第十四章 婚姻家庭
結婚的實質要件包括婚姻雙方當事人的能力、結為夫妻的意思表示的一致與自愿，以及不存在禁止結婚的情況。結婚的形式要件主要是指必須舉行宗教結婚儀式或必得在婚姻登記機關進行登記，或無任何程序或形式限制的事實婚姻等。P.263
綜觀當今各國國際私法立法，對結婚實質要件與形式要件的法律適用，大體可分為以下幾種類型：（一）區(qū)分實質要件和形式要件規(guī)定適用不同的法律。這又有以下幾種規(guī)定方式，如：（1）結婚的實質要件適用雙方當事人各自的本國法，形式要件適用婚姻舉行（締結）地法。這是至今多數(shù)國家所采取的立場。（2）結婚的實質要件適用當事人各自的住所地法或共同屬人法，形式要件仍適用婚姻舉行地法。（二）不分實質要件與形式要件統(tǒng)一適用一個法律。中國《民法通則》也取這種立場，只是它僅針對“中華人民共和國公民和外國人結婚”這一種情況，要求適用婚姻締結地法。（三）區(qū)別不同情況，分別規(guī)定不同的應適用的法律。但從總體上看，對于結婚的法律適用，實質要件依當事人屬人法（尤其是本國法），形式要件依舉行地法，是使用得最為普遍的。P.263～P.266
領事婚姻是指在駐在國不反對的前提下，一國授權其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結婚手續(xù)并成立婚姻的制度。P.267
在當代，國家之間通過簽訂領事協(xié)定，準許由各自領事辦理本國國民的婚姻登記，已很普遍。1963年《維也納領事關系公約》和1961年《維也納外交關系公約》也都肯定了領事婚姻制度。P.267
在領事婚姻中，不但實質要件要適用當事人的本國法，不受婚姻舉行地法的制約，而且在形式要件方面，也與通常情況要求適用婚姻舉行地法不同，亦得適用當事人本國法。P.267～P.268
△2003年《婚姻登記條例》的有關內容包括：中國公民同外國人、內地居民同香港特別行政區(qū)居民、澳門特別行政區(qū)居民、臺灣地區(qū)居民、華僑辦理婚姻登記的機關是省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門確定的機關。中國公民同外國人在中國內地結婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。P.268～P.269
△辦理結婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予登記：（1）未到法定結婚年齡的；（2）非雙方自愿的；（3）一方或者雙方已有配偶的；（4）屬于直系血親或者三代以內旁系血親的；（5）患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病的。P.269
△2004年3月民政部《關于貫徹執(zhí)行〈婚姻登記條例〉若干問題的意見》對雙方非內地居民在內地的結婚登記問題作了如下規(guī)定：雙方均為外國人，要求在內地辦理結婚登記的，如果當事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應證件和證明材料以及當事人本國承認其居民在國外辦理結婚登記效力的證明，當事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權限的登記機關應予受理。P.270
△在條約或互惠基礎上，中國也承認具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領館成立的婚姻為有效。P.270
△為了方便華僑（指雙方均為華僑）在居住國結婚，應該鼓勵他們按居住國法律在當?shù)剞k理結婚登記或舉行結婚儀式。P.271
△凡駐在國法律不承認外國使館辦理的結婚登記為有效，以及該婚姻不符合中國婚姻法關于結婚的規(guī)定的，中國使館均不宜受理此類申請。P.271
無效婚姻從一開始即當然無效，可撤銷婚姻需經(jīng)訴訟程序，從宣告撤銷之日起喪失婚姻的效力。P.272
構成無效婚姻和可撤銷婚姻的原因，概括起來有以下幾種：（1）婚姻的雙方乃屬禁婚近親屬；（2）結婚的任何一方未達法定婚齡；（3）結婚時任何一方已受合法婚姻約束；（4）結婚手續(xù)不符合法律規(guī)定；（5）婚姻任何一方非自愿結婚。P.272
一般認為，支配婚姻有效性的法律也可適用于無效婚姻和可撤銷婚姻。P.272
關于離婚應適用的法律，大體有以下幾種不同主張與立法：法院地法，當事人屬人法（尤其是本國法），支配婚姻效力（尤其是人身效力）的法律，選擇適用有利于實現(xiàn)離婚的法律。P.273
我國《民法通則》采法院地法說。P.273
主張適用當事人屬人法（尤其是他們的本國法）的，其主要理由是結婚的實質要件既應由他們的屬人法決定，以利于他們的婚姻易在本國獲得承認，當然離婚亦得以他們的屬人法為依據(jù)。P.273
從上世紀中葉以后，在實體法和國際私法上均出現(xiàn)了一種“支持離婚”的趨勢，從而在法律適用上采用選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范加上“結果導向”的規(guī)定方式逐漸增加。P.274
根據(jù)中國2003年《婚姻登記條例》的規(guī)定，中國公民同外國人在中國內地自愿離婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。P.275
根據(jù)中國1991年《民事訴訟法》的規(guī)定，中國法院在受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或居所，中國法院就有管轄權。P.275
夫妻關系包括夫妻人身關系和夫妻財產(chǎn)關系。P.276
夫妻人身關系包括姓氏權、同居義務、忠貞及扶助義務、住所決定權、從事職業(yè)和社會活動的權利、夫妻間的日常家務代理權等方面的內容。關于夫妻人身關系的法律沖突的解決，大致形成了以下幾種理論與實踐：（一）適用丈夫的本國法。（二）適用夫妻共同屬人法或與夫妻有更密切聯(lián)系的法律。（三）原則上適用屬人法，但在特定問題上得依行為地法。（四）適用結果選擇方法。P.276～P.277
夫妻財產(chǎn)關系在民法和國際私法上又稱夫妻財產(chǎn)制。其內容包括財產(chǎn)歸屬與債務責任等方面。夫妻財產(chǎn)制主要區(qū)分為兩大種類，即共同財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制。共同財產(chǎn)制又可分為完全（全部）共同財產(chǎn)制、所得（或收益）共同財產(chǎn)制和延遲（或死亡時）共同財產(chǎn)制。P.278
當代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只適用夫一方的屬人法的做法，而且在其財產(chǎn)效力上，也多不要求一律只能將支配婚姻人身效力的法律適用于財產(chǎn)效力了。P.279
目前的實體法制度不但大都允許協(xié)議選擇實行約定財產(chǎn)制或法定財產(chǎn)制，而且只有在夫妻未選擇約定財產(chǎn)制時才實行法定財產(chǎn)制。P.279
夫妻財產(chǎn)制中主張對于不動產(chǎn)必得適用不動產(chǎn)所在地法的，占多數(shù)。P.280
關于支配夫妻財產(chǎn)關系的法律可否變更目前不少立法取“可變更主義”態(tài)度；但也有主張“不變更主義”的。P.281
父母子女關系依父母與子女之間是否有血緣關系而劃分為親生父母子女關系和養(yǎng)父母子女關系。P.282
關于子女是否為婚生的準據(jù)法，有以下幾種主張：（一）父母屬人法。1、生母之夫的屬人法，尤其是他的本國法。2、子女出生時生母的屬人法。3、父母雙方的屬人法。4、分別適用父母各自的屬人法。（二）子女屬人法。（三）決定婚姻有效性的法律。（四）對子女婚生更為有利的法律。P.282～P.283
就準正的方式和條件而言，有允許依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的；有要求通過認領才取得婚生子女地位的；也有由國家行為來確認的，這種辦法目前主要是通過確認親子關系的訴訟，由法院作出判決來實現(xiàn)的。P.284
在實踐中，各國立法在規(guī)定父母子女關系時，主要是規(guī)定父母對未成年子女人身方面的權利和義務和父母對未成年子女財產(chǎn)方面的權利和義務。前者，主要是保護教育權、居所決定權、職業(yè)特許權、懲戒權、交還子女請求權、法定代理權等。后者主要涉及父母對子女財產(chǎn)，為了子女的利益進行管理、取得、收益、及處分的權利和義務。對于此種關系應適用的法律，有的國家采取籠統(tǒng)的規(guī)定方式，但也有國家區(qū)別幾種不同親子關系的內容而分別規(guī)定不同的準據(jù)法。P.285
總的來看，對于親子關系應適用的準據(jù)法，主要有以下幾種做法：（1）主張適用雙親的屬人法。（2）主張適用子女的屬人法。（3）主張適用親子雙方共同本國法。P.285～P.286
收養(yǎng)案件的管轄權：（一）英美法系國家一般以住所為行使管轄權的依據(jù)。（二）大陸法系國家一般以國籍或住所為行使管轄權的依據(jù)。P.287
在國際私法上，對涉外收養(yǎng)成立的形式要件，大都只主張適用收養(yǎng)成立地法。但對涉外收養(yǎng)的實質要件的準據(jù)法選擇則有以下幾種立法與實踐：（一）適用法院地法或有管轄權的主管機關所屬國法。（二）適用收養(yǎng)人屬人法。（三）分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國法或適用其共同本國法。P.287～P.288
1993年，海牙國際私法會議通過了《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》，該公約已于1995年5月1日生效，中國已簽署但未加入公約。P.289
《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》規(guī)定只適用于產(chǎn)生永久性父母子女關系的收養(yǎng)。被收養(yǎng)兒童的年齡應在18歲以下，收養(yǎng)人可為夫妻或個人。（選）公約規(guī)定收養(yǎng)進行的條件為：原住國的主管機關必須確認該兒童適合于收養(yǎng)；對在原住國內安置該兒童的可能性作了應有的考慮后，確認跨國收養(yǎng)符合兒童的利益；收養(yǎng)國的主管機關必須確認預期養(yǎng)父母條件合格并適合于收養(yǎng)兒童；保證預期養(yǎng)父母得到必要的商議；確認該兒童已經(jīng)或將被批準進入并長期居住在該國。P.289
《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》規(guī)定，跨國收養(yǎng)應通過中央機關進行，首先由收養(yǎng)人按規(guī)定向本國的中央機關提出申請，然后由收養(yǎng)國的中央機關向原住國的中央機關轉交該申請。P.289
中國的法律、規(guī)章對中國人收養(yǎng)外國兒童及其法律適用問題未作任何明文規(guī)定，留下了立法空白。P.291
對于監(jiān)護案件，各國一般以住所地、居所地或國籍為依據(jù)行使管轄權。P.291
監(jiān)護制度既是為保護被監(jiān)護人的利益而設置的，故大都以被監(jiān)護人的屬人法作為有關監(jiān)護問題的準據(jù)法。在某些情況下亦允許適用法院地法。P.292
1996年海牙國際私法會議通過的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執(zhí)行和合作公約》，明確提出以其取代1902年《未成年人監(jiān)護公約》和1961年海牙公約。公約確定了兒童慣常居所地國行使采取保護兒童措施的管轄權的基本原則，同時允許離婚法院地國的并存管轄權和其他有最密切關系國家的補充管轄權，具有管轄權的機關采取措施時適用本國法。公約對父母責任的準據(jù)法作了明文規(guī)定，即適用兒童慣常居所地法。P.293
中國法院在司法實踐中，適用被監(jiān)護人本國法作為處理涉外監(jiān)護問題亦為一般原則，只是在特殊情況下采用被監(jiān)護人住所地法。P.295
概觀各國有關扶養(yǎng)法律適用的立法，可以作如下歸納，即大多數(shù)國家規(guī)定應適用被扶養(yǎng)人的屬人法，（單）亦有國家規(guī)定應適用扶養(yǎng)義務人的屬人法。在特定情況下，也規(guī)定可適用雙方的共同屬人法。P.295～P.296
中國《民法通則》規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。”“扶養(yǎng)”一詞應作廣義解釋，包括父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng)。“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系”。P.296
第十五章 遺囑與繼承
英美等普通法系國家在國際私法中常在財產(chǎn)權中對繼承加以討論。大陸法系國家往往把繼承放在物權、債權、親屬法之后加以規(guī)定。P.297
為了處理好涉外遺囑繼承問題，國際私法上一般需要分別解決立囑能力、遺囑方式、遺囑的解釋、遺囑的撤銷和遺囑的實質效力等問題應適用的準據(jù)法。P.297
一個人是否具備通過遺囑處分其遺產(chǎn)的能力，屬于遺囑有效成立的實質要件。P.297
多數(shù)國家將成立遺囑的能力和為其他法律行為能力的條件區(qū)分開來。P.297
關于立囑能力的法律適用，主要有以下主張：（1）一般認為應適用立囑時立囑人的屬人法解決。（2）也有的國家采取放寬的態(tài)度，對立囑能力適用多種連結因素指引準據(jù)法。（3）為了使對位于他國的不動產(chǎn)遺產(chǎn)的處分得到不動產(chǎn)所在地國的承認，關于遺產(chǎn)中不動產(chǎn)的立囑能力一般均只適用不動產(chǎn)所在地法。P.298
遺囑是一種要式法律行為，非依法定方式成立的遺囑無效。P.298
對遺囑方式應適用的法律，目前主要在以下幾方面較有共識：（1）主張區(qū)分動產(chǎn)遺囑和不動產(chǎn)遺囑而分別選擇適用準據(jù)法。（2）非不動產(chǎn)的遺囑方式應適用的法律，因1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》的通過已普遍放得甚寬。P.299
