自考《國際私法》復(fù)習(xí)資料(1)

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1、國際私法的調(diào)整對象:國際私法是以含有涉外因素的民事關(guān)系作為調(diào)整對象的一個獨立法律部門。
    構(gòu)成涉外民事關(guān)系的情況:①作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人或法人,或無國籍人,有時也可能是外國國家或國際組織;②作為民事關(guān)系的客體或標(biāo)的是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國完成的行為;③作為民事關(guān)系的內(nèi)容—當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在外國。
    2 法律的時際沖突:是指有關(guān)民事關(guān)系涉及內(nèi)國或外國新舊、前后民法規(guī)定的不同所造成的法律適用上的沖突。
    其產(chǎn)生的情況有:①法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變;②沖突規(guī)則雖未變化,但連接點發(fā)生了改變;③沖突規(guī)則和連接點都未有變化,但是以該連接點指引作為準(zhǔn)據(jù)法的某個國家的法律發(fā)生了改變。
    3 國際私法的基本原則:主權(quán)原則、平等互利原則、國際協(xié)調(diào)與合作原則以及保護弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。
    4 涉外民事關(guān)系:又稱國際民事關(guān)系或國際私法關(guān)系,是指其主體的一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人是外國自然人或法人,或無國籍人;或者民事關(guān)系的客體或標(biāo)的是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國完成的行為;或者作為民事關(guān)系內(nèi)容的權(quán)利、義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在外國的那些民事關(guān)系。
    5 法律沖突:是對于同一民事商事關(guān)系因所涉及的各國立法不同且都可能對它進行管轄而發(fā)生的法律適用上的沖突。
    法律沖突產(chǎn)生的原因:①在現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系;②所涉各國民法上的規(guī)定不同;③司法權(quán)的獨立;④國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系,賦予外國人在內(nèi)國平等的民事權(quán)利地位,并在一定的范圍內(nèi)承認(rèn)所涉外國法的域外效力。
    6 人際私法:解決一國之內(nèi)適用于不同宗教或種族、階級的人的法律之間的沖突的法律。
    時際私法:是解決因所涉新舊、前后的民法規(guī)定不同而造成的法律沖突的法律。
    7 涉外民事關(guān)系法律沖突的實質(zhì):就是外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力,或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。
    解決涉外民事關(guān)系法律沖突的兩個主要途徑:一是通過沖突規(guī)范來指定各種不同性質(zhì)涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。二是有關(guān)國家通過國際條約,制定一些統(tǒng)一的實體規(guī)范,由這種統(tǒng)一實體法直接規(guī)定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
    8 國際私法:是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象,并以解決法律沖突為中心任務(wù),以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范,同時包括規(guī)定外國人法律地位的規(guī)范,避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范,以及國際民事訴訟程序與仲裁程序在內(nèi)的一個獨立的法律部門。
    國際私法與國際公法的關(guān)系:兩者的區(qū)別表現(xiàn)在:①各自調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)不同,國際私法所調(diào)整的雖具有國際或涉外的因素,但只是一種公民之間、法人之間或公民與法人之間的私法關(guān)系;而國際公法所調(diào)整的卻是作為主權(quán)者的國家與國家之間的關(guān)系,是一種公法關(guān)系。②各自調(diào)整的方法不同。國際私法主要是運用各國的國內(nèi)法進行調(diào)整;而國際公法主要是運用國際條約和國際慣例進行調(diào)整。③各自解決爭議的途徑不同。國際私法主要是通過向有關(guān)國家的國內(nèi)法院提起民事訴訟的途徑來解決爭議,國際公法上的爭端則通過國際調(diào)停、斡旋、國際法院或組成國際仲裁庭等途徑解決。兩者的聯(lián)系表現(xiàn)在:國際私法也是具有“國際的”或者說是“涉外的”因素;國際公法的一些方式,如條約、公約等越來越為國際私法領(lǐng)域所采用。
