為方面，認(rèn)為其客觀行為所指的“運(yùn)用”，應(yīng)包括“動(dòng)用”、“提取”、“動(dòng)支”。從字面上看，似乎也應(yīng)包括“挪用”，但由于刑法第185條已對(duì)“挪用資金和挪用公款”做了專門規(guī)定，因此，本條的“運(yùn)用”，似應(yīng)包含除刑法第185條之外的“挪用”情況。此外，這里的“運(yùn)用”還應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)處分行為。 但是，需要注意的是，中國證監(jiān)會(huì)的一份文件《維護(hù)和促進(jìn)資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展的重大舉措——祝賀《刑法修正案（六）》通過》中將該條描述為“證券公司及其工作人員違反受托義務(wù)，挪用客戶信托或者委托財(cái)產(chǎn)的行為?！?，即似乎將客觀行為定性為挪用。
二、《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之評(píng)價(jià)
（一）《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之意義：
1、增加了金融市場單位犯罪的新罪名
該條在犯罪主體方面明確提到“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)”，且在處罰方式上采用雙罰制，即“對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處有期徒刑或者拘役及罰金”，所以該條被認(rèn)為是新增單位犯罪的罪名。
一般而言，單位實(shí)施的行為構(gòu)成單位犯罪的前提是該行為必須是在刑法分則和有關(guān)法律具體規(guī)定中規(guī)定為單位犯罪的行為，如果刑法分則和有關(guān)法律沒有具體規(guī)定，則不能以單位犯罪追究刑事責(zé)任。所以，從這個(gè)意義上講，在該條公布之前，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)是不作為單位犯罪行為的，但在該條出現(xiàn)后上述行為則構(gòu)成單位犯罪行為，即國家以法律的形式新增規(guī)范了金融市場的一種單位犯罪行為及處罰方式。
2、明確了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)
該條是我國刑法及其修正案的條文中首次明確出現(xiàn)“信托”一詞的條文，這一方面說明了信托制度正在逐漸為社會(huì)所重視，另一方面也說明信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)已經(jīng)引起了立法部門的相當(dāng)關(guān)注。
一項(xiàng)制度要進(jìn)入刑法被明確規(guī)范，至少應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是該制度是為我國國家制度所認(rèn)可和保護(hù)的法律關(guān)系；二是該制度對(duì)我國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展而言已經(jīng)具備相當(dāng)?shù)闹匾裕灾劣谛枰谭ㄟM(jìn)行最嚴(yán)格的法律保護(hù)。信托首次進(jìn)入刑法說明了信托制度已經(jīng)具備了上述兩個(gè)條件，成為我國國家建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有利支撐。而且，從條文的規(guī)定也可以發(fā)現(xiàn)，信托制度并非為信托公司所獨(dú)享，而是可以在一定條件下被其他的金融主體合法運(yùn)用，信托制度的重要性并不簡單的體現(xiàn)在我國信托業(yè)的發(fā)展，而是在金融業(yè)這個(gè)更大的平臺(tái)上發(fā)揮著重要的作用。
但是，信托首次進(jìn)入刑法從另一個(gè)側(cè)面也說明目前對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)受侵害的情況已經(jīng)較為嚴(yán)重，以至于引起了立法部門的高度重視。例如，2005年9月“德隆系”下屬的伊斯蘭信托投資有限公司的9名管理人員和金新信托投資股份有限公司的11名管理人員分別被檢察機(jī)關(guān)以非法吸收公眾存款罪起訴至法院，要求追究他們的刑事責(zé)任。2005年7月南京國投及其部分高管人員也已被公訴機(jī)關(guān)以非法吸收存款案訴諸法院。