一般而言，設立遺囑方式的準據(jù)法跟撤銷遺囑的方式的準據(jù)法，各國沖突法的規(guī)定通常是相同的。P.299
英國學說認為，在肯定立囑人有立囑能力的前提下，他是否還有財產(chǎn)方面的能力，應稱為“遺囑的實質有效性或遺囑的效力”，它只能由決定遺囑實質有效性的準據(jù)法來支配，而不受立囑能力的準據(jù)法制約。P.299
法國學者巴迪福認為，在有關遺囑的解釋問題上，法國法院主要應探尋立囑人的意思，而不必考慮其應適用的法律。P.299
英國學者莫里斯主張，就英國法而言，動產(chǎn)遺囑的解釋的準據(jù)法應是立囑人自主選擇的法律。P.300
巴迪福認為，對于遺囑的解釋，如立囑人未指明應適用的法律，則可依其住所地法。不過更常見的是許多國家在立法上并沒有對遺囑解釋另行規(guī)定準據(jù)法，而僅籠統(tǒng)地規(guī)定遺囑成立和效力適用什么法律。在這種情況下，遺囑解釋無疑只能適用繼承本身的準據(jù)法了。P.300
對于新遺囑是否能廢除舊遺囑，多主張由決定新遺囑成立的準據(jù)法來回答。如立囑人雖未明確表示這種意思，但在新遺囑中使用了“最后遺囑”這樣的字眼，或新遺囑跟舊遺囑明顯抵觸，應受新遺囑設立時立囑人的住所地法支配。P.300
很多國家的立法對遺囑撤銷的準據(jù)法，都作了明確規(guī)定。P.300
至于燒毀或撕毀遺囑行為是否構成對遺囑的撤銷，當由繼承準據(jù)法決定。而結婚是否能使夫妻任何一方先前所立遺囑無效，當由結婚的準據(jù)法決定。P.301
如何解決涉外法定繼承的準據(jù)法的選擇，各國的做法并不統(tǒng)一，主要有以下幾種不同制度：（一）單一制。又稱同一制，是指在涉外繼承中，對死者的遺囑不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也不問其所在地，其繼承統(tǒng)一由死者死亡時的屬人法支配。由于住所和國籍是確定屬人法的兩大原則，因而上述沖突規(guī)則又表現(xiàn)為兩種形式，即：（1）繼承依被繼承人死亡時的住所地法。（2）繼承依被繼承人死亡時的本國法。（二）分割制。又稱區(qū)別制，是指在涉外繼承中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法，即動產(chǎn)適用死者的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。在國際私法上，通過統(tǒng)一化運動來協(xié)調二者矛盾的意圖，逐漸強烈起來。P.301～P.302
繼承的準據(jù)法一般應適用于以下幾方面的問題：（一）繼承的開始和開始的原因。（二）什么樣的人能成為繼承人。（三）繼承財產(chǎn)的范圍及移轉權。（四）繼承開始的效力。（五）無人繼承的遺產(chǎn)歸屬。（多）P.303～P.304
中國尚無關于遺囑各種問題應適用法律的任何規(guī)定，且亦不見相關司法解釋。P.305
中國立法對涉外財產(chǎn)繼承準據(jù)法的選擇是采區(qū)別制的。中國目前還未參加任何有關繼承法律適用的國際公約。P.305
關于無人繼承財產(chǎn)（即所謂絕產(chǎn)）應適用的法律，根據(jù)中國1985年《繼承法》第32條的規(guī)定，無人繼承又無人受贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織的成員的，歸該集體所有制組織所有。P.305
△1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》明確規(guī)定：不動產(chǎn)遺囑方式，依財產(chǎn)所在地法；動產(chǎn)遺囑方式，可依下列任一法律：（1）遺囑人立遺囑地法；（2）遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；（3）遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；（4）遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法。最后，公約在遺囑方式應適用的法律上還允許采取公共秩序保留制度。P.306
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于1989年8月1日訂于海牙。公約對不屬于其調整范圍內的事項作了明確規(guī)定，包括遺囑的方式、遺囑人的能力、夫妻財產(chǎn)制以及非依繼承方式獲得的財產(chǎn)權益等。P.307
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》明確規(guī)定采用“同一制”。P.307
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》規(guī)定了四個可適用的準據(jù)法（被繼承人死亡時慣常居所地國家的法律，被繼承人本國法，被繼承人死亡時的本國法和被繼承人死亡時與其有更密切聯(lián)系的其他國家的法律）。但該“慣常居所”或應同時在死者的國籍國內，或于被繼承人臨死前至少已延續(xù)了五年以上的期限。P.308
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》在遺產(chǎn)繼承中規(guī)定了意思自治原則。在一定情況下也可以對其遺產(chǎn)中的部分財產(chǎn)采分割制。公約接受轉致。P.308
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》明確規(guī)定了被確定的準據(jù)法的適用范圍。首先，它不適用于遺囑方式，遺囑能力，與夫妻財產(chǎn)制有關的問題，以及與繼承無直接關系而產(chǎn)生或移轉的權利和財產(chǎn)，包括屬多人所有的共有財產(chǎn)、退休金、保險合同及類似問題。（多）其次，它規(guī)定依該公約確定的準據(jù)法不適用于解決繼承中：（1）繼承人和受遺贈人的權利及其繼承份額和應承擔的義務，以及因死亡而產(chǎn)生的其他繼承權利；（2）取消繼承權，喪失繼承資格；（3）計算繼承份額時的比例及數(shù)額；（4）應繼份、保留份和遺囑中的其他限制；（5）遺囑內容的實質效力。（多）P.309
第十六章 國際民事訴訟法
民事訴訟中的國際因素主要有：訴訟當事人中有外國人；訴訟客體是涉外民事法律關系；引用的證據(jù)具有涉外因素；法院應適用外國法作為案件的準據(jù)法；訴訟請求是外國法院或其他機構的判決在內國的承認或執(zhí)行；訴訟程序涉及的是國際司法協(xié)助問題等。P.311
國際民事訴訟法的淵源：（一）國內立法。國際民事訴訟中的程序規(guī)則只適用法院地法。（二）國際條約。P.311
在對外國人的民事訴訟地位方面，當今世界各國普遍采用國民待遇原則（單），根據(jù)有關國際條約的規(guī)定，均及于難民和無國籍人，一般也及于外國法人和其他組織。P.312
△在解決外國人的民事訴訟權利能力問題時，除了在總體上明確應適用國民待遇外，還應注意以下幾點：（1）從原則上說，外國人的民事訴訟權利能力通常是要由他們的屬人法來決定的。（2）即使內國從法律上對外國人的實體民事權利加以某些限制，但這些限制并不必然同時要及于外國人的民事訴訟權利能力。（3）現(xiàn)在已有越來越多的國際條約，明確約定相互對締約他方的公民和法人等的民事訴訟地位給予國民待遇。P.314
通常，各國在規(guī)定外國人的民事訴訟行為能力也是適用其屬人法的同時，往往還作補充規(guī)定：即如果根據(jù)法院地法，有關的外國人有民事訴訟行為能力則不問其屬人法規(guī)定如何，就認為外國人有民事訴訟行為能力。P.314
中國的《民事訴訟法》及其他立法沒有直接對外國人的民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力的法律適用問題作出明確的規(guī)定。P.314
訴訟費用擔保，通常是指外國人或在內國未設有住所的人在內國法院提起民事訴訟時，應被告的請求或依內國法律的規(guī)定，為防止其濫用訴訟權利，或防止其敗訴后不支付訴訟費用，而由內國法院責令原告提供的擔保。這種擔保制度中的訴訟費用僅是指除了案件受理費以外的為進行訴訟所必需而應由當事人負擔的實際開支，諸如當事人、證人、鑒定人、翻譯人員的差旅費、出庭費等。目前多數(shù)國家仍對未在國內設立住所或在國內沒有財產(chǎn)的原告要求提供此種擔保。P.315
對于訴訟費用擔保問題，中國經(jīng)歷了從要求外國人提供擔保到實行在互惠前提下互免擔保的變遷過程。P.315～P.316
司法救助，也稱為訴訟救助或法律援助。司法救助的范圍要比訴訟費用減免的范圍略大些。司法救助除了包括訴訟費用減免之外，還包括其他費用如執(zhí)行費用、律師費用的減免等（多）。根據(jù)1980年訂于海牙的《國際司法救助公約》的規(guī)定，司法救助的范圍還包括法律咨詢。P.316
一國法院在作出是否給予外國當事人以司法救助時，通常要考慮下面幾方面因素：（1）當事人確實沒有支付訴訟費用的能力；（2）訴訟并非顯然無勝訴希望；（3）當事人提出了訴訟費用減免的申請；（4）外國當事人國籍國跟內國有條約關系或互惠關系的存在。P.317
中國對外國當事人實行的是互惠的國民待遇原則，為此，外國籍當事人交納訴訟費用確有困難的，同樣可以向中國人民法院申請緩交、減交或者免交。P.318
各國一般都規(guī)定，外國當事人如果想要委托律師代為訴訟行為，只能委托在法院地國執(zhí)業(yè)的律師擔任訴訟代理人。P.319
領事代理是指一個國家的領事可以根據(jù)有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規(guī)定，在其轄區(qū)內的駐在國法院依照職權代表派遣國國民或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益。1963年訂立的《維也納領事關系公約》就明確肯定了領事代理制度。P.319
中國《民事訴訟法》規(guī)定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。該法還規(guī)定：在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經(jīng)所在國公證機關證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。P.320
中國人民法院于1992年分布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定：涉外民事訴訟的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在中國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在中國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。P.320
行使國際民事管轄權的法律根據(jù)是國際條約和國內立法。P.321
在國際民事訴訟中，管轄權問題有著十分重要的意義。首先，正確解決國際民事管轄權，關系到維護國家的主權，管轄權是國家主權在涉外民事司法程序中的必然延伸和表現(xiàn)。其次，正確解決國際民事管轄權，既關系到本國公民、法人乃至國家的民事權益得到及時、有效的保護，也關系到國家國際民商事交流的正常發(fā)展。第三，正確解決國際民事管轄權是進行國際民事訴訟程序的前提。最后，正確解決國際民事管轄權，不但有利于訴訟當事人雙方進行訴訟活動和法院的審判活動，也有利于判決的域外承認與執(zhí)行，推進民商事領域的國際司法合作與協(xié)助。P.321
國際民事管轄權有直接管轄權和間接管轄權之分。P.321
△普通管轄又稱一般管轄，它是以被告住所或慣常居所、居所所在國為管轄依據(jù)的，實行的是通常所稱的“原告就被告原則”。特別管轄多為彌補普通管轄之不足或對某些種類的案件得作變通之處理而依住所之外的連結因素所定的管轄。P.322
△如果以法律直接規(guī)定和任意選擇為標準，國際民事管轄可分為專屬管轄和任意管轄以及排除管轄。P.323
△專屬管轄是指根據(jù)國際條約和國內法的規(guī)定，對某些具有特別性質的涉外民事案件強制規(guī)定只能由特定國家的內國法院行使獨占排他的管轄，而不承認任何其他國家的法院對此類涉外民事案件具有管轄權。P.323
△世界各國對涉及內國國家的案件，應適用國家安全法規(guī)的案件，以及涉及本國不動產(chǎn)、國民身份及本國專利的案件等，往往要由自己的法院行使專屬管轄權。（多）P.323
△平行管轄，亦稱為任意管轄或選擇管轄，是指國家在主張對某些種類的涉外民事案件具有管轄權的同時，并不否認外國法院對此類案件的管轄權。在平行管轄中，可由原告選擇向內國或外國法院起訴。平行管轄多適用于連結因素復雜多樣的有關合同及財產(chǎn)糾紛的案件。P.323
△與專屬管轄相對立的是排除管轄。排除管轄是指根據(jù)國際條約和國內法的規(guī)定，有關內國法院得拒絕行使對某些涉外民事案件的管轄。P.323
△為求減少國際民事管轄權的積極沖突和消極沖突，促進國際民事管轄權的協(xié)調，對專屬管轄與排除管轄的范圍宜盡可能縮小，同時擴大平行管轄的范圍。P.323～P.324
△盡管國際社會普遍承認協(xié)議管轄，但并不意味著所有類型的涉外民事案件的當事人都可以通過協(xié)議選擇管轄法院。P.324
△協(xié)議管轄與應訴管轄當在第一審中作出，至于上訴審中當事人則不能另行選擇其他國家的上訴法院。P.324
凡是涉外民事案件中的被告住所地在中國境內，中國法院就有管轄權。如果被告的住所地同其經(jīng)常居住地不一致，只要其經(jīng)常居住地在中國境內，中國法院也有管轄權。但是對不在中華人民共和國領域內居住的人以及下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟則可由原告住所地以及原告經(jīng)常居住地的中國法院管轄。凡是被告在中國境內有住所、營業(yè)所或設有常駐代表機構的，或者被告在中國境內有非爭議財產(chǎn)的，中國法院均可管轄。P.324～P.325
