06年4月自考國際法串講筆記

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國際法
    ﹡知識體系龐雜,涉及法律知識面寬。
    ﹡離同學們?nèi)粘I钶^遠。
    ◇學習方法
    ﹡把握框架結(jié)構(gòu),每一章的中心內(nèi)容,對目錄的掌握就是一個很好的方法。
    ﹡每章出現(xiàn)的概念、規(guī)則、原則和制度要能夠融會貫通。做到細致和全面。
    ﹡一定的記憶是必不可少的。
    ﹡一定數(shù)量的習題,以鞏固知識。
    第一章 導論
    一、國際法的概念
    (一)國際法的定義和名稱
    國際法是在國家間交往中形成的、主要調(diào)整國家之間關系的、有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體。
    萬民法、萬國法、國際法
    (★★)(二)國際法的特性
    國際法與國內(nèi)法相比,具有以下顯著特點:
    (1)法律關系的主體不同。國內(nèi)法的主體主要是自然人和法人,國家只有在特殊情況下才成為國內(nèi)法的主體;而國際法的主體主要是國家,個人現(xiàn)在還一般不被承認為國際法的主體。
    (2)立法方式不同。國內(nèi)法是由國家的立法機關依一定程序制定出來的;而國際社會不存在凌駕于國家之上的國際立法機構(gòu),國際法是由國家之間通過協(xié)議制定出來的。
    (3)強制方式不同。國內(nèi)法是由超越個體之上的國家強制機關保證實施的;而國際社會不存在超國家的強制機構(gòu),國際法的強制實施是通過國家單獨或集體的行動來實現(xiàn)的。
    (三)國際法的效力根據(jù)
    1.自然法學派認為國際法的效力根據(jù)是自然法則。
    2.新自然法學派包括社會連帶學派和規(guī)范法學派
    3.實在法學派則認為是國家意志。
    4.新現(xiàn)實主義學派包括權力政治學說和政策定向?qū)W說。
    5 .折衷法學派又稱格老秀斯學派。
    6.我們認為:國際法效力的根據(jù)應該是各國之間的協(xié)議。
    二、國際法的歷史發(fā)展
    (一)古代國際法
    戰(zhàn)爭、媾和、結(jié)盟、派使、條約規(guī)則
    (二)中世紀國際法
    (三)近代國際法
    1、1643-1648年的威斯特伐利亞和會與《威斯特伐利亞和約》標志著近代國際法的產(chǎn)生。
    2、 1625年荷蘭人格老秀斯發(fā)表了《戰(zhàn)爭與和平法》。
    3、資產(chǎn)階級革命
    (四)現(xiàn)代國際法
    1、形成
    2、發(fā)展
    (五)國際法傳入中國
    1864年丁韙良將《國際法原理》譯為漢文,稱《萬國公法》。
    三、國際法的淵源
    (一)定義與《國際法院規(guī)約》第38條
    (二)條約
    “契約性條約”和“造法性條約”
    (三)國際習慣的構(gòu)成要素。
    一是物質(zhì)要素,即各國在一段時間內(nèi)前后反復一致的實踐所形成的通例。
    二是心理要素,即“法律確信”,它要求上述重復一致的行為模式被各國認為具有法律拘束力。
    (四)一般法律原則的含義。指各國法律體系中所共有的一些原則,如善意、禁止反言、定案等。
    (五)確立法律原則的輔助方法。
    1、司法判例。主要指國際法庭和仲裁機構(gòu)的判例,也包括各國國內(nèi)司法和仲裁機構(gòu)的判例。
    2、權威國際法學家的學說。
    3、國際組織的決議。例如,聯(lián)合國大會有關國際和平與安全的決議。
    四、國際法的編纂
    1.含義。是指將各項國際法規(guī)則和制度編成系統(tǒng)化和成文化的法典。
    2.類別。
    (1)確定現(xiàn)行法和制訂擬議法。前者是把現(xiàn)行有效的國際法規(guī)則,特別是不成文的習慣規(guī)則,用條約的形式確定下來;而后者是把正在形成中的國際法規(guī)則制定成條約規(guī)則,從而促進國際法的發(fā)展。