    9 涉外民事關(guān)系的特征:①涉外性。涉外民事關(guān)系具有涉外因素,這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關(guān)系的主體或客體以及其產(chǎn)生、變更、消滅具有涉外因素;②廣泛性。是指涉外民事關(guān)系包括婚姻家庭關(guān)系、財產(chǎn)繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等一般意義上的民事法律關(guān)系,還包括各種商事合同關(guān)系;③國際性。是指涉外民事關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的,服從國家的對外政策,要手國際關(guān)系的制約。
    10 主權(quán)原則:要求我們在處理涉外經(jīng)濟、民事關(guān)系時,必須貫徹獨立自主的方針,并尊重他國的主權(quán),具體表現(xiàn)為任何主權(quán)國家都有權(quán)通過國內(nèi)立法或國際條約,規(guī)定自己的或自己可以接受的沖突法制度。
    平等互利原則:要求在處理發(fā)生于經(jīng)濟、貿(mào)易、技術(shù)和人員交往過程中的各種國際私法關(guān)系時必須自覺貫徹平等互利原則,即首先要求承認(rèn)各國民商法處于平等地位,在需要適用外國法時便應(yīng)予以適用;同時還要承認(rèn)內(nèi)外國人處于平等的法律地位,對他們的合法權(quán)利要平等地加以保護。
    11 胡伯三原則:①任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民,但在其境外則無效;②凡居住在其境內(nèi)的人,包括常住的和臨時的,均可視為領(lǐng)土主權(quán)者的臣民;③每一個國家的法律已在本國領(lǐng)域內(nèi)實施,根據(jù)禮讓,行使主權(quán)權(quán)利者也應(yīng)讓它在自己的境內(nèi)保持其效力,只有這樣做才不至損害自己的主權(quán)權(quán)力和臣民的權(quán)利和利益。
    胡伯的學(xué)說在國際私法上的重要影響:這三項原則的提出,實際上把普遍主義的觀點完全*了。因為荷蘭學(xué)派在這里提出了國際私法上的一項重大原則,就是承認(rèn)不承認(rèn)外國法的域外效力,適用不適用外國法,全取決于各國的主權(quán)考慮。
    胡伯的第三原則,還強調(diào)了一個后來對硬煤學(xué)派發(fā)生重大影響的觀點,即既得權(quán)的觀點。因為根據(jù)他的第三原則,所有的行為和交易,依某一外國的法律已有效成立,只要不與內(nèi)國主權(quán)權(quán)利和臣民的利益相抵觸,便可以承認(rèn)其為有效。
    12 國際私法統(tǒng)一化:是通過締結(jié)國際私法條約實現(xiàn)沖突法、程序法的國際統(tǒng)一和實體民商法的國際統(tǒng)一。
    當(dāng)今國際私法統(tǒng)一化運動的特點:從當(dāng)今各重要國際私法會議通過的國際私法條約來看,較之早期的國際私法統(tǒng)一化運動,明顯表現(xiàn)出以下幾個方面的特點:①從內(nèi)容來看,自第二次世界大戰(zhàn)后,統(tǒng)一國際私法的努力,已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出工作的重點已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域,逐漸擴大及于國際經(jīng)濟、貿(mào)易關(guān)系與侵權(quán)行為責(zé)任這些新的領(lǐng)域,且有向更廣泛的領(lǐng)域鋪開的趨勢。②通過國際努力,國際私法統(tǒng)一化運動正在由區(qū)域性向全球性發(fā)展。這一現(xiàn)象反映在聯(lián)合國有關(guān)機構(gòu)已越來越積極地參加到統(tǒng)一化運動中來;海牙國際私法會議與其它從事統(tǒng)一化工作的國際組織的協(xié)調(diào)與聯(lián)系進一步加強;簽署、批準(zhǔn)或加入海牙國際私法會議的國家日益增加。③在新的統(tǒng)一國際私法條約中,統(tǒng)一化的方式也日趨靈活多樣。這種現(xiàn)象首先表現(xiàn)在大陸法系國家與普通法系國家之間在屬人法方面的本國法主義和住所地法主義的尖銳對立得到一定程度的調(diào)和。④在統(tǒng)一國際私法的各種條約中,已越來越多地規(guī)定公共秩序保留條款。這在表面上看似乎是矛盾的,但允許這種靈活性的存在,有利于吸收更多的國家參加到統(tǒng)一國際私法的國際努力中來。
    13 本地法說:是美國法學(xué)家?guī)炜藙?chuàng)立的,主要觀點是:①法院只適用法院地法,不適用外國法;②在某些情況下,法院可以適用外國法但此時只能將外國法律規(guī)范并入本國的法律規(guī)范,并為本國法律規(guī)范予以適用;③法院執(zhí)行的是本國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。
    14 法律關(guān)系本座說的主要內(nèi)容及其評價:薩維尼從一種普遍主義的觀念出發(fā),認(rèn)為應(yīng)該適用的法律,是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)有“本座”所在地方的法律。他主張平等地看待內(nèi)外國法律,認(rèn)為只有這樣做,才能達到這樣的目的,即不管案件在什么地方提起,均能適用一個法律,得到一致判決。