中國《民事訴訟法》就特別管轄作了詳細的規(guī)定：（1）因合同糾紛提起的訴訟，除被告住所地法院可管轄外，合同履行地法院也具有管轄權；（2）因保險合同糾紛提起的訴訟，除被告住所地法院可管轄外，保險標的物所在地法院也具有管轄權；（3）因票據(jù)糾紛提起的訴訟，票據(jù)兌付地和被告住所地法院均可管轄；（4）因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，運輸始發(fā)地、目的地和被告住所地法院均可管轄；（5）因侵權提起的訴訟，侵權行為地和被告住所地法院均可管轄。而依中國的司法實踐，侵權行為地包括加害行為地和損害結果發(fā)生地；（6）因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償?shù)脑V訟，事故發(fā)生地、車輛或船舶最初到達地、加害船舶被扣留地及被告住所地法院均有管轄權；（7）因船舶碰撞或其他海事?lián)p害而提起的賠償訴訟，事故發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶扣留地或被告住所地法院均有管轄權；（8）因海難救助費用提起的訴訟，救助地、被救助船舶最初到達地法院均有管轄權；（9）因共同海損提起的訴訟，船舶最先到達地，共同海損理算地或航程終止地法院均有管轄權。P.325
中國《民事訴訟法》還就在中國領域內沒有住所的被告提起的合同或財產(chǎn)權益糾紛的訴訟，規(guī)定中國法院可以行使管轄的多種連結因素，即如合同在中國領域內簽訂或履行，或訴訟標的物位于中國領域之內，或被告在中國領域內有可供扣押的財產(chǎn)，或被告在中國領域內設有代表機構，則合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、可供扣押的財產(chǎn)所在地、侵權行為地或代表機構所在地人民法院均可行使管轄權。P.325～P.326
人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》指出：涉及域名的侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。涉外域名糾紛案件包括當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織、國際組織，或者域名注冊地在外國的域名糾紛案件。P.326
中國《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了適用本法的法院為海事法院及其所在地的高級人民法院和人民法院。規(guī)定了海事侵權糾紛、海商合同糾紛以及法律規(guī)定的其他海事糾紛由海事法院受理。P.327
海事訴訟的地域管轄，原則上應依照《民事訴訟法》的有關規(guī)定。但下列海事訴訟的地域管轄，依照以下規(guī)定：因海事侵權行為提起的訴訟，除依照《民事訴訟法》的規(guī)定外，還可以由船籍港所在地海事法院管轄；因海上運輸合同糾紛提起的訴訟，除依照《民事訴訟法》的規(guī)定外，還可以由轉運港所在地海事法院管轄；因海船租用合同糾紛提起的訴訟，由交船港、還船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄；因海上保賠合同糾紛提起的訴訟，由保賠標的物所在地、事故發(fā)生地、被告住所地海事法院管轄；因海船的船員勞務合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地、合同簽訂地、船員等船港或者離船港所在地、被告住所地海事法院管轄；因海事?lián)＜m紛提起的訴訟，由擔保物所在地、被告住所地海事法院管轄；因船舶抵押糾紛提起的訴訟，還可以由船籍港所在地海事法院管轄；因海船的船舶所有權、占有權、使用權、優(yōu)先權糾紛提起的訴訟，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄。P.327～P.328
△中國海事法院享有專屬管轄權的有：a、因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；b、因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結果地或者采取預防污染措施地海事法院管轄；c、因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。P.328
海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的，當事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。P.328
當事人申請執(zhí)行海事仲裁裁決的，申請承認和執(zhí)行外國法院判決、裁定以及國外海事仲裁裁決的，向被執(zhí)行者的財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人住所地海事法院提出，被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人住所地沒有海事法院的，向被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人住所地的中級人民法院提出。P.328
當事人申請認定海上財產(chǎn)無主的，向財產(chǎn)所在地海事法院提出；申請因海上事故宣告死亡的，向處理海事事故主管機關所在地或者受理相關海事案件的海事法院提出。P.328
提單等提貨憑證持有人，因提貨憑證失控或者消滅，可以向貨物所在地海事法院申請公示催告。P.329
中國參加了1929年《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》。公約規(guī)定，承運人對旅客因死亡、受傷或身體上的任何其他損害而產(chǎn)生的損失，對于任何已登記的行李或貨物因延誤而造成的損失承擔責任，因而一旦發(fā)生這些方面的追索損害賠償?shù)脑V訟，原告有權在一個締約國的領土內，向承運人住所地或其總管理機構所在地或簽訂合同的機構所在地法院提出，也可以向目的地法院提出。P.329
中國《民事訴訟法》規(guī)定涉外民事案件的第一審法院是基層人民法院，只有重大涉外民事案件的第一審才由中級人民法院管轄。P.329～P.330
人民法院于2002年2月25日發(fā)布了《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定于2002年3月1日起施行。它規(guī)定：第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：（1）國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院；（2）省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；（3）經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；（4）人民法院指定的其他中級人民法院；（5）人民法院。本規(guī)定適用于下列案件：（1）涉外合同和侵權糾紛案件；（2）信用證糾紛案件；（3）申請撤銷、承認與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（4）審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件；（5）申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。P.330
平行訴訟在國際民事訴訟中較為常見，其有兩種基本的表現(xiàn)形態(tài)：其一為重復訴訟，其二為對抗訴訟。P.331
平行訴訟的發(fā)生，有其客觀原因與主觀原因，客觀原因主要是各國法律關于國際民事訴訟管轄權規(guī)定的不同。主觀原因是當事人進行挑選法院，即當事人為取得對自己有利的某國法院判決或是為對抗對方當事人的訴訟請求，而提起重復訴訟或對抗訴訟。P.331
英美法系國家采用的對平行訴訟的限制方法主要有：適用不方便法院原則與頒發(fā)禁訴命令。P.331
大陸法系國家以外國法院的判決是否可能在本國獲得承認，作為限制本國法院的平行訴訟的條件，如果外國法院進行的平行訴訟能產(chǎn)生在本國可以承認的判決，則本國法院將終（中）止在本國的平行訴訟。P.332
人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定：中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。P.332
國家及其財產(chǎn)享有豁免權是國際公法、也是國際民事訴訟法上的一項重要原則，它是指一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)該國明示同意不得在另一國家的法院被訴，其財產(chǎn)不得被另一國家扣押或用于強制執(zhí)行。國家豁免又稱主權豁免。P.333
國家及其財產(chǎn)豁免權的內容一般包括以下幾個方面：（1）司法管轄豁免。（2）訴訟程序豁免。（3）強制執(zhí)行豁免。P.333
放棄豁免，一般認為可以有以下幾種方式：（1）通過條約、契約中的有關條款，明示放棄豁免；（2）爭議發(fā)生后，雙方通過協(xié)議，明示放棄豁免；（3）主動向他國法院起訴、應訴或提出反訴，即默示放棄豁免（但采取的訴訟步驟或行為是為了提出豁免主張的，不得視為放棄豁免）。P.333
目前，國際社會已出現(xiàn)一種限制豁免（或職能豁免）的趨勢。這種理論認為，國家只能對其主權行為或統(tǒng)治權行為享有豁免，而對其非主權行為或事務權行為不能享有豁免。目前，堅持絕對豁免說的國家雖仍占多數(shù)，但主張限制豁免說的已在不斷增加。P.333～P.334
我們國家的理論與實踐雖尚未放棄“絕對豁免原則”，但也主張應在堅持國家主權原則的前提下，有關國家之間通過條約、協(xié)議可以自愿放棄國家及其財產(chǎn)的豁免權。P.334
△國家行為理論是指對一國制定的法令或在其領土內實施的官方行為，其他國家的法院不得就其有效性進行審判。P.334
簡述國家行為理論與國家主權豁免原則的關系。P.334～P.335
國家行為理論與國家主權豁免原則之間，既有聯(lián)系也有區(qū)別。二者的聯(lián)系在于，它們都產(chǎn)生于國際法上的主權平等觀念，都尋求減少由于對外國政府的活動進行司法審查而導致的國際緊張關系。二者的區(qū)別在于，國家主權豁免是一種對管轄權的抗辯，只能由外國國家提出此類抗辯；而國家行為理論則是一種“可審判性原則”，是就一國法院對他國國家行為的合法性進行審判提出的抗辯，既可以由外國國家提出，也可由私方當事人提出。
按照國際法或有關協(xié)議，在國家間互惠的基礎上，為使一國外交代表在駐在國能夠有效地執(zhí)行任務，而由駐在國給予的特別權利和優(yōu)遇，即稱為外交特權與豁免。對于外交特權與豁免的理論根據(jù)，《維也納外交關系公約》主要采用職務需要說，但同時又結合考慮了代表性質說。P.335
《維也納領事關系公約》規(guī)定，領事官員和領事館雇傭人員只有在與其公務行為有關的案件中才能享受接受國法院或行政機關的管轄豁免。但上述規(guī)定不適用于下列民事訴訟：（1）因領事官員或領事館雇員并未明示或默示以派遣國代表身份而訂立的契約所發(fā)生的訴訟；（2）第三者因車輛、船舶或航空器在接受國內所造成的意外事故而要求賠償?shù)脑V訟。P.335
根據(jù)《外交特權與豁免條例》規(guī)定，外交代表享有民事管轄豁免和行政管轄豁免，但下列各項除外：（1）以私人身份進行的遺產(chǎn)繼承的訴訟；（2）違反本條例第25條第3項規(guī)定在中國境內從事公務范圍以外的職業(yè)或者商業(yè)活動的訴訟。外交代表一般免受強制執(zhí)行，也無以證人身份作證的義務。根據(jù)該條例第15條規(guī)定，上述豁免可由派遣國政府明確表示放棄；外交代表和其他依法享有豁免的人，如果主動向中國人民法院起訴，對與本訴直接有關的反訴，不得援用管轄豁免；放棄民事或行政管轄豁免的，不包括對判決的執(zhí)行也放棄豁免。放棄對判決執(zhí)行的豁免必須另作明確表示。P.336
根據(jù)《領事特權與豁免條例》規(guī)定，領事官員和領館行政技術人員執(zhí)行職務的行為享有司法和行政管轄豁免。但領事官員和領館行政技術人員享有的司法管轄豁免不適用于下列各項民事訴訟：（1）涉及未明示以派遣國代表身份所訂的契約的訴訟；（2）涉及在中國境內的私有不動產(chǎn)的訴訟；（3）以私人身份進行的遺產(chǎn)繼承的訴訟；（4）因車輛、船舶或航空器在中國境內造成的事故涉及損害賠償?shù)脑V訟。P.336
這里所講的國際組織是指在國際范圍內從事活動的由若干國家或政府通過條約設立并取得國際法人格的團體。其中首推聯(lián)合國及其專門機構這類政府間組織。在聯(lián)合國大會第一屆會議批準的《聯(lián)合國特權及豁免公約》中，規(guī)定這些組織的資產(chǎn)或財產(chǎn)，無論位于何地，也無論處于何控制下，都是享有絕對豁免的。P.336～P.337
中國《民事訴訟法》規(guī)定：被告在中華人民共和國領域內沒有住所的，人民法院應當將起訴狀副本送達被告，并通知被告在收到起訴狀副本后30日內提出答辯狀。在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起30日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應當在30日內提出答辯狀。P.337
對于訴訟時效的準據(jù)法，各國通常都規(guī)定訴訟時效適用各該訴訟請求的準據(jù)法，即依支配主債務的法律。P.338
中國人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》明確規(guī)定：涉外民事法律關系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關系的準據(jù)法確定。P.338～P.339