這幾個(gè)案件的過程幾乎如出一轍，均在由德隆系設(shè)立的上海友聯(lián)管理研究中心的指使和操縱下，采取承諾固定收益率、低本付息的方式與不特定客戶簽訂委托購買國債、資產(chǎn)管理等形式的合同、協(xié)議以及補(bǔ)充協(xié)議，非法開展信托業(yè)務(wù)，非法吸收公眾存款，涉案數(shù)額達(dá)到驚人的200多億。上述情況說明對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)已經(jīng)刻不容緩，因?yàn)槭紫刃磐猩姘傅慕痤~一般十分巨大，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定會(huì)產(chǎn)生很大的破壞，其次目前刑法對(duì)于信托犯罪缺乏針對(duì)性的懲罰措施，所以本次刑法修正過程中明確了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)，加強(qiáng)了對(duì)信托犯罪的刑事處罰。
3、嚴(yán)格了管理信托財(cái)產(chǎn)的行為標(biāo)準(zhǔn)
該條規(guī)定的管理信托財(cái)產(chǎn)的行為標(biāo)準(zhǔn)較一般刑法條文更為嚴(yán)格，在短短一句“違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)”包括了三個(gè)關(guān)鍵詞：違背受托義務(wù)、擅自、運(yùn)用。
關(guān)于“受托義務(wù)”，主要包括法定義務(wù)和約定義務(wù)兩個(gè)方面，法定義務(wù)主要源于信托相關(guān)法律法規(guī)，主要包括以下7項(xiàng)：（1）受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的利益處理信托事務(wù)；（2）必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)；（3）除依照本法規(guī)定取得報(bào)酬外，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益；（4）不得將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn)；（5）不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價(jià)格進(jìn)行交易的除外；（6）必須將信托財(cái)產(chǎn)與其固有財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記帳；（7）應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理，但應(yīng)當(dāng)對(duì)他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。約定義務(wù)主要源于信托文件，由信托當(dāng)事人在信托文件中進(jìn)行約定。受托人違反上述義務(wù)的，將承擔(dān)法律責(zé)任。
關(guān)于“擅自”，主要是指沒有經(jīng)過委托人或受益人的同意，具體視信托文件約定。如信托文件沒有特別約定，則根據(jù)受托人應(yīng)當(dāng)為受益人利益服務(wù)的信托法理，受托人應(yīng)經(jīng)過全體受益人同意的行為才符合規(guī)定。如信托文件有特別約定，則受托人以信托文件約定方式得到委托人或受益人的同意即符合約定。需要注意的是，此處所指“擅自”，不是指沒有經(jīng)過控股股東、上級(jí)主管部門、金融監(jiān)管部門的同意或批準(zhǔn)，即使經(jīng)過上述單位同意但沒有經(jīng)過委托人或受益人的同意，仍屬于“擅自”。
關(guān)于“運(yùn)用”，主要指管理、使用、處分等各種方式。 需要注意的是，運(yùn)用一詞首先其外延十分廣泛，一切涉及信托財(cái)產(chǎn)的管理行為都可以被包括在內(nèi)，其次其屬于中性詞，不像其他的刑法條文采用“挪用、占用”等貶義詞，所以該條規(guī)定的行為方式較挪用、侵占等刑法條文范圍更大，意味著該條對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)規(guī)定了更為嚴(yán)格的行為標(biāo)準(zhǔn)。
（二）《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之不足：
1、某些用詞不夠嚴(yán)謹(jǐn)
