關(guān)鍵詞: 行政和解/不適用調(diào)解/行政職權(quán)不可處分性/協(xié)商民主
內(nèi)容提要: 人民法院2008年公布的關(guān)于撤訴的司法解釋，使行政訴訟法確立的不適用調(diào)解的原則有所松動。但這一原則還面臨著更強勁有力的挑戰(zhàn)：協(xié)商民主的興起為行政和解提供了政治理論基礎(chǔ)，行政法的新發(fā)展——自由裁量、行政合同、積極行政——為行政和解提供了法治理論基礎(chǔ)。因此，修改行政訴訟法“不適用調(diào)解”原則，確立行政和解制度勢在必行。
一、問題的提出
行政訴訟法以“不適用調(diào)解”為其特有原則，凸顯著行政訴訟合法性審查的功能和價值。但行政訴訟法施行伊始，這一原則就遭遇來自實踐的挑戰(zhàn)。行政訴訟高達30％的原告撤訴率，與法官庭外調(diào)解或者暗示，或者被告承諾、威脅等不無關(guān)系。[1]上述做法在很多情況下可能取得良好的社會效果，但是也存在著不容忽視的問題：這種做法不僅有規(guī)避法律之虞，而且也不利于監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，更好地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。比如，被告承諾原告撤訴后，它會重新作出具體行政行為或者賦予原告某些權(quán)益或者免除原告某些義務(wù)。原告聽信被告的承諾，申請撤訴。法院準許原告撤訴后，可能會有兩種情況：一是被告不兌現(xiàn)其承諾。這時原告又不能重新起訴，只能是啞吧吃黃連。二是被告兌現(xiàn)其承諾，但其重新作出的具體行政行為違背法律或行政機關(guān)一貫做法。因此，與其任和解行為“陳倉暗渡”，不如“明修棧道”，修改法律，建立行政和解制度。2007年部分省市人民法院先后出臺了加強行政案件和解工作的有關(guān)規(guī)定。[2]2008年1月16日人民法院公布了《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》。該司法解釋第1條明確規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為?！惫P者認為，這是該司法解釋的亮點。它不僅積極肯定了和解撤訴的意義——妥善化解行政爭議，實現(xiàn)“案結(jié)事了”，促進“官民”和諧，更為重要的是，它為未來修改行政訴訟法建立行政和解制度預留了制度空間。
二、協(xié)商民主的興起：行政和解的政治理論基礎(chǔ)
協(xié)商民主（deliberative democracy）是20世紀90年代以來在西方政治學界興起的一種民主理論。1980年約瑟夫·畢塞特在《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》一文中首次從學術(shù)意義上使用“協(xié)商民主”一詞，主張公民參與而反對精英主義的憲政。協(xié)商民主強調(diào)公民的民主參與，以及公民對于公共利益的責任，通過不斷地公共協(xié)商，使各方都能了解彼此的立場，拓寬彼此的心胸，進而把私利提升為公利，以彌補選舉民主多數(shù)決策的制度缺陷。[3]我國現(xiàn)階段多種經(jīng)濟成份并存所造成的利益多元化，以及民間組織迅猛發(fā)展所帶來的資源社會化，為協(xié)商民主在中國從政治領(lǐng)域擴展到社會領(lǐng)域提供了現(xiàn)實可能性。并且在價值層面上，協(xié)商民主在很大程度上與中國傳統(tǒng)政治文化中“和”的價值觀相契合。正是源于上述政治經(jīng)濟社會文化背景，協(xié)商民主在20世紀90年代的中國悄然興起。民主懇談會、民主理財會、民情直通車、居民論壇、民主聽證會等新的協(xié)商形式被引入各地民主實踐之中?！懊裰鲬┱劇鳖愋投鄻?，其核心內(nèi)容是：基層政府或農(nóng)村自治組織在對公共事務(wù)做出決策前，先在干部和群眾或群眾代表中間，決策者與利益相關(guān)者之間，對公共事務(wù)了解不多、知識不多的人與具有處理相關(guān)問題經(jīng)驗和相關(guān)知識人之間，開展完全平等、自由、公開、坦誠、雙向和深入的討論，交流思想，分析利弊，論證觀點，辨明事理，相互說服，形成一定共識后，再通過一定程序，由基層黨組織、政府、基層人大或人民群眾自己做出決定。這種以“民主懇談”為載體的協(xié)商民主決策方式有提升政策產(chǎn)品質(zhì)量、培養(yǎng)公民意識、緩和官民緊張關(guān)系、促進社會和諧等優(yōu)點。