    (2)非官方編纂和官方編纂。前者是由私人或?qū)W術團體進行的編纂,其不具有法律拘束力;后者是由外交會議或政府間國際組織進行的編纂。
    現(xiàn)在最重要的官方編纂是由聯(lián)合國的國際法委員會或聯(lián)合國專門機構(gòu)進行的。
    五、國際法與國內(nèi)法的關系
    (一)國際法與國內(nèi)法關系的理論
    1.一元論
    (1)國內(nèi)法優(yōu)先說。國際法是國內(nèi)法中的“涉外公法”。這一學說將導致從根本上取消國際法。
    (2)國際法優(yōu)先說。國際法位于國內(nèi)法之上。這種理論現(xiàn)影響很大。
    2.二元論
    國際法與國內(nèi)法是兩個不同的法律體系,二者互不隸屬,各自獨立。
    中國學者認為,由于國內(nèi)法的制定者和國際法的參加制定者都是國家,因此兩個體系之間有著密切的聯(lián)系,互相補充、互相制約。
    (二)國際法與國內(nèi)法關系的實踐
    從國際法的角度看,國際法只要求國家善意履行其國際義務,但國家應當如何履行義務,國際法尚無具體的規(guī)則。
    1.關于國際法如何在國內(nèi)適用的問題
    (1)轉(zhuǎn)化。
    (2)采納。
    許多國家都把其承認的或與其國內(nèi)法不相抵觸的習慣法作為本國法的一部分而直接適用,但對條約的要求則比較嚴格。
    2.關于國際法與國內(nèi)法沖突的解決問題
    從國際法的角度看,如果一國在國際法與國內(nèi)法發(fā)生沖突時,由于優(yōu)先適用國內(nèi)法而造成對國際法的違背,該國應對此承擔國家責任。
    (三)國際法在中國國內(nèi)的適用問題
    目前我國憲法沒有作出明確的規(guī)定,但有一些法律做了規(guī)定。其中,最重要是民法通則第142條:中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
    第二章 國際法基本原則
    1.基本原則的特征。
    國際法基本原則是指那些各國公認、具有普遍拘束力、適用于國際法一切效力范圍、構(gòu)成國際法基礎的原則。
    基本原則具有強行法的性質(zhì),效力高于其他國際法規(guī)則。但并非所有強行法都是國際法基本原則。
    2.國家主權平等原則是現(xiàn)代國際法的基礎。
    國家主權有兩層含義,即對內(nèi)權和對外獨立權。這兩方面是相互聯(lián)系的。另一方面,說國家是主權的,并不等于說其行為可以不受任何拘束和限制。從國際實踐看,國家作為國際社會的一員,其行為要受到對其有效的國際法規(guī)則的拘束。
    3.不干涉內(nèi)政原則中的“內(nèi)政”。內(nèi)政是指那些本質(zhì)上屬于國內(nèi)管轄的事項。內(nèi)政雖然一般以領土為基礎,但其范圍并不與領土范圍完全對應。判斷某一事項是否屬于一國的內(nèi)政,要看其是否本質(zhì)上屬于國內(nèi)管轄的事項以及有關行為是否違背了國際法規(guī)則。
    4.不使用威脅或武力原則及其例外。
    自衛(wèi)、安理會執(zhí)行行動、民族自決
    5.和平解決國際爭端原則的要求。
    使用一種和平方法不能解決,國家有義務采取其他和平方法。爭端當事國應避免任何使爭端惡化的措施或行動。但采取何種和平方法解決爭端的權利屬于爭端當事國。
    6.民族自決原則不包括分離的權利。
    民族自決原則所確認的權利主體限于在外國殖民統(tǒng)治和奴役下的被壓迫民族。對于一國國內(nèi)的民族分離主義活動,民族自決原則并沒有為其提供任何國際法根據(jù),有關國家有權采取措施維護國家統(tǒng)一和領土完整,其他國家不應給予援助和支持。
    7.善意履行國際義務原則
    源于條約必須遵守。
    憲章義務優(yōu)先。
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