該條雖然在保護(hù)對(duì)象中明確提到信托的財(cái)產(chǎn)，但是在犯罪主體中沒有明確提到信托公司，這至少有以下兩點(diǎn)不足：第一，犯罪主體沒有提到信托公司在一定程度上削弱了對(duì)信托公司的警示作用。特別是信托一直處于私募的狀態(tài)，社會(huì)大眾甚至司法機(jī)關(guān)對(duì)于信托公司屬于非銀行金融機(jī)構(gòu)的法人性質(zhì)可能認(rèn)識(shí)不夠，會(huì)在一定程度上削弱或誤導(dǎo)社會(huì)監(jiān)督和司法監(jiān)督。第二，在犯罪主體沒有提到信托公司卻在犯罪客體中明確提到信托財(cái)產(chǎn)，在一定程度上混淆了信托的準(zhǔn)入機(jī)制，容易給人造成商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)天然都可以經(jīng)營信托的錯(cuò)誤觀念。這種觀念不僅違反信托相關(guān)法律法規(guī)，而且會(huì)進(jìn)一步削弱信托公司應(yīng)有的專屬市場地位。
2、犯罪行為標(biāo)準(zhǔn)存在一定的模糊
該條在犯罪行為標(biāo)準(zhǔn)即信托財(cái)產(chǎn)的行為標(biāo)準(zhǔn)上存在一定的模糊性。首先，受托義務(wù)存在相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其次，“運(yùn)用”一詞涵蓋十分廣泛，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的情況又沒有明確的解釋，上述問題都會(huì)使信托公司在實(shí)踐中的正常業(yè)務(wù)發(fā)展受到過于嚴(yán)格的制約。例如，由于我國信托業(yè)正處于向正規(guī)信托業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型期間，再加上信托制度天生具有的創(chuàng)新特質(zhì)，導(dǎo)致目前很多新型的信托業(yè)務(wù)（如年金、資產(chǎn)證券化、銀信合作、財(cái)產(chǎn)權(quán)信托等）正在探索過程中，這就產(chǎn)生三方面的問題，一是相關(guān)的受托人義務(wù)在成文法方面存在一定的空白，二是相關(guān)的成文法在某些受托義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)上存在原則性較強(qiáng)、操作性不強(qiáng)的缺點(diǎn)，三是相關(guān)的信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用方式也處于實(shí)踐的探索階段，所以在實(shí)際審判過程中再考慮到審判人員對(duì)信托制度的不熟悉，可能在如何把握違背受托義務(wù)、擅自、運(yùn)用等標(biāo)準(zhǔn)的問題上存在較大的不確定因素，以至于不當(dāng)?shù)氖`了我國信托業(yè)發(fā)展的步伐。
3、與刑法第185條的關(guān)系不明朗
該條被表述為“在刑法第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一”，那么其是否是作為第185條的單位犯罪的補(bǔ)充？如果將該條定性為對(duì)185條自然人挪用資金的補(bǔ)充，即補(bǔ)充一個(gè)單位挪用資金的條款，則刑法第272條、第384條及相關(guān)司法解釋對(duì)挪用的幾種情形有較為明確的規(guī)定。如果不將其認(rèn)為是簡單的補(bǔ)充一個(gè)單位犯罪的條款，則從字面上看只要是違反了信托法律法規(guī)及信托文件的相關(guān)約定使用了信托財(cái)產(chǎn)，且未經(jīng)受益人（委托人）的同意，就可以適用該條。而且，信托財(cái)產(chǎn)一般數(shù)額巨大，完全可以達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重甚至特別嚴(yán)重的要求。所以，明確該條與刑法第185條的關(guān)系對(duì)于理解、適用該條具有重要的實(shí)踐意義。
三、《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之啟示
總體而言，在該條出臺(tái)以后，信托公司必須更加謹(jǐn)慎地履行受托人職責(zé)，具體表現(xiàn)在嚴(yán)格的按照法律規(guī)定和合同約定管理、運(yùn)用、處分信托財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，為了更好的保護(hù)自己，信托公司在實(shí)踐中尤其應(yīng)注意信托合同等信托文件的訂立，在訂立合同中特別注意在投資管理方面和征集委托人、受益人意見方面保留相應(yīng)的空間。