2007年，在中國更是掀起了協(xié)商民主的熱潮。2007年6月9日北京市朝陽區(qū)九仙橋危改項目交由全體居民投票；2007年6月12日國家環(huán)?？偩謴妥h決定北京市海淀區(qū)六里屯垃圾焚燒項目緩建，并明確要求當?shù)卣?、建設(shè)單位和有關(guān)部門在該項目開工建設(shè)之前，應(yīng)當在更大范圍內(nèi)客觀、全面、公開地征求公眾意見；2007年12月13日、14日廈門市政府連續(xù)召開兩場有關(guān)廈門海滄南部地區(qū)PX項目環(huán)境影響評價座談會，邀請200名市民代表、市區(qū)兩級人大代表和政協(xié)委員參加，征求他們對環(huán)評報告的意見和建議。公眾參與、公眾意見越來越成為行政機關(guān)作出決策的基礎(chǔ)。
黨的十七大報告指出：“堅持國家一切權(quán)力屬于人民，從各個層次、各個領(lǐng)域擴大公民有序政治參與，最廣泛地動員和組織人民依法管理國家事務(wù)和社會事務(wù)、管理經(jīng)濟和文化事業(yè)。”“完善制約和監(jiān)督機制，保證人民賦予的權(quán)力始終用來為人民謀利益?！毙姓徒獾倪^程，是公民民主參與的一個過程，也是相對人透過個案了解行政政策的一個過程，更是公民民主監(jiān)督、讓行政權(quán)力在陽光下運行的過程。因此，協(xié)商民主的發(fā)展為行政和解提供了政治理論基礎(chǔ)。
三、行政法的發(fā)展：行政和解的法治理論基礎(chǔ)
行政訴訟法不適用調(diào)解的規(guī)定是基于行政法傳統(tǒng)觀念，即行政機關(guān)對其所享有的法定權(quán)力及其所代表的公共利益無權(quán)處分；無法律，即無行政。換言之，立法機關(guān)通過法律對行政主體的權(quán)利義務(wù)已作出明確規(guī)定，即對行政主體該如何行為已發(fā)出明確具體的指令，行政主體的任務(wù)就是嚴格按照法律指令行事，不得將自己的意志和判斷摻雜在法律執(zhí)行中。在這種觀念之下，行政機關(guān)被設(shè)想為一個純粹的傳送帶（transmission belt），其職責是在特定案件中執(zhí)行具體的立法指令。[4]“傳送帶”意義的行政機關(guān)是按照如下模式行使行政權(quán)力：[5]首先，行政機關(guān)給予私人制裁的決定，必須得到立法機關(guān)的授權(quán)，并且，根據(jù)禁止授予立法權(quán)原理，立法機關(guān)必須頒布規(guī)則、標準、目標或某個“可理解的原則”，以指引行政權(quán)力的行使。其次，為了保證行政機關(guān)嚴格按照立法機關(guān)的指令行事，行政程序的設(shè)計就變得十分必要。并且慮及行政機關(guān)作出行政行為所依據(jù)的事實可能存在爭議、公民重要的自由或財產(chǎn)利益可能受到威脅，聽證程序成為一個普遍的要求。最后，行政機關(guān)必須嚴格依據(jù)在聽證過程中形成的聽證記錄來決定行政管理事宜，必須根據(jù)可定案證據(jù)進行事實認定，而后把立法指令理性地適用于所認定的事實，并以此作出決定。行政權(quán)力行使的傳統(tǒng)模式，不僅為司法審查提供了一個依據(jù)，而且確定了司法審查的功能—合法性審查。既然法院只能就行政行為合法性作出判斷，對一般性選擇或填空補缺性選擇沒有置喙余地，則法院從中進行斡旋調(diào)停以期達成和解也就沒有可能。
