袁裕來律師在博客上發(fā)表文章：從《城市規(guī)劃法》第40條到《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條①，對兩個法條進(jìn)行了比較。從實務(wù)角度肯定了新法的進(jìn)步，并指出“建設(shè)行為在實體上完全符合城市規(guī)劃，既符合規(guī)劃用地性質(zhì)，也符合規(guī)劃控制指標(biāo)，只是在程序上沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證”這種情形，應(yīng)該與其他違反規(guī)劃的情形有所區(qū)別。
袁律師指出的這一點，與行政許可法的規(guī)定是相符的?！缎姓S可法》規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰?！睆倪@一條文上看，“未經(jīng)許可擅自行為”已經(jīng)構(gòu)成完整的行政處罰要件；至于違法的不良后果是何種程度，則是構(gòu)成要件之外的“情節(jié)”，這些“情節(jié)”應(yīng)作為行政處罰情節(jié)加重處罰的構(gòu)成要件，而非一般構(gòu)成要件。遺憾的是，新的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》沒有這樣規(guī)定。
隨后，我因為與同行和同學(xué)，討論兩個問題，一個是“責(zé)令拆除”在實務(wù)上一般不受行政處罰兩年時效的限制，應(yīng)當(dāng)作何理解；二是執(zhí)法部門如何面對新法的溯及力問題，即執(zhí)法適用法律時從舊，從新，抑或從舊兼從輕，以及如何判斷孰輕孰重？其實這些問題，都是不能獨立看待的。
第一個問題上，在行政法上的制裁，是行政處罰。而對正在進(jìn)行的違法行為的制止，對既成的違法行為的不良結(jié)果的糾正，則屬于行政命令。行政命令是不受行政處罰時效的制約的。有人認(rèn)為，違章建筑存在數(shù)年之后，行政機關(guān)仍然有權(quán)責(zé)令拆除，是因為違法行為出于持續(xù)狀態(tài)，這種觀點是錯誤的。違法行為自違章建筑建成之日起結(jié)束，假如結(jié)束超過兩年，則該違法建設(shè)行為的可處罰性已經(jīng)不存在了，進(jìn)入行政處罰程序的案件在查清這一事實后，即應(yīng)當(dāng)終止程序。但是，其違法行為的物質(zhì)結(jié)果仍然存在，行政機關(guān)仍然有權(quán)要求當(dāng)事人補救其違法行為的結(jié)果，而這并非行政處罰，不能將二者混淆。
第二個問題則又涉及到新舊法條的行政處罰構(gòu)成要件的問題。從法理學(xué)上看，行政處理的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)中的“假定”這一要素，而其法律規(guī)則的“后果”要素，包括了制裁，也包括對違法行為所造成的各種不良結(jié)果的消除。從這一點上看，對于《城市規(guī)劃法》第四十條與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條，在構(gòu)成要件上已經(jīng)有了很大的差異。我將兩個法條的條文分解開來，做成一個簡單的表格。
從兩個條文比較來看，舊法是將“影響規(guī)劃”，還是“嚴(yán)重影響規(guī)劃”作為情節(jié)的，雖然不易操作，自由裁量權(quán)貌似也過大，但是法條易于理解，不存在邏輯順序上的問題。而新法則是違法行為的可補救性程度，或者說，直接根據(jù)將要采取的糾正措施的種類，決定作為行政處罰的情節(jié)要件，其實質(zhì)是根據(jù)應(yīng)做出的處理結(jié)果，來判斷違法行為的嚴(yán)重程度。這樣的“倒果為因”的規(guī)定在行政立法上似乎是很罕見的，是否可取也很難說。但是，如同袁律師指出的，如果把握法律的實質(zhì)，新法和舊法之間仍然存在著一定的對應(yīng)關(guān)系：影響規(guī)劃對應(yīng)尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響，嚴(yán)重影響規(guī)劃對應(yīng)其他兩種情形。
當(dāng)前，無論《行政處罰法》還是單行法律，在法的溯及力問題上，均無明文規(guī)定。由于新法對法律責(zé)任的內(nèi)容有所調(diào)整，對新法的溯及力問題的判斷就有了相當(dāng)?shù)碾y度。這里探討所謂從舊，從新和從輕，都只不過是學(xué)理上的，如有謬誤，方家萬勿見笑。具體來講：
首先，對于影響規(guī)劃（尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響）的，行政命令相同，但似乎舊法的罰款較輕，可以從舊。
其次，對于嚴(yán)重影響規(guī)劃（無法采取改正措施消除影響的），新舊法均無行政處罰②，行政命令相同，可以從舊。
第三，對于嚴(yán)重影響規(guī)劃（無法采取改正措施消除影響，又無法拆除的），新法規(guī)定了沒收加罰款，而舊法僅有沒收，仍然從舊。