第一，在投資管理方面，建議在投資范圍和限制、管理運(yùn)用方式兩個(gè)方面進(jìn)行盡可能詳盡的約定。在投資范圍和限制方面，在符合法律法規(guī)的前提下，要從該信托所處的領(lǐng)域出發(fā)盡可能的對(duì)投資品種等進(jìn)行事前約定。例如，就證券投資信托而言，不要簡單的將投資范圍約定為股票二級(jí)市場，而是要提示委托人在新股申購、開放式及封閉式基金等方面也有不錯(cuò)的收益可能，閑散資金投資貨幣市場基金也可以更好的提高信托財(cái)產(chǎn)的整體收益等等。對(duì)于個(gè)別愿意承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)以求得高收益的客戶，還可以約定在法律法規(guī)允許的前提下投資各類金融衍生產(chǎn)品如權(quán)證等等。在信托成立之前對(duì)信托投資品種做較為全面、完整的思考并在信托合同中進(jìn)行體現(xiàn)。在管理運(yùn)用方式方面，對(duì)于管理原則和具體運(yùn)作方式進(jìn)行事前約定。例如，在管理原則中要確定本信托由受托人自主管理，還是按照委托人/受益人指令進(jìn)行管理，在按照委托人/受益人指令進(jìn)行管理時(shí)受托人必須享有一定的否決權(quán)以保證信托的合法運(yùn)作。此外，還有委托人/受益人指令和受托人指令相結(jié)合的管理方式，就要約定兩種指令的界限及交叉的處理、雙方指令的具體要素及傳送方式等等。需要注意的是，法律規(guī)定某些行為必須得到一定比例受益人同意（如集合資金信托發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易），則無論采取哪種管理方式，受托人都必須得到規(guī)定比例受益人同意后才能運(yùn)作。
第二，在征集委托人/受益人意見方面，建議采用以下兩種方式，一是設(shè)立委托人/受益人代表，由其代表全體委托人/受益人與受托人在信托運(yùn)作過程中行使委托人/受益人的權(quán)利。在該代表設(shè)立后，受托人僅聽從該代表的指令，由此產(chǎn)生的法律后果由全體委托人/受益人承擔(dān)。這樣的安排對(duì)于受托人征集意見，提高信托運(yùn)作的效率有很大的幫助。但是，設(shè)立委托人/受益人代表一般更適用于該信托的委托人/受益人之間本來就比較熟悉，有較強(qiáng)的互信互利的基礎(chǔ)。在委托人/受益人之間不熟悉的情況下，則建議采取第二種方式，即簡化信息披露方式及收集方式。其中信息披露方式可以通過公司門戶網(wǎng)站、手機(jī)短信等形式，在收集方式上采用委托人/受益人在規(guī)定期限內(nèi)沉默即視為同意的方式。例如，可以在信托合同中約定，在達(dá)成關(guān)聯(lián)交易前5個(gè)工作日，在受托人網(wǎng)站披露該關(guān)聯(lián)交易條件和市場一般交易條件；受益人反對(duì)該關(guān)聯(lián)交易條件的，必須在2個(gè)工作日內(nèi)以書面方式提出反對(duì)意見，未提出反對(duì)意見的視為同意；若代表全部受益權(quán)10%以上份額的受益人反對(duì)該關(guān)聯(lián)交易條件的，受托人將暫停達(dá)成該關(guān)聯(lián)交易，否則，受托人將達(dá)成該關(guān)聯(lián)交易。
四、結(jié)語
《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)的規(guī)定體現(xiàn)了我國國家機(jī)關(guān)對(duì)于金融市場犯罪的重視，信托作為金融市場的重要組成部分也自然成為該條規(guī)范的對(duì)象。由于該條規(guī)范在一定程度上體現(xiàn)立法從嚴(yán)的思想，所以信托公司必須對(duì)該條規(guī)范予以高度重視，在遵守受托義務(wù)、管理信托財(cái)產(chǎn)等方面采取更大的謹(jǐn)慎態(tài)度，在制定信托文件的過程中更好的保護(hù)自己，在實(shí)施信托的過程中嚴(yán)格執(zhí)行信托文件和相關(guān)法律法規(guī)，使高懸于信托市場的刑法之劍更多的發(fā)揮信托業(yè)規(guī)范運(yùn)作的警示作用，而不是懲罰作用。
一、《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之概況
《刑法修正案（六）》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議于2006年6月29日通過并予以公布，內(nèi)容涉及懲治破壞金融管理秩序的犯罪、嚴(yán)重?fù)p害上市公司和公眾投資者利益的犯罪、商業(yè)賄賂行為的犯罪，以及其他犯罪等。其中第十二點(diǎn)規(guī)定，在刑法第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。（以下簡稱為”該條“）