但19世紀末20世紀初，行政國（administrative state）的到來，極大地沖擊了行政法傳統(tǒng)模式，行政職權(quán)不可處分性這一阻礙行政和解的障礙漸漸地被破除。
其一，行政機關(guān)被賦予了廣泛的自由裁量權(quán)。社會發(fā)展的客觀實際需要，要求行政機關(guān)能動地解決各種社會現(xiàn)實問題，行政自由裁量權(quán)日益增長并被人們所接受。廣泛的自由裁量權(quán)與與法不容這樣的傳統(tǒng)行政法觀念漸漸淡薄。相反，人們普遍地接受了這樣的事實：法律僅能為行政主體的活動劃定大致的范圍，而無法為其指明采取行動的每一個細節(jié)。在美國，自由裁量權(quán)一般有三個來源：[6]其一，立法機關(guān)可能授權(quán)某個行政機關(guān)在特定領(lǐng)域承擔完全責任，并且明確指出，在這個領(lǐng)域行政機關(guān)的選擇完全是自由的。其二，立法機關(guān)可能發(fā)布旨在控制行政機關(guān)的選擇的指令，但是，由于這些指令的概括性、模糊性或含糊性，它們并沒有明確限定針對具體情形作出什么選擇。其三，立法機關(guān)排除對行政行為的司法審查。然而，當立法機關(guān)已經(jīng)為行政行為發(fā)布指令時，就可推定其要求行政機關(guān)遵循這些指令。政府官員不能僅僅因為司法強制機制被排除在外就可以任意漠視法律。我國行政機關(guān)的自由裁量權(quán)大致也源于以上三種情形。行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中針對自由裁量行為，擁有一個自由裁量空間，享有酌處權(quán)，行政機關(guān)可以將自己的價值判斷、事實認知帶入行政執(zhí)法實踐之中。
其二，行政合同在行政領(lǐng)域出現(xiàn)。行政合同長期以來被認為是一個自相矛盾的概念：因為行政行為本質(zhì)上是一種強制性的統(tǒng)治行為，合同則意味著平等主體問的合意。正如凱爾森所說的那樣：“行政行為的典范是一個單方面的意志宣告，而私法行為的典范卻是契約?！盵7]但理論的爭議并沒有阻止行政合同在現(xiàn)實生活中的產(chǎn)生和發(fā)展。許多國家或地區(qū)已經(jīng)在其制定的行政程序法或者相關(guān)法律中專門規(guī)定了行政契約或行政合同，如1976年的《德國聯(lián)邦行政程序法》、1994年的澳門行政程序法、1999年的臺灣地區(qū)行政程序法等，并有大量行政合同的實踐活動。改革開放以后，我國也出現(xiàn)了行政合同。我國先于1988年頒布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》，規(guī)定了企業(yè)承包合同，后于1990年頒布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，規(guī)定了土地出讓合同。到目前為止，行政合同在我國行政領(lǐng)域已成為一種普遍的法律現(xiàn)象，并被視為適應(yīng)現(xiàn)代行政管理的發(fā)展需要的一種特殊的行政行為[8].行政合同是當事人雙方合意的產(chǎn)物，必然意味著行政機關(guān)在一定范圍內(nèi)、一定程度上有職權(quán)處分權(quán)。
其三，行政職能由消極行政拓展到積極行政。在行政國到來之前，行政機關(guān)只是一個消極的“守夜人”。但行政國改變了這一局面。20世紀30年代以來，行政疆域擴張到公民“從墳墓到搖籃”的整個地帶，并且行政職能由消極行政拓展到積極行政。行政法對積極行政的規(guī)則是“法無明文禁止，即可作為”，這就給行政機關(guān)留下了廣闊的自由活動空間。近幾年，隨著行政管理體制改革的深入，政府職能發(fā)生了轉(zhuǎn)變，公共服務(wù)體系正在完善，積極行政的范圍不斷拓展。如2006年北京市在開展打擊“黑車”的活動中，考慮到業(yè)主出行的實際困難，城管部門不是簡單地取締小區(qū)物業(yè)違法開通的班車，而是變通執(zhí)法，在小區(qū)開通公交線路之前，允許小區(qū)班車運營，但對運營時間等做出限制性規(guī)定。針對傳統(tǒng)模式所確立的不適用調(diào)解規(guī)則，并沒有將積極行政納入其調(diào)整和適用范圍，因而對解決積極行政爭議不免捉襟見肘。