1974年《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》規(guī)定國際貨物買賣合同的時效期限為4年。P.339
財產(chǎn)保全是指法院在判決作出之前為保證將來判決的執(zhí)行而應當事人的申請或者依職權對有關當事人的財產(chǎn)所采取的一種強制措施。P.339
中國《民事訴訟法》規(guī)定：在國際民事訴訟中，財產(chǎn)保全只能基于當事人申請或者在起訴前基于利害關系人的申請而由人民法院裁定實施，人民法院并不依職權主動采取財產(chǎn)保全措施。P.339
中國《民事訴訟法》規(guī)定：申請財產(chǎn)保全的申請人也應提供擔保，拒絕提供擔保的，人民法院駁回其申請。P.339
在國際海事訴訟中，常允許海事請求權人申請訴前扣押財產(chǎn)，這還常是有關法院取得案件管轄權的手段之一。P.340
中國《海事訴訟特別程序法》對海事請求保全作了規(guī)定：海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現(xiàn)，對被請求人的財產(chǎn)所采取的強制措施。當事人在起訴前申請海事請求保全，應當向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院提出。海事請求保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。海事請求人申請海事請求保全，應當向海事法院提交書面申請。海事法院接受申請后，應當在48小時內作出裁定。當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起5日內申請復議一次。海事請求人在本法規(guī)定的期間內（扣押船舶的為30日，扣押船載貨物的為15日），未提起訴訟或者未按照仲裁協(xié)議申請仲裁的，海事法院應當及時解除保全或者返還擔保。P.340
中國《民事訴訟法》沒有對訴前證據(jù)保全作出規(guī)定。中國《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了訴前證據(jù)保全和訴訟中證據(jù)保全程序。規(guī)定，海事證據(jù)保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，對有關海事請求的證據(jù)予以提取、保存或者封存的強制措施。P.341
海事強制令是指海事法院根據(jù)請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。海事法院接受申請后，應當在48小時內作出裁定。P.341
國際司法協(xié)助，一般是指一國法院或其他主管機關，根據(jù)另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求，代為或協(xié)助執(zhí)行與訴訟有關的某些司法行為。P.341～P.342
從司法協(xié)助的內容或范圍來看，有狹義和廣義兩種主張。持狹義觀點的認為，司法協(xié)助僅限于兩國之間送達訴訟文書、代為詢問當事人和證人以及收集證據(jù)。（多）英美國家、德國和日本的學者多持此種狹義觀點。持廣義觀點的認為，司法協(xié)助還應包括外國法院判決和外國仲裁機構裁決的承認與執(zhí)行。法國和中國持廣義觀點。P.342
根據(jù)國際社會的一般看法，存在條約或互惠關系是進行司法協(xié)助的依據(jù)或前提。P.342
依中國《民事訴訟法》規(guī)定，如果沒有條約關系，請求和提供司法協(xié)助的，應通過外交途徑進行。P.342
人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定：當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約，也沒有互惠關系的，當事人可以向人民法院起訴，由有管轄權的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。P.342～P.343
對通過司法協(xié)助行為應適用的準據(jù)法，各國國內法和司法協(xié)助條約多規(guī)定為被請求國法律。P.343
在司法協(xié)助中，如果請求國提出的進行司法協(xié)助的事項跟被請求國的公共秩序相抵觸，被請求國有權拒絕提供司法協(xié)助。P.343
司法協(xié)助的中央機關，是指一國根據(jù)本國締結或參加的國際條約的規(guī)定而指定或建立的在司法協(xié)助中起聯(lián)系或轉遞作用的機關。P.343
中華人民共和國司法部為中央機關和有權接收外國通過領事途徑轉遞的文書的機關。但中國跟外國締結的雙邊司法協(xié)助條約指定何者為中央機關有以下三種情形：（1）指定司法部為中國的中央機關。（2）同時指定司法部和人民法院為中國方面的中央機關。（3）同時指定司法部和人民檢察院為中國方面的中央機關。P.344
司法文書的域外送達是通過以下兩種途徑來進行的：其一是直接送達，即由內國法院根據(jù)內國法律和國際條約的有關規(guī)定通過一定的方式直接送達；其二是間接送達，即由內國法院根據(jù)內國法律和國際條約的有關規(guī)定通過一定的途徑委托外國的中央機關代為送達。后一種方法是通過國際司法協(xié)助的途徑來進行送達。P.345
直接送達的方式，大概有以下幾種：1、外交代表或領事送達。采用這種方式進行域外送達的對象只能是所屬國國民，并且不能采取強制措施。2、郵寄送達。3、個人送達。一般為英美法系各國所承認和采用。4、公告送達。5、按當事人協(xié)商的方式送達。這是英美法系國家所采用的一種送達方式。P.345～P.346
間接送達必須按照雙方共同締結或參加的雙邊或多邊條約的規(guī)定，通過締約國的中央機關來進行。1、司法協(xié)助請求的提出。（1）有權提出請求的機關和人員。有權向外國提出請求的主體只能是法院。（2）提出請求的途徑。中國法院向外國提出文書送達請求，應通過統(tǒng)一的途徑提出，即：有關中級人民法院或專門人民法院應將請求書和所送司法文書送有關高級人民法院轉人民法院，由人民法院送我國駐該國使館轉送給該國指定的中央機關。（3）請求書的格式和要求。2、司法協(xié)助請求的執(zhí)行。主要有三種方式：（1）正式送達。（2）特定方式送達。（3）非正式遞交。3、送達結果的通知。4、費用的承擔。5、對送達請求的異議和拒絕。（1）地址不詳。（2）請求書不符合要求。（3）執(zhí)行請求將有損于被請求國的公共秩序。P.346～P.348
中國《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用下列七種方式：（1）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達；（2）通過外交途徑送達；（3）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；（4）向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達；（5）向受送達人在中國設立的代表機構送達，或者向受送達人在中國設立的并有權接受送達的分支機構、業(yè)務代辦人送達；（6）郵寄送達。受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的，期間屆滿之日視為送達；（7）公告送達。不能用上述方式送達的，公告期間為自公告之日起滿六個月。P.348～P.349
內地法院和香港特別行政區(qū)法院委托送達司法文書的，均須通過各高級人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院進行。P.350
1954年3月1日訂于海牙的《民事訴訟程序公約》已適用于中國澳門，但中國未加入。中國已于1997年7月3日加入《關于從國外調取民事或商事證據(jù)的公約》，公約自1998年2月6日起對我國生效。P.351～P.352
由于各國法律的差異，關于調查取證的范圍，有關國際條約和雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定通常都不作明確規(guī)定。P.352
間接取證采用請求書的方式，在有的國家又叫囑托書方式。P.352
1、領事取證，指一國法院通過該國的領事或外交人員在其駐在國直接調取證據(jù)。有兩種情形，一是對本國公民取證，二是對駐在國公民或第三國公民取證。中國規(guī)定領事取證的對象局限于領事所屬國公民而不允許外國領事在中國境內向中國公民或第三國公民取證，并且不得采取強制措施。2、特派員取證。3、當事人或訴訟代理人自行取證。4、請求書方式。是大多數(shù)國家普遍采用的一種域外取證方式。P.352～P.354
在中國，關于域外取證的規(guī)范，其一是規(guī)定在國內法中。其二是規(guī)定在中國跟外國締結的雙邊司法協(xié)助條約中。其三是1998年對中國生效的1970年海牙《關于從國外調取民事或商事證據(jù)的公約》。P.354～P.355
在國際民事訴訟法中，或者說在國際民事司法協(xié)助中，外國法院判決是有特定含義的，一般是指非內國法院根據(jù)查明的案件事實和有關法律規(guī)定，對當事人之間有關民事權利義務的爭議，或者申請人提出的申請，作出的具有強制拘束力的裁判。P.355
承認與執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù)，普遍的實踐是根據(jù)條約或互惠，可委托或協(xié)助他國法院加以執(zhí)行。P.356
簡述承認外國法院判決與執(zhí)行外國法院判決的關系。P.356～P.357
承認外國法院判決與執(zhí)行外國法院判決，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。承認外國法院判決，意味著外國法院判決取得了與內國法院判決同等的法律效力，其法律后果是，如果在內國境內他人就與外國法院判決相同的事項，提出與該判決內容不同的請求，可以用該判決作為對抗他人的理由。而執(zhí)行外國法院判決不但要求承認外國法院判決在內國的法律效力，而且就其應該執(zhí)行的部分，通過適當程序付諸執(zhí)行，其法律后果是使外國法院判決中具有財產(chǎn)內容的部分得到實現(xiàn)。承認外國法院判決是執(zhí)行外國法院判決的先決條件，執(zhí)行外國法院判決是承認外國法院判決的結果。承認外國法院判決也并非一定導致執(zhí)行判決。
承認與執(zhí)行外國法院判決的一般條件：（一）請求承認與執(zhí)行的必須是民事判決。（二）原判決國法院必須具有合法的管轄權。（三）外國法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力。（四）外國法院進行的訴訟程序是公正的。（五）外國法院判決必須合法取得。（六）不存在“訴訟競合”。（七）承認與執(zhí)行外國判決不違背內國公共秩序。P.357～P.360
依中國法律和對外締結的雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定的規(guī)定，申請承認與執(zhí)行外國法院判決，除請求書外，提出還應提供：第一，經(jīng)法院證明無誤的判決副本，如果副本中沒有明確指出判決已生效和可以執(zhí)行，還應附有法院為此出具的證明書；第二，證明未出庭的當事人已經(jīng)合法傳喚或在其沒有訴訟行為能力時已得到適當代理的證明書；第三，請求書和上述第1項、第2項所指文件的經(jīng)證明無誤的被請求方文字或雙方認可的第三國文字的譯本。P.361
對請求承認與執(zhí)行的外國法院判決的審查，國際上有實質性審查和形式性審查兩種不同的方式。P.361
△一國法院在承認與執(zhí)行外國法院判決時，大致可以分為如下幾種。1、執(zhí)行令程序。以法國、德國和俄羅斯為代表的大陸法系國家一般采此程序。有關的內國法院受理了承認與執(zhí)行某一外國法院判決的請求以后，先對該外國法院判決進行審查，如果符合內國法所規(guī)定的有關條件，即由該內國法院作出一個裁定，并發(fā)給執(zhí)行令，從而賦予該外國法院判決與內國法院判決同等的效力，并按照執(zhí)行本國法院判決的同樣程序予以執(zhí)行。2、登記程序和重新審理程序。以英、美為代表的普通法系國家一般采此程序。P.361～P.362
關于中國人民法院和外國法院相互承認和執(zhí)行判決的制度，中國1991年《民事訴訟法》第266條、第267條和第268條作了三項原則規(guī)定，即：人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定、如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領域內，當事人請求執(zhí)行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執(zhí)行。（第266條）外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國法院承認和執(zhí)行，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行。（第267條）人民法院對申請或請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或參加的國際條約，或按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者不危害國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。（第268條）P.362～P.363
中國對外國法院的離婚判決的承認，以裁定方式作出。P.366
中國臺灣地區(qū)1992年7月31日頒布的《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例》對中國內地法院民商事判決在臺灣的承認和執(zhí)行作了規(guī)定。在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可。前項經(jīng)法院裁定認可之判決或判斷，以給付為內容者得為執(zhí)行名義。P.367