目前對(duì)于該條尚沒有正式的立法或司法解釋，而專家學(xué)者主要從犯罪主體和犯罪行為兩個(gè)角度進(jìn)行解讀：（1）在犯罪主體方面，認(rèn)為該條是增加了單位犯罪的規(guī)定。公眾資金經(jīng)營、管理機(jī)構(gòu)濫用資金犯罪這一規(guī)定在很大程度上對(duì)原有刑法中挪用公款罪和挪用資金罪的主體只能由自然人構(gòu)成，而不能由單位構(gòu)成的情況所設(shè)立的，通過這一修訂，就使證券、期貨領(lǐng)域中單位濫用資金的刑事責(zé)任問題，得到了解決。 （2）在犯罪行為方面，認(rèn)為其客觀行為所指的“運(yùn)用”，應(yīng)包括“動(dòng)用”、“提取”、“動(dòng)支”。從字面上看，似乎也應(yīng)包括“挪用”，但由于刑法第185條已對(duì)“挪用資金和挪用公款”做了專門規(guī)定，因此，本條的“運(yùn)用”，似應(yīng)包含除刑法第185條之外的“挪用”情況。此外，這里的“運(yùn)用”還應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)處分行為。 但是，需要注意的是，中國證監(jiān)會(huì)的一份文件《維護(hù)和促進(jìn)資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展的重大舉措——祝賀《刑法修正案（六）》通過》中將該條描述為“證券公司及其工作人員違反受托義務(wù)，挪用客戶信托或者委托財(cái)產(chǎn)的行為?！?，即似乎將客觀行為定性為挪用。
二、《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之評(píng)價(jià)
（一）《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之意義：
1、增加了金融市場單位犯罪的新罪名
該條在犯罪主體方面明確提到“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)”，且在處罰方式上采用雙罰制，即“對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處有期徒刑或者拘役及罰金”，所以該條被認(rèn)為是新增單位犯罪的罪名。
一般而言，單位實(shí)施的行為構(gòu)成單位犯罪的前提是該行為必須是在刑法分則和有關(guān)法律具體規(guī)定中規(guī)定為單位犯罪的行為，如果刑法分則和有關(guān)法律沒有具體規(guī)定，則不能以單位犯罪追究刑事責(zé)任。所以，從這個(gè)意義上講，在該條公布之前，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)是不作為單位犯罪行為的，但在該條出現(xiàn)后上述行為則構(gòu)成單位犯罪行為，即國家以法律的形式新增規(guī)范了金融市場的一種單位犯罪行為及處罰方式。
2、明確了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)
該條是我國刑法及其修正案的條文中首次明確出現(xiàn)“信托”一詞的條文，這一方面說明了信托制度正在逐漸為社會(huì)所重視，另一方面也說明信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)已經(jīng)引起了立法部門的相當(dāng)關(guān)注。
一項(xiàng)制度要進(jìn)入刑法被明確規(guī)范，至少應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是該制度是為我國國家制度所認(rèn)可和保護(hù)的法律關(guān)系；二是該制度對(duì)我國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展而言已經(jīng)具備相當(dāng)?shù)闹匾裕灾劣谛枰谭ㄟM(jìn)行最嚴(yán)格的法律保護(hù)。信托首次進(jìn)入刑法說明了信托制度已經(jīng)具備了上述兩個(gè)條件，成為我國國家建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有利支撐。而且，從條文的規(guī)定也可以發(fā)現(xiàn)，信托制度并非為信托公司所獨(dú)享，而是可以在一定條件下被其他的金融主體合法運(yùn)用，信托制度的重要性并不簡單的體現(xiàn)在我國信托業(yè)的發(fā)展，而是在金融業(yè)這個(gè)更大的平臺(tái)上發(fā)揮著重要的作用。