    評價:他在分析和探尋各種法律關(guān)系的本座所在時,不免常常站在唯心和落后的封建主義的立場上,但他的學(xué)說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化的發(fā)展也是有重大影響。并且使國際私法從荷蘭學(xué)派開創(chuàng)的特殊主義—國家主義的影響下解放出來,重新歸復(fù)到普遍主義—國際主義的軌道上。
    15 當(dāng)代國際私法對傳統(tǒng)沖突法的發(fā)展的主要表現(xiàn):①用靈活的開放性沖突規(guī)范代替僵硬的封閉性沖突規(guī)范;②增加連接點的數(shù)量從而增加法律的可選性,或采用多元連接點,以協(xié)調(diào)采用單一連接點國家之間的立場;③對同類法律關(guān)系進行劃分,依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連接點;④對一個法律關(guān)系的不同方面進行分割,給不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連接點。
    16 國民待遇:又稱平等待遇,是指所在國應(yīng)給予外國人與內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利地位。
    國民待遇制度的主要特點:①原則上要求互惠,但并非一定以條約和法律上的規(guī)定為條件,因而多用對等原則加以制約;②外國人享有與內(nèi)國人平等的法律地位,是就一般原則而言的,并非在具體的民事權(quán)利享有上完全一樣;③國民待遇的范圍,有時還在條約中作出具體的規(guī)定和限制。
    17 最惠國待遇:是根據(jù)某一項雙邊或多邊條約的規(guī)定,授予國給予受惠國規(guī)定范圍的優(yōu)惠待遇。其特點為:①當(dāng)授予國給予第三國優(yōu)惠待遇時,受惠國即可根據(jù)最惠國待遇條款的規(guī)定,取得與該第三國相同的待遇,而無需向授予國履行任何申請手續(xù);②最惠國待遇是指一國對另一國的待遇,但這種待遇實際上是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所受的待遇表現(xiàn)出來的;③在最惠國條款中,一般都對最惠國待遇的使用范圍或事項作出規(guī)定。
    最惠國待遇的例外事項:①一國給予臨國的特權(quán)與優(yōu)惠。②邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠。③有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關(guān)系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠。④經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。
    18 外國人法律地位:指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。
    差別待遇:又稱歧視待遇,是指一國把不給予本國或其它外國自然人或法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人,或把給予本國或其它國家自然人或法人的某些優(yōu)惠或權(quán)利,不給予特定國家的自然人或法人的一種待遇制度。
    無差別待遇:指國家之間通過締結(jié)條約,規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其它外國自然人和法人的權(quán)利地位適用于締約國另一方的自然人和法人的一種待遇制度。
    互惠待遇:一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時,也同時要求它自己的國民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優(yōu)惠的一種待遇制度。
    19 外國人在我國的法律地位:新中國成立以來特別是對外開放以來,我國賦予外國人民事法律地位,廣泛采用國民待遇、最惠國待遇、無差別待遇和互惠待遇等制度。目前,外國人在我國享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)主要有:①親屬權(quán);②繼承權(quán);③勞動權(quán);④智力成果權(quán);⑤經(jīng)營工商企業(yè)和參加合作開發(fā)自然資源的權(quán)利;⑥外國人還可以取得土地的長期租賃權(quán);⑦司法保護權(quán)。
    20 沖突規(guī)范:又稱為法律選擇規(guī)范或法律適用規(guī)范,是指涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的各種規(guī)范。
    準(zhǔn)據(jù)法:是指經(jīng)沖突規(guī)范指定被用來具體確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的特定國家或特定法域的那個法律。
    準(zhǔn)據(jù)法的表達公式有:①屬人法;②行為地法;③物之所在地法;④法院地法;⑤旗國法;⑥當(dāng)事人自主選擇的法律;⑦與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。