人民法院審查認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的申請，由審判員組成合議庭進行。P.368
結婚的實質要件包括婚姻雙方當事人的能力、結為夫妻的意思表示的一致與自愿，以及不存在禁止結婚的情況。結婚的形式要件主要是指必須舉行宗教結婚儀式或必得在婚姻登記機關進行登記，或無任何程序或形式限制的事實婚姻等。P.263
綜觀當今各國國際私法立法，對結婚實質要件與形式要件的法律適用，大體可分為以下幾種類型：（一）區(qū)分實質要件和形式要件規(guī)定適用不同的法律。這又有以下幾種規(guī)定方式，如：（1）結婚的實質要件適用雙方當事人各自的本國法，形式要件適用婚姻舉行（締結）地法。這是至今多數(shù)國家所采取的立場。（2）結婚的實質要件適用當事人各自的住所地法或共同屬人法，形式要件仍適用婚姻舉行地法。（二）不分實質要件與形式要件統(tǒng)一適用一個法律。中國《民法通則》也取這種立場，只是它僅針對“中華人民共和國公民和外國人結婚”這一種情況，要求適用婚姻締結地法。（三）區(qū)別不同情況，分別規(guī)定不同的應適用的法律。但從總體上看，對于結婚的法律適用，實質要件依當事人屬人法（尤其是本國法），形式要件依舉行地法，是使用得最為普遍的。P.263～P.266
領事婚姻是指在駐在國不反對的前提下，一國授權其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結婚手續(xù)并成立婚姻的制度。P.267
在當代，國家之間通過簽訂領事協(xié)定，準許由各自領事辦理本國國民的婚姻登記，已很普遍。1963年《維也納領事關系公約》和1961年《維也納外交關系公約》也都肯定了領事婚姻制度。P.267
在領事婚姻中，不但實質要件要適用當事人的本國法，不受婚姻舉行地法的制約，而且在形式要件方面，也與通常情況要求適用婚姻舉行地法不同，亦得適用當事人本國法。P.267～P.268
△2003年《婚姻登記條例》的有關內容包括：中國公民同外國人、內地居民同香港特別行政區(qū)居民、澳門特別行政區(qū)居民、臺灣地區(qū)居民、華僑辦理婚姻登記的機關是省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門確定的機關。中國公民同外國人在中國內地結婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。P.268～P.269
△辦理結婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予登記：（1）未到法定結婚年齡的；（2）非雙方自愿的；（3）一方或者雙方已有配偶的；（4）屬于直系血親或者三代以內旁系血親的；（5）患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病的。P.269
△2004年3月民政部《關于貫徹執(zhí)行〈婚姻登記條例〉若干問題的意見》對雙方非內地居民在內地的結婚登記問題作了如下規(guī)定：雙方均為外國人，要求在內地辦理結婚登記的，如果當事人能夠出具《婚姻登記條例》規(guī)定的相應證件和證明材料以及當事人本國承認其居民在國外辦理結婚登記效力的證明，當事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權限的登記機關應予受理。P.270
△在條約或互惠基礎上，中國也承認具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領館成立的婚姻為有效。P.270
△為了方便華僑（指雙方均為華僑）在居住國結婚，應該鼓勵他們按居住國法律在當?shù)剞k理結婚登記或舉行結婚儀式。P.271
△凡駐在國法律不承認外國使館辦理的結婚登記為有效，以及該婚姻不符合中國婚姻法關于結婚的規(guī)定的，中國使館均不宜受理此類申請。P.271
無效婚姻從一開始即當然無效，可撤銷婚姻需經(jīng)訴訟程序，從宣告撤銷之日起喪失婚姻的效力。P.272
構成無效婚姻和可撤銷婚姻的原因，概括起來有以下幾種：（1）婚姻的雙方乃屬禁婚近親屬；（2）結婚的任何一方未達法定婚齡；（3）結婚時任何一方已受合法婚姻約束；（4）結婚手續(xù)不符合法律規(guī)定；（5）婚姻任何一方非自愿結婚。P.272
一般認為，支配婚姻有效性的法律也可適用于無效婚姻和可撤銷婚姻。P.272
關于離婚應適用的法律，大體有以下幾種不同主張與立法：法院地法，當事人屬人法（尤其是本國法），支配婚姻效力（尤其是人身效力）的法律，選擇適用有利于實現(xiàn)離婚的法律。P.273
我國《民法通則》采法院地法說。P.273
主張適用當事人屬人法（尤其是他們的本國法）的，其主要理由是結婚的實質要件既應由他們的屬人法決定，以利于他們的婚姻易在本國獲得承認，當然離婚亦得以他們的屬人法為依據(jù)。P.273
從上世紀中葉以后，在實體法和國際私法上均出現(xiàn)了一種“支持離婚”的趨勢，從而在法律適用上采用選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范加上“結果導向”的規(guī)定方式逐漸增加。P.274
根據(jù)中國2003年《婚姻登記條例》的規(guī)定，中國公民同外國人在中國內地自愿離婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。P.275
根據(jù)中國1991年《民事訴訟法》的規(guī)定，中國法院在受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或居所，中國法院就有管轄權。P.275
夫妻關系包括夫妻人身關系和夫妻財產(chǎn)關系。P.276
夫妻人身關系包括姓氏權、同居義務、忠貞及扶助義務、住所決定權、從事職業(yè)和社會活動的權利、夫妻間的日常家務代理權等方面的內容。關于夫妻人身關系的法律沖突的解決，大致形成了以下幾種理論與實踐：（一）適用丈夫的本國法。（二）適用夫妻共同屬人法或與夫妻有更密切聯(lián)系的法律。（三）原則上適用屬人法，但在特定問題上得依行為地法。（四）適用結果選擇方法。P.276～P.277
夫妻財產(chǎn)關系在民法和國際私法上又稱夫妻財產(chǎn)制。其內容包括財產(chǎn)歸屬與債務責任等方面。夫妻財產(chǎn)制主要區(qū)分為兩大種類，即共同財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制。共同財產(chǎn)制又可分為完全（全部）共同財產(chǎn)制、所得（或收益）共同財產(chǎn)制和延遲（或死亡時）共同財產(chǎn)制。P.278
當代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只適用夫一方的屬人法的做法，而且在其財產(chǎn)效力上，也多不要求一律只能將支配婚姻人身效力的法律適用于財產(chǎn)效力了。P.279
目前的實體法制度不但大都允許協(xié)議選擇實行約定財產(chǎn)制或法定財產(chǎn)制，而且只有在夫妻未選擇約定財產(chǎn)制時才實行法定財產(chǎn)制。P.279
夫妻財產(chǎn)制中主張對于不動產(chǎn)必得適用不動產(chǎn)所在地法的，占多數(shù)。P.280
關于支配夫妻財產(chǎn)關系的法律可否變更目前不少立法取“可變更主義”態(tài)度；但也有主張“不變更主義”的。P.281
父母子女關系依父母與子女之間是否有血緣關系而劃分為親生父母子女關系和養(yǎng)父母子女關系。P.282
關于子女是否為婚生的準據(jù)法，有以下幾種主張：（一）父母屬人法。1、生母之夫的屬人法，尤其是他的本國法。2、子女出生時生母的屬人法。3、父母雙方的屬人法。4、分別適用父母各自的屬人法。（二）子女屬人法。（三）決定婚姻有效性的法律。（四）對子女婚生更為有利的法律。P.282～P.283
就準正的方式和條件而言，有允許依父母事后婚姻而取得婚生子女的地位的；有要求通過認領才取得婚生子女地位的；也有由國家行為來確認的，這種辦法目前主要是通過確認親子關系的訴訟，由法院作出判決來實現(xiàn)的。P.284
在實踐中，各國立法在規(guī)定父母子女關系時，主要是規(guī)定父母對未成年子女人身方面的權利和義務和父母對未成年子女財產(chǎn)方面的權利和義務。前者，主要是保護教育權、居所決定權、職業(yè)特許權、懲戒權、交還子女請求權、法定代理權等。后者主要涉及父母對子女財產(chǎn)，為了子女的利益進行管理、取得、收益、及處分的權利和義務。對于此種關系應適用的法律，有的國家采取籠統(tǒng)的規(guī)定方式，但也有國家區(qū)別幾種不同親子關系的內容而分別規(guī)定不同的準據(jù)法。P.285
總的來看，對于親子關系應適用的準據(jù)法，主要有以下幾種做法：（1）主張適用雙親的屬人法。（2）主張適用子女的屬人法。（3）主張適用親子雙方共同本國法。P.285～P.286
收養(yǎng)案件的管轄權：（一）英美法系國家一般以住所為行使管轄權的依據(jù)。（二）大陸法系國家一般以國籍或住所為行使管轄權的依據(jù)。P.287
在國際私法上，對涉外收養(yǎng)成立的形式要件，大都只主張適用收養(yǎng)成立地法。但對涉外收養(yǎng)的實質要件的準據(jù)法選擇則有以下幾種立法與實踐：（一）適用法院地法或有管轄權的主管機關所屬國法。（二）適用收養(yǎng)人屬人法。（三）分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國法或適用其共同本國法。P.287～P.288
1993年，海牙國際私法會議通過了《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》，該公約已于1995年5月1日生效，中國已簽署但未加入公約。P.289
《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》規(guī)定只適用于產(chǎn)生永久性父母子女關系的收養(yǎng)。被收養(yǎng)兒童的年齡應在18歲以下，收養(yǎng)人可為夫妻或個人。（選）公約規(guī)定收養(yǎng)進行的條件為：原住國的主管機關必須確認該兒童適合于收養(yǎng)；對在原住國內安置該兒童的可能性作了應有的考慮后，確認跨國收養(yǎng)符合兒童的利益；收養(yǎng)國的主管機關必須確認預期養(yǎng)父母條件合格并適合于收養(yǎng)兒童；保證預期養(yǎng)父母得到必要的商議；確認該兒童已經(jīng)或將被批準進入并長期居住在該國。P.289
《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》規(guī)定，跨國收養(yǎng)應通過中央機關進行，首先由收養(yǎng)人按規(guī)定向本國的中央機關提出申請，然后由收養(yǎng)國的中央機關向原住國的中央機關轉交該申請。P.289
中國的法律、規(guī)章對中國人收養(yǎng)外國兒童及其法律適用問題未作任何明文規(guī)定，留下了立法空白。P.291
對于監(jiān)護案件，各國一般以住所地、居所地或國籍為依據(jù)行使管轄權。P.291
監(jiān)護制度既是為保護被監(jiān)護人的利益而設置的，故大都以被監(jiān)護人的屬人法作為有關監(jiān)護問題的準據(jù)法。在某些情況下亦允許適用法院地法。P.292
1996年海牙國際私法會議通過的《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執(zhí)行和合作公約》，明確提出以其取代1902年《未成年人監(jiān)護公約》和1961年海牙公約。公約確定了兒童慣常居所地國行使采取保護兒童措施的管轄權的基本原則，同時允許離婚法院地國的并存管轄權和其他有最密切關系國家的補充管轄權，具有管轄權的機關采取措施時適用本國法。公約對父母責任的準據(jù)法作了明文規(guī)定，即適用兒童慣常居所地法。P.293
中國法院在司法實踐中，適用被監(jiān)護人本國法作為處理涉外監(jiān)護問題亦為一般原則，只是在特殊情況下采用被監(jiān)護人住所地法。P.295
概觀各國有關扶養(yǎng)法律適用的立法，可以作如下歸納，即大多數(shù)國家規(guī)定應適用被扶養(yǎng)人的屬人法，（單）亦有國家規(guī)定應適用扶養(yǎng)義務人的屬人法。在特定情況下，也規(guī)定可適用雙方的共同屬人法。P.295～P.296
中國《民法通則》規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。”“扶養(yǎng)”一詞應作廣義解釋，包括父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關系的人之間的扶養(yǎng)。“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系”。P.296
第十五章 遺囑與繼承
英美等普通法系國家在國際私法中常在財產(chǎn)權中對繼承加以討論。大陸法系國家往往把繼承放在物權、債權、親屬法之后加以規(guī)定。P.297
為了處理好涉外遺囑繼承問題，國際私法上一般需要分別解決立囑能力、遺囑方式、遺囑的解釋、遺囑的撤銷和遺囑的實質效力等問題應適用的準據(jù)法。P.297
一個人是否具備通過遺囑處分其遺產(chǎn)的能力，屬于遺囑有效成立的實質要件。P.297
多數(shù)國家將成立遺囑的能力和為其他法律行為能力的條件區(qū)分開來。P.297
關于立囑能力的法律適用，主要有以下主張：（1）一般認為應適用立囑時立囑人的屬人法解決。（2）也有的國家采取放寬的態(tài)度，對立囑能力適用多種連結因素指引準據(jù)法。（3）為了使對位于他國的不動產(chǎn)遺產(chǎn)的處分得到不動產(chǎn)所在地國的承認，關于遺產(chǎn)中不動產(chǎn)的立囑能力一般均只適用不動產(chǎn)所在地法。P.298
遺囑是一種要式法律行為，非依法定方式成立的遺囑無效。P.298
對遺囑方式應適用的法律，目前主要在以下幾方面較有共識：（1）主張區(qū)分動產(chǎn)遺囑和不動產(chǎn)遺囑而分別選擇適用準據(jù)法。（2）非不動產(chǎn)的遺囑方式應適用的法律，因1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》的通過已普遍放得甚寬。P.299