① http://yuanyulai.fyfz.cn/blog/yuanyulai/index.aspx?blogid=357413
② 對于新法增加的罰款是否適用于限期拆除和不能拆除的另種情形，這一點目前尚存在不同理解。有待繼續(xù)研究。
袁律師指出的這一點，與行政許可法的規(guī)定是相符的?！缎姓S可法》規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰?！睆倪@一條文上看，“未經(jīng)許可擅自行為”已經(jīng)構(gòu)成完整的行政處罰要件；至于違法的不良后果是何種程度，則是構(gòu)成要件之外的“情節(jié)”，這些“情節(jié)”應(yīng)作為行政處罰情節(jié)加重處罰的構(gòu)成要件，而非一般構(gòu)成要件。遺憾的是，新的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》沒有這樣規(guī)定。
隨后，我因為與同行和同學(xué)，討論兩個問題，一個是“責(zé)令拆除”在實務(wù)上一般不受行政處罰兩年時效的限制，應(yīng)當(dāng)作何理解；二是執(zhí)法部門如何面對新法的溯及力問題，即執(zhí)法適用法律時從舊，從新，抑或從舊兼從輕，以及如何判斷孰輕孰重？其實這些問題，都是不能獨立看待的。
第一個問題上，在行政法上的制裁，是行政處罰。而對正在進(jìn)行的違法行為的制止，對既成的違法行為的不良結(jié)果的糾正，則屬于行政命令。行政命令是不受行政處罰時效的制約的。有人認(rèn)為，違章建筑存在數(shù)年之后，行政機關(guān)仍然有權(quán)責(zé)令拆除，是因為違法行為出于持續(xù)狀態(tài)，這種觀點是錯誤的。違法行為自違章建筑建成之日起結(jié)束，假如結(jié)束超過兩年，則該違法建設(shè)行為的可處罰性已經(jīng)不存在了，進(jìn)入行政處罰程序的案件在查清這一事實后，即應(yīng)當(dāng)終止程序。但是，其違法行為的物質(zhì)結(jié)果仍然存在，行政機關(guān)仍然有權(quán)要求當(dāng)事人補救其違法行為的結(jié)果，而這并非行政處罰，不能將二者混淆。
第二個問題則又涉及到新舊法條的行政處罰構(gòu)成要件的問題。從法理學(xué)上看，行政處理的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)中的“假定”這一要素，而其法律規(guī)則的“后果”要素，包括了制裁，也包括對違法行為所造成的各種不良結(jié)果的消除。從這一點上看，對于《城市規(guī)劃法》第四十條與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條，在構(gòu)成要件上已經(jīng)有了很大的差異。我將兩個法條的條文分解開來，做成一個簡單的表格。
從兩個條文比較來看，舊法是將“影響規(guī)劃”，還是“嚴(yán)重影響規(guī)劃”作為情節(jié)的，雖然不易操作，自由裁量權(quán)貌似也過大，但是法條易于理解，不存在邏輯順序上的問題。而新法則是違法行為的可補救性程度，或者說，直接根據(jù)將要采取的糾正措施的種類，決定作為行政處罰的情節(jié)要件，其實質(zhì)是根據(jù)應(yīng)做出的處理結(jié)果，來判斷違法行為的嚴(yán)重程度。這樣的“倒果為因”的規(guī)定在行政立法上似乎是很罕見的，是否可取也很難說。但是，如同袁律師指出的，如果把握法律的實質(zhì)，新法和舊法之間仍然存在著一定的對應(yīng)關(guān)系：影響規(guī)劃對應(yīng)尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響，嚴(yán)重影響規(guī)劃對應(yīng)其他兩種情形。
當(dāng)前，無論《行政處罰法》還是單行法律，在法的溯及力問題上，均無明文規(guī)定。由于新法對法律責(zé)任的內(nèi)容有所調(diào)整，對新法的溯及力問題的判斷就有了相當(dāng)?shù)碾y度。這里探討所謂從舊，從新和從輕，都只不過是學(xué)理上的，如有謬誤，方家萬勿見笑。具體來講：
首先，對于影響規(guī)劃（尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響）的，行政命令相同，但似乎舊法的罰款較輕，可以從舊。
其次，對于嚴(yán)重影響規(guī)劃（無法采取改正措施消除影響的），新舊法均無行政處罰②，行政命令相同，可以從舊。
第三，對于嚴(yán)重影響規(guī)劃（無法采取改正措施消除影響，又無法拆除的），新法規(guī)定了沒收加罰款，而舊法僅有沒收，仍然從舊。
① http://yuanyulai.fyfz.cn/blog/yuanyulai/index.aspx?blogid=357413
② 對于新法增加的罰款是否適用于限期拆除和不能拆除的另種情形，這一點目前尚存在不同理解。有待繼續(xù)研究。