但是，信托首次進(jìn)入刑法從另一個(gè)側(cè)面也說明目前對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)受侵害的情況已經(jīng)較為嚴(yán)重，以至于引起了立法部門的高度重視。例如，2005年9月“德隆系”下屬的伊斯蘭信托投資有限公司的9名管理人員和金新信托投資股份有限公司的11名管理人員分別被檢察機(jī)關(guān)以非法吸收公眾存款罪起訴至法院，要求追究他們的刑事責(zé)任。2005年7月南京國投及其部分高管人員也已被公訴機(jī)關(guān)以非法吸收存款案訴諸法院。這幾個(gè)案件的過程幾乎如出一轍，均在由德隆系設(shè)立的上海友聯(lián)管理研究中心的指使和操縱下，采取承諾固定收益率、低本付息的方式與不特定客戶簽訂委托購買國債、資產(chǎn)管理等形式的合同、協(xié)議以及補(bǔ)充協(xié)議，非法開展信托業(yè)務(wù)，非法吸收公眾存款，涉案數(shù)額達(dá)到驚人的200多億。上述情況說明對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)已經(jīng)刻不容緩，因?yàn)槭紫刃磐猩姘傅慕痤~一般十分巨大，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定會(huì)產(chǎn)生很大的破壞，其次目前刑法對(duì)于信托犯罪缺乏針對(duì)性的懲罰措施，所以本次刑法修正過程中明確了對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)，加強(qiáng)了對(duì)信托犯罪的刑事處罰。
3、嚴(yán)格了管理信托財(cái)產(chǎn)的行為標(biāo)準(zhǔn)
該條規(guī)定的管理信托財(cái)產(chǎn)的行為標(biāo)準(zhǔn)較一般刑法條文更為嚴(yán)格，在短短一句“違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)”包括了三個(gè)關(guān)鍵詞：違背受托義務(wù)、擅自、運(yùn)用。
關(guān)于“受托義務(wù)”，主要包括法定義務(wù)和約定義務(wù)兩個(gè)方面，法定義務(wù)主要源于信托相關(guān)法律法規(guī)，主要包括以下7項(xiàng)：（1）受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的利益處理信托事務(wù)；（2）必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)；（3）除依照本法規(guī)定取得報(bào)酬外，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益；（4）不得將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn)；（5）不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價(jià)格進(jìn)行交易的除外；（6）必須將信托財(cái)產(chǎn)與其固有財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記帳，并將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記帳；（7）應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理，但應(yīng)當(dāng)對(duì)他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。約定義務(wù)主要源于信托文件，由信托當(dāng)事人在信托文件中進(jìn)行約定。受托人違反上述義務(wù)的，將承擔(dān)法律責(zé)任。
關(guān)于“擅自”，主要是指沒有經(jīng)過委托人或受益人的同意，具體視信托文件約定。如信托文件沒有特別約定，則根據(jù)受托人應(yīng)當(dāng)為受益人利益服務(wù)的信托法理，受托人應(yīng)經(jīng)過全體受益人同意的行為才符合規(guī)定。如信托文件有特別約定，則受托人以信托文件約定方式得到委托人或受益人的同意即符合約定。需要注意的是，此處所指“擅自”，不是指沒有經(jīng)過控股股東、上級(jí)主管部門、金融監(jiān)管部門的同意或批準(zhǔn)，即使經(jīng)過上述單位同意但沒有經(jīng)過委托人或受益人的同意，仍屬于“擅自”。