一般而言，設立遺囑方式的準據(jù)法跟撤銷遺囑的方式的準據(jù)法，各國沖突法的規(guī)定通常是相同的。P.299
英國學說認為，在肯定立囑人有立囑能力的前提下，他是否還有財產(chǎn)方面的能力，應稱為“遺囑的實質有效性或遺囑的效力”，它只能由決定遺囑實質有效性的準據(jù)法來支配，而不受立囑能力的準據(jù)法制約。P.299
法國學者巴迪福認為，在有關遺囑的解釋問題上，法國法院主要應探尋立囑人的意思，而不必考慮其應適用的法律。P.299
英國學者莫里斯主張，就英國法而言，動產(chǎn)遺囑的解釋的準據(jù)法應是立囑人自主選擇的法律。P.300
巴迪福認為，對于遺囑的解釋，如立囑人未指明應適用的法律，則可依其住所地法。不過更常見的是許多國家在立法上并沒有對遺囑解釋另行規(guī)定準據(jù)法，而僅籠統(tǒng)地規(guī)定遺囑成立和效力適用什么法律。在這種情況下，遺囑解釋無疑只能適用繼承本身的準據(jù)法了。P.300
對于新遺囑是否能廢除舊遺囑，多主張由決定新遺囑成立的準據(jù)法來回答。如立囑人雖未明確表示這種意思，但在新遺囑中使用了“最后遺囑”這樣的字眼，或新遺囑跟舊遺囑明顯抵觸，應受新遺囑設立時立囑人的住所地法支配。P.300
很多國家的立法對遺囑撤銷的準據(jù)法，都作了明確規(guī)定。P.300
至于燒毀或撕毀遺囑行為是否構成對遺囑的撤銷，當由繼承準據(jù)法決定。而結婚是否能使夫妻任何一方先前所立遺囑無效，當由結婚的準據(jù)法決定。P.301
如何解決涉外法定繼承的準據(jù)法的選擇，各國的做法并不統(tǒng)一，主要有以下幾種不同制度：（一）單一制。又稱同一制，是指在涉外繼承中，對死者的遺囑不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也不問其所在地，其繼承統(tǒng)一由死者死亡時的屬人法支配。由于住所和國籍是確定屬人法的兩大原則，因而上述沖突規(guī)則又表現(xiàn)為兩種形式，即：（1）繼承依被繼承人死亡時的住所地法。（2）繼承依被繼承人死亡時的本國法。（二）分割制。又稱區(qū)別制，是指在涉外繼承中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法，即動產(chǎn)適用死者的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。在國際私法上，通過統(tǒng)一化運動來協(xié)調二者矛盾的意圖，逐漸強烈起來。P.301～P.302
繼承的準據(jù)法一般應適用于以下幾方面的問題：（一）繼承的開始和開始的原因。（二）什么樣的人能成為繼承人。（三）繼承財產(chǎn)的范圍及移轉權。（四）繼承開始的效力。（五）無人繼承的遺產(chǎn)歸屬。（多）P.303～P.304
中國尚無關于遺囑各種問題應適用法律的任何規(guī)定，且亦不見相關司法解釋。P.305
中國立法對涉外財產(chǎn)繼承準據(jù)法的選擇是采區(qū)別制的。中國目前還未參加任何有關繼承法律適用的國際公約。P.305
關于無人繼承財產(chǎn)（即所謂絕產(chǎn)）應適用的法律，根據(jù)中國1985年《繼承法》第32條的規(guī)定，無人繼承又無人受贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織的成員的，歸該集體所有制組織所有。P.305
△1961年海牙《遺囑處分方式法律沖突公約》明確規(guī)定：不動產(chǎn)遺囑方式，依財產(chǎn)所在地法；動產(chǎn)遺囑方式，可依下列任一法律：（1）遺囑人立遺囑地法；（2）遺囑人立遺囑時或死亡時的國籍國法；（3）遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；（4）遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法。最后，公約在遺囑方式應適用的法律上還允許采取公共秩序保留制度。P.306
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于1989年8月1日訂于海牙。公約對不屬于其調整范圍內的事項作了明確規(guī)定，包括遺囑的方式、遺囑人的能力、夫妻財產(chǎn)制以及非依繼承方式獲得的財產(chǎn)權益等。P.307
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》明確規(guī)定采用“同一制”。P.307
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》規(guī)定了四個可適用的準據(jù)法（被繼承人死亡時慣常居所地國家的法律，被繼承人本國法，被繼承人死亡時的本國法和被繼承人死亡時與其有更密切聯(lián)系的其他國家的法律）。但該“慣常居所”或應同時在死者的國籍國內，或于被繼承人臨死前至少已延續(xù)了五年以上的期限。P.308
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》在遺產(chǎn)繼承中規(guī)定了意思自治原則。在一定情況下也可以對其遺產(chǎn)中的部分財產(chǎn)采分割制。公約接受轉致。P.308
《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》明確規(guī)定了被確定的準據(jù)法的適用范圍。首先，它不適用于遺囑方式，遺囑能力，與夫妻財產(chǎn)制有關的問題，以及與繼承無直接關系而產(chǎn)生或移轉的權利和財產(chǎn)，包括屬多人所有的共有財產(chǎn)、退休金、保險合同及類似問題。（多）其次，它規(guī)定依該公約確定的準據(jù)法不適用于解決繼承中：（1）繼承人和受遺贈人的權利及其繼承份額和應承擔的義務，以及因死亡而產(chǎn)生的其他繼承權利；（2）取消繼承權，喪失繼承資格；（3）計算繼承份額時的比例及數(shù)額；（4）應繼份、保留份和遺囑中的其他限制；（5）遺囑內容的實質效力。（多）P.309
第十六章 國際民事訴訟法
民事訴訟中的國際因素主要有：訴訟當事人中有外國人；訴訟客體是涉外民事法律關系；引用的證據(jù)具有涉外因素；法院應適用外國法作為案件的準據(jù)法；訴訟請求是外國法院或其他機構的判決在內國的承認或執(zhí)行；訴訟程序涉及的是國際司法協(xié)助問題等。P.311
國際民事訴訟法的淵源：（一）國內立法。國際民事訴訟中的程序規(guī)則只適用法院地法。（二）國際條約。P.311
在對外國人的民事訴訟地位方面，當今世界各國普遍采用國民待遇原則（單），根據(jù)有關國際條約的規(guī)定，均及于難民和無國籍人，一般也及于外國法人和其他組織。P.312
△在解決外國人的民事訴訟權利能力問題時，除了在總體上明確應適用國民待遇外，還應注意以下幾點：（1）從原則上說，外國人的民事訴訟權利能力通常是要由他們的屬人法來決定的。（2）即使內國從法律上對外國人的實體民事權利加以某些限制，但這些限制并不必然同時要及于外國人的民事訴訟權利能力。（3）現(xiàn)在已有越來越多的國際條約，明確約定相互對締約他方的公民和法人等的民事訴訟地位給予國民待遇。P.314
通常，各國在規(guī)定外國人的民事訴訟行為能力也是適用其屬人法的同時，往往還作補充規(guī)定：即如果根據(jù)法院地法，有關的外國人有民事訴訟行為能力則不問其屬人法規(guī)定如何，就認為外國人有民事訴訟行為能力。P.314
中國的《民事訴訟法》及其他立法沒有直接對外國人的民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力的法律適用問題作出明確的規(guī)定。P.314
訴訟費用擔保，通常是指外國人或在內國未設有住所的人在內國法院提起民事訴訟時，應被告的請求或依內國法律的規(guī)定，為防止其濫用訴訟權利，或防止其敗訴后不支付訴訟費用，而由內國法院責令原告提供的擔保。這種擔保制度中的訴訟費用僅是指除了案件受理費以外的為進行訴訟所必需而應由當事人負擔的實際開支，諸如當事人、證人、鑒定人、翻譯人員的差旅費、出庭費等。目前多數(shù)國家仍對未在國內設立住所或在國內沒有財產(chǎn)的原告要求提供此種擔保。P.315
對于訴訟費用擔保問題，中國經(jīng)歷了從要求外國人提供擔保到實行在互惠前提下互免擔保的變遷過程。P.315～P.316
司法救助，也稱為訴訟救助或法律援助。司法救助的范圍要比訴訟費用減免的范圍略大些。司法救助除了包括訴訟費用減免之外，還包括其他費用如執(zhí)行費用、律師費用的減免等（多）。根據(jù)1980年訂于海牙的《國際司法救助公約》的規(guī)定，司法救助的范圍還包括法律咨詢。P.316
一國法院在作出是否給予外國當事人以司法救助時，通常要考慮下面幾方面因素：（1）當事人確實沒有支付訴訟費用的能力；（2）訴訟并非顯然無勝訴希望；（3）當事人提出了訴訟費用減免的申請；（4）外國當事人國籍國跟內國有條約關系或互惠關系的存在。P.317
中國對外國當事人實行的是互惠的國民待遇原則，為此，外國籍當事人交納訴訟費用確有困難的，同樣可以向中國人民法院申請緩交、減交或者免交。P.318
各國一般都規(guī)定，外國當事人如果想要委托律師代為訴訟行為，只能委托在法院地國執(zhí)業(yè)的律師擔任訴訟代理人。P.319
領事代理是指一個國家的領事可以根據(jù)有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規(guī)定，在其轄區(qū)內的駐在國法院依照職權代表派遣國國民或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益。1963年訂立的《維也納領事關系公約》就明確肯定了領事代理制度。P.319
中國《民事訴訟法》規(guī)定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。該法還規(guī)定：在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經(jīng)所在國公證機關證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。P.320
中國人民法院于1992年分布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定：涉外民事訴訟的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在中國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在中國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。P.320
行使國際民事管轄權的法律根據(jù)是國際條約和國內立法。P.321
在國際民事訴訟中，管轄權問題有著十分重要的意義。首先，正確解決國際民事管轄權，關系到維護國家的主權，管轄權是國家主權在涉外民事司法程序中的必然延伸和表現(xiàn)。其次，正確解決國際民事管轄權，既關系到本國公民、法人乃至國家的民事權益得到及時、有效的保護，也關系到國家國際民商事交流的正常發(fā)展。第三，正確解決國際民事管轄權是進行國際民事訴訟程序的前提。最后，正確解決國際民事管轄權，不但有利于訴訟當事人雙方進行訴訟活動和法院的審判活動，也有利于判決的域外承認與執(zhí)行，推進民商事領域的國際司法合作與協(xié)助。P.321
國際民事管轄權有直接管轄權和間接管轄權之分。P.321
△普通管轄又稱一般管轄，它是以被告住所或慣常居所、居所所在國為管轄依據(jù)的，實行的是通常所稱的“原告就被告原則”。特別管轄多為彌補普通管轄之不足或對某些種類的案件得作變通之處理而依住所之外的連結因素所定的管轄。P.322
△如果以法律直接規(guī)定和任意選擇為標準，國際民事管轄可分為專屬管轄和任意管轄以及排除管轄。P.323
△專屬管轄是指根據(jù)國際條約和國內法的規(guī)定，對某些具有特別性質的涉外民事案件強制規(guī)定只能由特定國家的內國法院行使獨占排他的管轄，而不承認任何其他國家的法院對此類涉外民事案件具有管轄權。P.323
△世界各國對涉及內國國家的案件，應適用國家安全法規(guī)的案件，以及涉及本國不動產(chǎn)、國民身份及本國專利的案件等，往往要由自己的法院行使專屬管轄權。（多）P.323
△平行管轄，亦稱為任意管轄或選擇管轄，是指國家在主張對某些種類的涉外民事案件具有管轄權的同時，并不否認外國法院對此類案件的管轄權。在平行管轄中，可由原告選擇向內國或外國法院起訴。平行管轄多適用于連結因素復雜多樣的有關合同及財產(chǎn)糾紛的案件。P.323
△與專屬管轄相對立的是排除管轄。排除管轄是指根據(jù)國際條約和國內法的規(guī)定，有關內國法院得拒絕行使對某些涉外民事案件的管轄。P.323
△為求減少國際民事管轄權的積極沖突和消極沖突，促進國際民事管轄權的協(xié)調，對專屬管轄與排除管轄的范圍宜盡可能縮小，同時擴大平行管轄的范圍。P.323～P.324
△盡管國際社會普遍承認協(xié)議管轄，但并不意味著所有類型的涉外民事案件的當事人都可以通過協(xié)議選擇管轄法院。P.324
△協(xié)議管轄與應訴管轄當在第一審中作出，至于上訴審中當事人則不能另行選擇其他國家的上訴法院。P.324
凡是涉外民事案件中的被告住所地在中國境內，中國法院就有管轄權。如果被告的住所地同其經(jīng)常居住地不一致，只要其經(jīng)常居住地在中國境內，中國法院也有管轄權。但是對不在中華人民共和國領域內居住的人以及下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟則可由原告住所地以及原告經(jīng)常居住地的中國法院管轄。凡是被告在中國境內有住所、營業(yè)所或設有常駐代表機構的，或者被告在中國境內有非爭議財產(chǎn)的，中國法院均可管轄。P.324～P.325