四、結(jié)語
1974年，加拿大基陳納市有兩名年輕人干了一系列破壞性行為，他們打破窗戶，刺破輪胎，損壞教堂、商店和汽車，共侵犯了22個被害人的財產(chǎn)，依當?shù)胤蓸?gòu)成犯罪。在當?shù)鼐徯虣C關(guān)的努力下，這兩名犯罪人與22名被害人分別見面，通過交流，兩人從被害人的陳述中切實了解到自己的行為給被害人造成的損害與不便，并意識到賠償金不是對自己行為的罰金，而是給被害人的補償。于是6個月后，兩人交清了全部賠償金。這就是世界上首例刑事和解。其后許多國家建立了刑事和解，我國也正在探索之中。刑事和解的建立，向人們昭示這樣一個真理：公共利益與個人利益具有可交換性，且公共利益與私人利益的妥協(xié)和交換可以達到社會利益的化。而這也正是行政領(lǐng)域運用和解的動力所在。[9]
《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中指出：“社會和諧是中國特色社會主義的本質(zhì)屬性……更加積極主動地正視矛盾、化解矛盾，限度地增加和諧因素，限度地減少不和諧因素，不斷促進社會和諧?！睂嵺`證明，行政和解制度在消除相對人與行政機關(guān)間的對立沖突，“限度激發(fā)社會創(chuàng)造活力，限度增加和諧因素，限度減少不和諧因素”方面有著奇功異效。[10]在我國建立行政和解有著堅實的理論基礎(chǔ)：一方面，協(xié)商民主的興起為行政和解提供了政治理論基礎(chǔ)。我國的協(xié)商民主已從政治協(xié)商逐步發(fā)展到社會政治生活的其他領(lǐng)域，人民管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)的途徑和形式越來越豐富多彩。另一方面，行政法的發(fā)展為行政和解提供了法治理論基礎(chǔ)。行政職權(quán)不可處分性的觀念在自由裁量權(quán)、行政合同和積極行政等面前受到強烈沖擊，影響和制約行政審判不適用調(diào)解的壁壘漸漸被打破。既然行政機關(guān)在行政執(zhí)法領(lǐng)域可以能動地、自由地處置自己的職權(quán)，可以與相對人磋商，甚至妥協(xié)，那么行政審判不適用調(diào)解的理由已不再充分，再一味堅持只能是抱殘守缺。更何況如火如荼的刑事和解實踐，已為行政和解樹立了樣板，提供了鑒鏡。
誠然，人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》使我國在探索并實行和解撤訴制度的道路上邁出了一步，但邁向行政和解更大更堅實的步伐則有賴于通過修改《行政訴訟法》“不適用調(diào)解”的規(guī)定來實現(xiàn)。
注釋:
[1]張占忠：《建立行政訴訟調(diào)解制度若干問題思考》，載全國法院系統(tǒng)第十二屆學術(shù)討論會論文評選委員會編選：《行政法理論與審判實務(wù)研究》，人民法院出版社2000年，第736頁。
[2]如上海市高級人民法院于2007年4月發(fā)布了《關(guān)于加強行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干問題》，明確了適用協(xié)調(diào)和解的行政案件類型，包括涉及農(nóng)村土地征用、城市房屋拆遷、勞動和社會保障、企業(yè)改制、資源環(huán)保等矛盾容易激化，可能引起群眾性利益沖突，或者對國家利益、公共利益和社會穩(wěn)定可能造成影響的八大類行政案件。見http://finance．a(chǎn)ina．com．cn/g/20070410/02353485556．shtml.另外2007年5月17日，沈陽市中級人民法院出臺行政案件協(xié)調(diào)和解制度。行政訴訟協(xié)調(diào)和解的適用范圍包括：被訴行為是行政裁決、處理、補償行為的；行政機關(guān)不履行法定職責的；原告訴訟請求中涉及賠償內(nèi)容的；被訴行為違法，但判決撤銷將會給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成損失的；原告的訴訟請求不合法，依法難以判決支持，但有合理因素，有協(xié)調(diào)可能和必要的；其他適用協(xié)調(diào)和解的情況。