關(guān)于“運(yùn)用”，主要指管理、使用、處分等各種方式。 需要注意的是，運(yùn)用一詞首先其外延十分廣泛，一切涉及信托財(cái)產(chǎn)的管理行為都可以被包括在內(nèi)，其次其屬于中性詞，不像其他的刑法條文采用“挪用、占用”等貶義詞，所以該條規(guī)定的行為方式較挪用、侵占等刑法條文范圍更大，意味著該條對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的保護(hù)規(guī)定了更為嚴(yán)格的行為標(biāo)準(zhǔn)。
（二）《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之不足：
1、某些用詞不夠嚴(yán)謹(jǐn)
該條雖然在保護(hù)對(duì)象中明確提到信托的財(cái)產(chǎn)，但是在犯罪主體中沒有明確提到信托公司，這至少有以下兩點(diǎn)不足：第一，犯罪主體沒有提到信托公司在一定程度上削弱了對(duì)信托公司的警示作用。特別是信托一直處于私募的狀態(tài)，社會(huì)大眾甚至司法機(jī)關(guān)對(duì)于信托公司屬于非銀行金融機(jī)構(gòu)的法人性質(zhì)可能認(rèn)識(shí)不夠，會(huì)在一定程度上削弱或誤導(dǎo)社會(huì)監(jiān)督和司法監(jiān)督。第二，在犯罪主體沒有提到信托公司卻在犯罪客體中明確提到信托財(cái)產(chǎn)，在一定程度上混淆了信托的準(zhǔn)入機(jī)制，容易給人造成商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)天然都可以經(jīng)營信托的錯(cuò)誤觀念。這種觀念不僅違反信托相關(guān)法律法規(guī)，而且會(huì)進(jìn)一步削弱信托公司應(yīng)有的專屬市場地位。
2、犯罪行為標(biāo)準(zhǔn)存在一定的模糊
該條在犯罪行為標(biāo)準(zhǔn)即信托財(cái)產(chǎn)的行為標(biāo)準(zhǔn)上存在一定的模糊性。首先，受托義務(wù)存在相當(dāng)?shù)牟淮_定性。其次，“運(yùn)用”一詞涵蓋十分廣泛，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的情況又沒有明確的解釋，上述問題都會(huì)使信托公司在實(shí)踐中的正常業(yè)務(wù)發(fā)展受到過于嚴(yán)格的制約。例如，由于我國信托業(yè)正處于向正規(guī)信托業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型期間，再加上信托制度天生具有的創(chuàng)新特質(zhì)，導(dǎo)致目前很多新型的信托業(yè)務(wù)（如年金、資產(chǎn)證券化、銀信合作、財(cái)產(chǎn)權(quán)信托等）正在探索過程中，這就產(chǎn)生三方面的問題，一是相關(guān)的受托人義務(wù)在成文法方面存在一定的空白，二是相關(guān)的成文法在某些受托義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)上存在原則性較強(qiáng)、操作性不強(qiáng)的缺點(diǎn)，三是相關(guān)的信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用方式也處于實(shí)踐的探索階段，所以在實(shí)際審判過程中再考慮到審判人員對(duì)信托制度的不熟悉，可能在如何把握違背受托義務(wù)、擅自、運(yùn)用等標(biāo)準(zhǔn)的問題上存在較大的不確定因素，以至于不當(dāng)?shù)氖`了我國信托業(yè)發(fā)展的步伐。
3、與刑法第185條的關(guān)系不明朗
該條被表述為“在刑法第一百八十五條后增加一條，作為第一百八十五條之一”，那么其是否是作為第185條的單位犯罪的補(bǔ)充？如果將該條定性為對(duì)185條自然人挪用資金的補(bǔ)充，即補(bǔ)充一個(gè)單位挪用資金的條款，則刑法第272條、第384條及相關(guān)司法解釋對(duì)挪用的幾種情形有較為明確的規(guī)定。如果不將其認(rèn)為是簡單的補(bǔ)充一個(gè)單位犯罪的條款，則從字面上看只要是違反了信托法律法規(guī)及信托文件的相關(guān)約定使用了信托財(cái)產(chǎn)，且未經(jīng)受益人（委托人）的同意，就可以適用該條。而且，信托財(cái)產(chǎn)一般數(shù)額巨大，完全可以達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重甚至特別嚴(yán)重的要求。所以，明確該條與刑法第185條的關(guān)系對(duì)于理解、適用該條具有重要的實(shí)踐意義。
三、《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)之啟示