中國《民事訴訟法》就特別管轄作了詳細的規(guī)定：（1）因合同糾紛提起的訴訟，除被告住所地法院可管轄外，合同履行地法院也具有管轄權；（2）因保險合同糾紛提起的訴訟，除被告住所地法院可管轄外，保險標的物所在地法院也具有管轄權；（3）因票據(jù)糾紛提起的訴訟，票據(jù)兌付地和被告住所地法院均可管轄；（4）因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，運輸始發(fā)地、目的地和被告住所地法院均可管轄；（5）因侵權提起的訴訟，侵權行為地和被告住所地法院均可管轄。而依中國的司法實踐，侵權行為地包括加害行為地和損害結果發(fā)生地；（6）因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償?shù)脑V訟，事故發(fā)生地、車輛或船舶最初到達地、加害船舶被扣留地及被告住所地法院均有管轄權；（7）因船舶碰撞或其他海事?lián)p害而提起的賠償訴訟，事故發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶扣留地或被告住所地法院均有管轄權；（8）因海難救助費用提起的訴訟，救助地、被救助船舶最初到達地法院均有管轄權；（9）因共同海損提起的訴訟，船舶最先到達地，共同海損理算地或航程終止地法院均有管轄權。P.325
中國《民事訴訟法》還就在中國領域內沒有住所的被告提起的合同或財產(chǎn)權益糾紛的訴訟，規(guī)定中國法院可以行使管轄的多種連結因素，即如合同在中國領域內簽訂或履行，或訴訟標的物位于中國領域之內，或被告在中國領域內有可供扣押的財產(chǎn)，或被告在中國領域內設有代表機構，則合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地、可供扣押的財產(chǎn)所在地、侵權行為地或代表機構所在地人民法院均可行使管轄權。P.325～P.326
人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》指出：涉及域名的侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。涉外域名糾紛案件包括當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織、國際組織，或者域名注冊地在外國的域名糾紛案件。P.326
中國《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了適用本法的法院為海事法院及其所在地的高級人民法院和人民法院。規(guī)定了海事侵權糾紛、海商合同糾紛以及法律規(guī)定的其他海事糾紛由海事法院受理。P.327
海事訴訟的地域管轄，原則上應依照《民事訴訟法》的有關規(guī)定。但下列海事訴訟的地域管轄，依照以下規(guī)定：因海事侵權行為提起的訴訟，除依照《民事訴訟法》的規(guī)定外，還可以由船籍港所在地海事法院管轄；因海上運輸合同糾紛提起的訴訟，除依照《民事訴訟法》的規(guī)定外，還可以由轉運港所在地海事法院管轄；因海船租用合同糾紛提起的訴訟，由交船港、還船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄；因海上保賠合同糾紛提起的訴訟，由保賠標的物所在地、事故發(fā)生地、被告住所地海事法院管轄；因海船的船員勞務合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地、合同簽訂地、船員等船港或者離船港所在地、被告住所地海事法院管轄；因海事?lián)＜m紛提起的訴訟，由擔保物所在地、被告住所地海事法院管轄；因船舶抵押糾紛提起的訴訟，還可以由船籍港所在地海事法院管轄；因海船的船舶所有權、占有權、使用權、優(yōu)先權糾紛提起的訴訟，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄。P.327～P.328
△中國海事法院享有專屬管轄權的有：a、因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；b、因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結果地或者采取預防污染措施地海事法院管轄；c、因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。P.328
海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的，當事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。P.328
當事人申請執(zhí)行海事仲裁裁決的，申請承認和執(zhí)行外國法院判決、裁定以及國外海事仲裁裁決的，向被執(zhí)行者的財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人住所地海事法院提出，被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人住所地沒有海事法院的，向被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人住所地的中級人民法院提出。P.328
當事人申請認定海上財產(chǎn)無主的，向財產(chǎn)所在地海事法院提出；申請因海上事故宣告死亡的，向處理海事事故主管機關所在地或者受理相關海事案件的海事法院提出。P.328
提單等提貨憑證持有人，因提貨憑證失控或者消滅，可以向貨物所在地海事法院申請公示催告。P.329
中國參加了1929年《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》。公約規(guī)定，承運人對旅客因死亡、受傷或身體上的任何其他損害而產(chǎn)生的損失，對于任何已登記的行李或貨物因延誤而造成的損失承擔責任，因而一旦發(fā)生這些方面的追索損害賠償?shù)脑V訟，原告有權在一個締約國的領土內，向承運人住所地或其總管理機構所在地或簽訂合同的機構所在地法院提出，也可以向目的地法院提出。P.329
中國《民事訴訟法》規(guī)定涉外民事案件的第一審法院是基層人民法院，只有重大涉外民事案件的第一審才由中級人民法院管轄。P.329～P.330
人民法院于2002年2月25日發(fā)布了《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定于2002年3月1日起施行。它規(guī)定：第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：（1）國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院；（2）省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；（3）經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；（4）人民法院指定的其他中級人民法院；（5）人民法院。本規(guī)定適用于下列案件：（1）涉外合同和侵權糾紛案件；（2）信用證糾紛案件；（3）申請撤銷、承認與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（4）審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件；（5）申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。P.330
平行訴訟在國際民事訴訟中較為常見，其有兩種基本的表現(xiàn)形態(tài)：其一為重復訴訟，其二為對抗訴訟。P.331
平行訴訟的發(fā)生，有其客觀原因與主觀原因，客觀原因主要是各國法律關于國際民事訴訟管轄權規(guī)定的不同。主觀原因是當事人進行挑選法院，即當事人為取得對自己有利的某國法院判決或是為對抗對方當事人的訴訟請求，而提起重復訴訟或對抗訴訟。P.331
英美法系國家采用的對平行訴訟的限制方法主要有：適用不方便法院原則與頒發(fā)禁訴命令。P.331
大陸法系國家以外國法院的判決是否可能在本國獲得承認，作為限制本國法院的平行訴訟的條件，如果外國法院進行的平行訴訟能產(chǎn)生在本國可以承認的判決，則本國法院將終（中）止在本國的平行訴訟。P.332
人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定：中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。P.332
國家及其財產(chǎn)享有豁免權是國際公法、也是國際民事訴訟法上的一項重要原則，它是指一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)該國明示同意不得在另一國家的法院被訴，其財產(chǎn)不得被另一國家扣押或用于強制執(zhí)行。國家豁免又稱主權豁免。P.333
國家及其財產(chǎn)豁免權的內容一般包括以下幾個方面：（1）司法管轄豁免。（2）訴訟程序豁免。（3）強制執(zhí)行豁免。P.333
放棄豁免，一般認為可以有以下幾種方式：（1）通過條約、契約中的有關條款，明示放棄豁免；（2）爭議發(fā)生后，雙方通過協(xié)議，明示放棄豁免；（3）主動向他國法院起訴、應訴或提出反訴，即默示放棄豁免（但采取的訴訟步驟或行為是為了提出豁免主張的，不得視為放棄豁免）。P.333
目前，國際社會已出現(xiàn)一種限制豁免（或職能豁免）的趨勢。這種理論認為，國家只能對其主權行為或統(tǒng)治權行為享有豁免，而對其非主權行為或事務權行為不能享有豁免。目前，堅持絕對豁免說的國家雖仍占多數(shù)，但主張限制豁免說的已在不斷增加。P.333～P.334
我們國家的理論與實踐雖尚未放棄“絕對豁免原則”，但也主張應在堅持國家主權原則的前提下，有關國家之間通過條約、協(xié)議可以自愿放棄國家及其財產(chǎn)的豁免權。P.334
△國家行為理論是指對一國制定的法令或在其領土內實施的官方行為，其他國家的法院不得就其有效性進行審判。P.334
簡述國家行為理論與國家主權豁免原則的關系。P.334～P.335
國家行為理論與國家主權豁免原則之間，既有聯(lián)系也有區(qū)別。二者的聯(lián)系在于，它們都產(chǎn)生于國際法上的主權平等觀念，都尋求減少由于對外國政府的活動進行司法審查而導致的國際緊張關系。二者的區(qū)別在于，國家主權豁免是一種對管轄權的抗辯，只能由外國國家提出此類抗辯；而國家行為理論則是一種“可審判性原則”，是就一國法院對他國國家行為的合法性進行審判提出的抗辯，既可以由外國國家提出，也可由私方當事人提出。
按照國際法或有關協(xié)議，在國家間互惠的基礎上，為使一國外交代表在駐在國能夠有效地執(zhí)行任務，而由駐在國給予的特別權利和優(yōu)遇，即稱為外交特權與豁免。對于外交特權與豁免的理論根據(jù)，《維也納外交關系公約》主要采用職務需要說，但同時又結合考慮了代表性質說。P.335
《維也納領事關系公約》規(guī)定，領事官員和領事館雇傭人員只有在與其公務行為有關的案件中才能享受接受國法院或行政機關的管轄豁免。但上述規(guī)定不適用于下列民事訴訟：（1）因領事官員或領事館雇員并未明示或默示以派遣國代表身份而訂立的契約所發(fā)生的訴訟；（2）第三者因車輛、船舶或航空器在接受國內所造成的意外事故而要求賠償?shù)脑V訟。P.335
根據(jù)《外交特權與豁免條例》規(guī)定，外交代表享有民事管轄豁免和行政管轄豁免，但下列各項除外：（1）以私人身份進行的遺產(chǎn)繼承的訴訟；（2）違反本條例第25條第3項規(guī)定在中國境內從事公務范圍以外的職業(yè)或者商業(yè)活動的訴訟。外交代表一般免受強制執(zhí)行，也無以證人身份作證的義務。根據(jù)該條例第15條規(guī)定，上述豁免可由派遣國政府明確表示放棄；外交代表和其他依法享有豁免的人，如果主動向中國人民法院起訴，對與本訴直接有關的反訴，不得援用管轄豁免；放棄民事或行政管轄豁免的，不包括對判決的執(zhí)行也放棄豁免。放棄對判決執(zhí)行的豁免必須另作明確表示。P.336
根據(jù)《領事特權與豁免條例》規(guī)定，領事官員和領館行政技術人員執(zhí)行職務的行為享有司法和行政管轄豁免。但領事官員和領館行政技術人員享有的司法管轄豁免不適用于下列各項民事訴訟：（1）涉及未明示以派遣國代表身份所訂的契約的訴訟；（2）涉及在中國境內的私有不動產(chǎn)的訴訟；（3）以私人身份進行的遺產(chǎn)繼承的訴訟；（4）因車輛、船舶或航空器在中國境內造成的事故涉及損害賠償?shù)脑V訟。P.336
這里所講的國際組織是指在國際范圍內從事活動的由若干國家或政府通過條約設立并取得國際法人格的團體。其中首推聯(lián)合國及其專門機構這類政府間組織。在聯(lián)合國大會第一屆會議批準的《聯(lián)合國特權及豁免公約》中，規(guī)定這些組織的資產(chǎn)或財產(chǎn)，無論位于何地，也無論處于何控制下，都是享有絕對豁免的。P.336～P.337
中國《民事訴訟法》規(guī)定：被告在中華人民共和國領域內沒有住所的，人民法院應當將起訴狀副本送達被告，并通知被告在收到起訴狀副本后30日內提出答辯狀。在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起30日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應當在30日內提出答辯狀。P.337
對于訴訟時效的準據(jù)法，各國通常都規(guī)定訴訟時效適用各該訴訟請求的準據(jù)法，即依支配主債務的法律。P.338
中國人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》明確規(guī)定：涉外民事法律關系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關系的準據(jù)法確定。P.338～P.339
1974年《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》規(guī)定國際貨物買賣合同的時效期限為4年。P.339