[3]陳剩勇：《協(xié)商民主理論與中國》，載《浙江社會科學》2005年第1期，第28頁。
[4]（美）理查德·B．斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第10頁。
[5]美國學者理查德·B．斯圖爾特在《美國行政法的重構(gòu)》一書中分析了行政法傳統(tǒng)模式的基本組成要素，其核心為行政程序和司法審查。筆者認為，就行政程序而言，構(gòu)成了行政權(quán)力行使的傳統(tǒng)模式。（美）理查德·B．斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第6—9頁。
[6]（美）理查德·B．斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第12頁注25.
[7][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年，第306頁。
[8]它的特殊性主要表現(xiàn)于：行政合同既不同行政命令，也不同于民事合同。因此，它有著合同靈活的優(yōu)勢，又避免了民事合同過于自由隨便的缺點；它以行政優(yōu)先權(quán)為條件，但又克服了行政命令的僵硬。行政合同是一種富有彈性和靈活性的管理形式。詳見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2005年版，第305頁。
[9]施建輝：《行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解》，載《行政法學研究》2006年第3期，第10頁。
[10]有人將行政和解的實踐意義歸結(jié)為以下幾點：首先，為法院有效化解“官”“民”矛盾提供了可能；其次，是平衡公共利益和個人利益之間關(guān)系的需要；最后，能使行政糾紛案結(jié)事了。江海瀾：《從一起環(huán)保行政案件談行政案件協(xié)調(diào)和解制度》，http://www．ehinaeourt．org/public/detail．php？id=242375．
內(nèi)容提要: 人民法院2008年公布的關(guān)于撤訴的司法解釋，使行政訴訟法確立的不適用調(diào)解的原則有所松動。但這一原則還面臨著更強勁有力的挑戰(zhàn)：協(xié)商民主的興起為行政和解提供了政治理論基礎(chǔ)，行政法的新發(fā)展——自由裁量、行政合同、積極行政——為行政和解提供了法治理論基礎(chǔ)。因此，修改行政訴訟法“不適用調(diào)解”原則，確立行政和解制度勢在必行。
一、問題的提出
行政訴訟法以“不適用調(diào)解”為其特有原則，凸顯著行政訴訟合法性審查的功能和價值。但行政訴訟法施行伊始，這一原則就遭遇來自實踐的挑戰(zhàn)。行政訴訟高達30％的原告撤訴率，與法官庭外調(diào)解或者暗示，或者被告承諾、威脅等不無關(guān)系。[1]上述做法在很多情況下可能取得良好的社會效果，但是也存在著不容忽視的問題：這種做法不僅有規(guī)避法律之虞，而且也不利于監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，更好地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。比如，被告承諾原告撤訴后，它會重新作出具體行政行為或者賦予原告某些權(quán)益或者免除原告某些義務(wù)。