總體而言，在該條出臺(tái)以后，信托公司必須更加謹(jǐn)慎地履行受托人職責(zé)，具體表現(xiàn)在嚴(yán)格的按照法律規(guī)定和合同約定管理、運(yùn)用、處分信托財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，為了更好的保護(hù)自己，信托公司在實(shí)踐中尤其應(yīng)注意信托合同等信托文件的訂立，在訂立合同中特別注意在投資管理方面和征集委托人、受益人意見方面保留相應(yīng)的空間。
第一，在投資管理方面，建議在投資范圍和限制、管理運(yùn)用方式兩個(gè)方面進(jìn)行盡可能詳盡的約定。在投資范圍和限制方面，在符合法律法規(guī)的前提下，要從該信托所處的領(lǐng)域出發(fā)盡可能的對(duì)投資品種等進(jìn)行事前約定。例如，就證券投資信托而言，不要簡單的將投資范圍約定為股票二級(jí)市場，而是要提示委托人在新股申購、開放式及封閉式基金等方面也有不錯(cuò)的收益可能，閑散資金投資貨幣市場基金也可以更好的提高信托財(cái)產(chǎn)的整體收益等等。對(duì)于個(gè)別愿意承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)以求得高收益的客戶，還可以約定在法律法規(guī)允許的前提下投資各類金融衍生產(chǎn)品如權(quán)證等等。在信托成立之前對(duì)信托投資品種做較為全面、完整的思考并在信托合同中進(jìn)行體現(xiàn)。在管理運(yùn)用方式方面，對(duì)于管理原則和具體運(yùn)作方式進(jìn)行事前約定。例如，在管理原則中要確定本信托由受托人自主管理，還是按照委托人/受益人指令進(jìn)行管理，在按照委托人/受益人指令進(jìn)行管理時(shí)受托人必須享有一定的否決權(quán)以保證信托的合法運(yùn)作。此外，還有委托人/受益人指令和受托人指令相結(jié)合的管理方式，就要約定兩種指令的界限及交叉的處理、雙方指令的具體要素及傳送方式等等。需要注意的是，法律規(guī)定某些行為必須得到一定比例受益人同意（如集合資金信托發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易），則無論采取哪種管理方式，受托人都必須得到規(guī)定比例受益人同意后才能運(yùn)作。
第二，在征集委托人/受益人意見方面，建議采用以下兩種方式，一是設(shè)立委托人/受益人代表，由其代表全體委托人/受益人與受托人在信托運(yùn)作過程中行使委托人/受益人的權(quán)利。在該代表設(shè)立后，受托人僅聽從該代表的指令，由此產(chǎn)生的法律后果由全體委托人/受益人承擔(dān)。這樣的安排對(duì)于受托人征集意見，提高信托運(yùn)作的效率有很大的幫助。但是，設(shè)立委托人/受益人代表一般更適用于該信托的委托人/受益人之間本來就比較熟悉，有較強(qiáng)的互信互利的基礎(chǔ)。在委托人/受益人之間不熟悉的情況下，則建議采取第二種方式，即簡化信息披露方式及收集方式。其中信息披露方式可以通過公司門戶網(wǎng)站、手機(jī)短信等形式，在收集方式上采用委托人/受益人在規(guī)定期限內(nèi)沉默即視為同意的方式。例如，可以在信托合同中約定，在達(dá)成關(guān)聯(lián)交易前5個(gè)工作日，在受托人網(wǎng)站披露該關(guān)聯(lián)交易條件和市場一般交易條件；受益人反對(duì)該關(guān)聯(lián)交易條件的，必須在2個(gè)工作日內(nèi)以書面方式提出反對(duì)意見，未提出反對(duì)意見的視為同意；若代表全部受益權(quán)10%以上份額的受益人反對(duì)該關(guān)聯(lián)交易條件的，受托人將暫停達(dá)成該關(guān)聯(lián)交易，否則，受托人將達(dá)成該關(guān)聯(lián)交易。
四、結(jié)語
《刑法修正案（六）》第12點(diǎn)的規(guī)定體現(xiàn)了我國國家機(jī)關(guān)對(duì)于金融市場犯罪的重視，信托作為金融市場的重要組成部分也自然成為該條規(guī)范的對(duì)象。由于該條規(guī)范在一定程度上體現(xiàn)立法從嚴(yán)的思想，所以信托公司必須對(duì)該條規(guī)范予以高度重視，在遵守受托義務(wù)、管理信托財(cái)產(chǎn)等方面采取更大的謹(jǐn)慎態(tài)度，在制定信托文件的過程中更好的保護(hù)自己，在實(shí)施信托的過程中嚴(yán)格執(zhí)行信托文件和相關(guān)法律法規(guī)，使高懸于信托市場的刑法之劍更多的發(fā)揮信托業(yè)規(guī)范運(yùn)作的警示作用，而不是懲罰作用。