財產(chǎn)保全是指法院在判決作出之前為保證將來判決的執(zhí)行而應當事人的申請或者依職權對有關當事人的財產(chǎn)所采取的一種強制措施。P.339
中國《民事訴訟法》規(guī)定：在國際民事訴訟中，財產(chǎn)保全只能基于當事人申請或者在起訴前基于利害關系人的申請而由人民法院裁定實施，人民法院并不依職權主動采取財產(chǎn)保全措施。P.339
中國《民事訴訟法》規(guī)定：申請財產(chǎn)保全的申請人也應提供擔保，拒絕提供擔保的，人民法院駁回其申請。P.339
在國際海事訴訟中，常允許海事請求權人申請訴前扣押財產(chǎn)，這還常是有關法院取得案件管轄權的手段之一。P.340
中國《海事訴訟特別程序法》對海事請求保全作了規(guī)定：海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現(xiàn)，對被請求人的財產(chǎn)所采取的強制措施。當事人在起訴前申請海事請求保全，應當向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院提出。海事請求保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。海事請求人申請海事請求保全，應當向海事法院提交書面申請。海事法院接受申請后，應當在48小時內作出裁定。當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起5日內申請復議一次。海事請求人在本法規(guī)定的期間內（扣押船舶的為30日，扣押船載貨物的為15日），未提起訴訟或者未按照仲裁協(xié)議申請仲裁的，海事法院應當及時解除保全或者返還擔保。P.340
中國《民事訴訟法》沒有對訴前證據(jù)保全作出規(guī)定。中國《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了訴前證據(jù)保全和訴訟中證據(jù)保全程序。規(guī)定，海事證據(jù)保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，對有關海事請求的證據(jù)予以提取、保存或者封存的強制措施。P.341
海事強制令是指海事法院根據(jù)請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。海事法院接受申請后，應當在48小時內作出裁定。P.341
國際司法協(xié)助，一般是指一國法院或其他主管機關，根據(jù)另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求，代為或協(xié)助執(zhí)行與訴訟有關的某些司法行為。P.341～P.342
從司法協(xié)助的內容或范圍來看，有狹義和廣義兩種主張。持狹義觀點的認為，司法協(xié)助僅限于兩國之間送達訴訟文書、代為詢問當事人和證人以及收集證據(jù)。（多）英美國家、德國和日本的學者多持此種狹義觀點。持廣義觀點的認為，司法協(xié)助還應包括外國法院判決和外國仲裁機構裁決的承認與執(zhí)行。法國和中國持廣義觀點。P.342
根據(jù)國際社會的一般看法，存在條約或互惠關系是進行司法協(xié)助的依據(jù)或前提。P.342
依中國《民事訴訟法》規(guī)定，如果沒有條約關系，請求和提供司法協(xié)助的，應通過外交途徑進行。P.342
人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規(guī)定：當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約，也沒有互惠關系的，當事人可以向人民法院起訴，由有管轄權的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。P.342～P.343
對通過司法協(xié)助行為應適用的準據(jù)法，各國國內法和司法協(xié)助條約多規(guī)定為被請求國法律。P.343
在司法協(xié)助中，如果請求國提出的進行司法協(xié)助的事項跟被請求國的公共秩序相抵觸，被請求國有權拒絕提供司法協(xié)助。P.343
司法協(xié)助的中央機關，是指一國根據(jù)本國締結或參加的國際條約的規(guī)定而指定或建立的在司法協(xié)助中起聯(lián)系或轉遞作用的機關。P.343
中華人民共和國司法部為中央機關和有權接收外國通過領事途徑轉遞的文書的機關。但中國跟外國締結的雙邊司法協(xié)助條約指定何者為中央機關有以下三種情形：（1）指定司法部為中國的中央機關。（2）同時指定司法部和人民法院為中國方面的中央機關。（3）同時指定司法部和人民檢察院為中國方面的中央機關。P.344
司法文書的域外送達是通過以下兩種途徑來進行的：其一是直接送達，即由內國法院根據(jù)內國法律和國際條約的有關規(guī)定通過一定的方式直接送達；其二是間接送達，即由內國法院根據(jù)內國法律和國際條約的有關規(guī)定通過一定的途徑委托外國的中央機關代為送達。后一種方法是通過國際司法協(xié)助的途徑來進行送達。P.345
直接送達的方式，大概有以下幾種：1、外交代表或領事送達。采用這種方式進行域外送達的對象只能是所屬國國民，并且不能采取強制措施。2、郵寄送達。3、個人送達。一般為英美法系各國所承認和采用。4、公告送達。5、按當事人協(xié)商的方式送達。這是英美法系國家所采用的一種送達方式。P.345～P.346
間接送達必須按照雙方共同締結或參加的雙邊或多邊條約的規(guī)定，通過締約國的中央機關來進行。1、司法協(xié)助請求的提出。（1）有權提出請求的機關和人員。有權向外國提出請求的主體只能是法院。（2）提出請求的途徑。中國法院向外國提出文書送達請求，應通過統(tǒng)一的途徑提出，即：有關中級人民法院或專門人民法院應將請求書和所送司法文書送有關高級人民法院轉人民法院，由人民法院送我國駐該國使館轉送給該國指定的中央機關。（3）請求書的格式和要求。2、司法協(xié)助請求的執(zhí)行。主要有三種方式：（1）正式送達。（2）特定方式送達。（3）非正式遞交。3、送達結果的通知。4、費用的承擔。5、對送達請求的異議和拒絕。（1）地址不詳。（2）請求書不符合要求。（3）執(zhí)行請求將有損于被請求國的公共秩序。P.346～P.348
中國《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用下列七種方式：（1）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達；（2）通過外交途徑送達；（3）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；（4）向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達；（5）向受送達人在中國設立的代表機構送達，或者向受送達人在中國設立的并有權接受送達的分支機構、業(yè)務代辦人送達；（6）郵寄送達。受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達。自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已經(jīng)送達的，期間屆滿之日視為送達；（7）公告送達。不能用上述方式送達的，公告期間為自公告之日起滿六個月。P.348～P.349
內地法院和香港特別行政區(qū)法院委托送達司法文書的，均須通過各高級人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院進行。P.350
1954年3月1日訂于海牙的《民事訴訟程序公約》已適用于中國澳門，但中國未加入。中國已于1997年7月3日加入《關于從國外調取民事或商事證據(jù)的公約》，公約自1998年2月6日起對我國生效。P.351～P.352
由于各國法律的差異，關于調查取證的范圍，有關國際條約和雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定通常都不作明確規(guī)定。P.352
間接取證采用請求書的方式，在有的國家又叫囑托書方式。P.352
1、領事取證，指一國法院通過該國的領事或外交人員在其駐在國直接調取證據(jù)。有兩種情形，一是對本國公民取證，二是對駐在國公民或第三國公民取證。中國規(guī)定領事取證的對象局限于領事所屬國公民而不允許外國領事在中國境內向中國公民或第三國公民取證，并且不得采取強制措施。2、特派員取證。3、當事人或訴訟代理人自行取證。4、請求書方式。是大多數(shù)國家普遍采用的一種域外取證方式。P.352～P.354
在中國，關于域外取證的規(guī)范，其一是規(guī)定在國內法中。其二是規(guī)定在中國跟外國締結的雙邊司法協(xié)助條約中。其三是1998年對中國生效的1970年海牙《關于從國外調取民事或商事證據(jù)的公約》。P.354～P.355
在國際民事訴訟法中，或者說在國際民事司法協(xié)助中，外國法院判決是有特定含義的，一般是指非內國法院根據(jù)查明的案件事實和有關法律規(guī)定，對當事人之間有關民事權利義務的爭議，或者申請人提出的申請，作出的具有強制拘束力的裁判。P.355
承認與執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù)，普遍的實踐是根據(jù)條約或互惠，可委托或協(xié)助他國法院加以執(zhí)行。P.356
簡述承認外國法院判決與執(zhí)行外國法院判決的關系。P.356～P.357
承認外國法院判決與執(zhí)行外國法院判決，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的。承認外國法院判決，意味著外國法院判決取得了與內國法院判決同等的法律效力，其法律后果是，如果在內國境內他人就與外國法院判決相同的事項，提出與該判決內容不同的請求，可以用該判決作為對抗他人的理由。而執(zhí)行外國法院判決不但要求承認外國法院判決在內國的法律效力，而且就其應該執(zhí)行的部分，通過適當程序付諸執(zhí)行，其法律后果是使外國法院判決中具有財產(chǎn)內容的部分得到實現(xiàn)。承認外國法院判決是執(zhí)行外國法院判決的先決條件，執(zhí)行外國法院判決是承認外國法院判決的結果。承認外國法院判決也并非一定導致執(zhí)行判決。
承認與執(zhí)行外國法院判決的一般條件：（一）請求承認與執(zhí)行的必須是民事判決。（二）原判決國法院必須具有合法的管轄權。（三）外國法院判決已經(jīng)生效或具有執(zhí)行力。（四）外國法院進行的訴訟程序是公正的。（五）外國法院判決必須合法取得。（六）不存在“訴訟競合”。（七）承認與執(zhí)行外國判決不違背內國公共秩序。P.357～P.360
依中國法律和對外締結的雙邊司法協(xié)助條約或協(xié)定的規(guī)定，申請承認與執(zhí)行外國法院判決，除請求書外，提出還應提供：第一，經(jīng)法院證明無誤的判決副本，如果副本中沒有明確指出判決已生效和可以執(zhí)行，還應附有法院為此出具的證明書；第二，證明未出庭的當事人已經(jīng)合法傳喚或在其沒有訴訟行為能力時已得到適當代理的證明書；第三，請求書和上述第1項、第2項所指文件的經(jīng)證明無誤的被請求方文字或雙方認可的第三國文字的譯本。P.361
對請求承認與執(zhí)行的外國法院判決的審查，國際上有實質性審查和形式性審查兩種不同的方式。P.361
△一國法院在承認與執(zhí)行外國法院判決時，大致可以分為如下幾種。1、執(zhí)行令程序。以法國、德國和俄羅斯為代表的大陸法系國家一般采此程序。有關的內國法院受理了承認與執(zhí)行某一外國法院判決的請求以后，先對該外國法院判決進行審查，如果符合內國法所規(guī)定的有關條件，即由該內國法院作出一個裁定，并發(fā)給執(zhí)行令，從而賦予該外國法院判決與內國法院判決同等的效力，并按照執(zhí)行本國法院判決的同樣程序予以執(zhí)行。2、登記程序和重新審理程序。以英、美為代表的普通法系國家一般采此程序。P.361～P.362
關于中國人民法院和外國法院相互承認和執(zhí)行判決的制度，中國1991年《民事訴訟法》第266條、第267條和第268條作了三項原則規(guī)定，即：人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定、如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領域內，當事人請求執(zhí)行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執(zhí)行。（第266條）外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國法院承認和執(zhí)行，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行。（第267條）人民法院對申請或請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或參加的國際條約，或按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者不危害國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行。（第268條）P.362～P.363
中國對外國法院的離婚判決的承認，以裁定方式作出。P.366
中國臺灣地區(qū)1992年7月31日頒布的《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例》對中國內地法院民商事判決在臺灣的承認和執(zhí)行作了規(guī)定。在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可。前項經(jīng)法院裁定認可之判決或判斷，以給付為內容者得為執(zhí)行名義。P.367
人民法院審查認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的申請，由審判員組成合議庭進行。P.368