原告聽信被告的承諾，申請撤訴。法院準許原告撤訴后，可能會有兩種情況：一是被告不兌現(xiàn)其承諾。這時原告又不能重新起訴，只能是啞吧吃黃連。二是被告兌現(xiàn)其承諾，但其重新作出的具體行政行為違背法律或行政機關(guān)一貫做法。因此，與其任和解行為“陳倉暗渡”，不如“明修棧道”，修改法律，建立行政和解制度。2007年部分省市人民法院先后出臺了加強行政案件和解工作的有關(guān)規(guī)定。[2]2008年1月16日人民法院公布了《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》。該司法解釋第1條明確規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為違法或者不當，可以在宣告判決或者裁定前，建議被告改變其所作的具體行政行為?！惫P者認為，這是該司法解釋的亮點。它不僅積極肯定了和解撤訴的意義——妥善化解行政爭議，實現(xiàn)“案結(jié)事了”，促進“官民”和諧，更為重要的是，它為未來修改行政訴訟法建立行政和解制度預留了制度空間。
二、協(xié)商民主的興起：行政和解的政治理論基礎(chǔ)
協(xié)商民主（deliberative democracy）是20世紀90年代以來在西方政治學界興起的一種民主理論。1980年約瑟夫·畢塞特在《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》一文中首次從學術(shù)意義上使用“協(xié)商民主”一詞，主張公民參與而反對精英主義的憲政。協(xié)商民主強調(diào)公民的民主參與，以及公民對于公共利益的責任，通過不斷地公共協(xié)商，使各方都能了解彼此的立場，拓寬彼此的心胸，進而把私利提升為公利，以彌補選舉民主多數(shù)決策的制度缺陷。[3]我國現(xiàn)階段多種經(jīng)濟成份并存所造成的利益多元化，以及民間組織迅猛發(fā)展所帶來的資源社會化，為協(xié)商民主在中國從政治領(lǐng)域擴展到社會領(lǐng)域提供了現(xiàn)實可能性。并且在價值層面上，協(xié)商民主在很大程度上與中國傳統(tǒng)政治文化中“和”的價值觀相契合。正是源于上述政治經(jīng)濟社會文化背景，協(xié)商民主在20世紀90年代的中國悄然興起。民主懇談會、民主理財會、民情直通車、居民論壇、民主聽證會等新的協(xié)商形式被引入各地民主實踐之中?！懊裰鲬┱劇鳖愋投鄻?，其核心內(nèi)容是：基層政府或農(nóng)村自治組織在對公共事務(wù)做出決策前，先在干部和群眾或群眾代表中間，決策者與利益相關(guān)者之間，對公共事務(wù)了解不多、知識不多的人與具有處理相關(guān)問題經(jīng)驗和相關(guān)知識人之間，開展完全平等、自由、公開、坦誠、雙向和深入的討論，交流思想，分析利弊，論證觀點，辨明事理，相互說服，形成一定共識后，再通過一定程序，由基層黨組織、政府、基層人大或人民群眾自己做出決定。這種以“民主懇談”為載體的協(xié)商民主決策方式有提升政策產(chǎn)品質(zhì)量、培養(yǎng)公民意識、緩和官民緊張關(guān)系、促進社會和諧等優(yōu)點。
2007年，在中國更是掀起了協(xié)商民主的熱潮。2007年6月9日北京市朝陽區(qū)九仙橋危改項目交由全體居民投票；2007年6月12日國家環(huán)?？偩謴妥h決定北京市海淀區(qū)六里屯垃圾焚燒項目緩建，并明確要求當?shù)卣?、建設(shè)單位和有關(guān)部門在該項目開工建設(shè)之前，應(yīng)當在更大范圍內(nèi)客觀、全面、公開地征求公眾意見；2007年12月13日、14日廈門市政府連續(xù)召開兩場有關(guān)廈門海滄南部地區(qū)PX項目環(huán)境影響評價座談會，邀請200名市民代表、市區(qū)兩級人大代表和政協(xié)委員參加，征求他們對環(huán)評報告的意見和建議。公眾參與、公眾意見越來越成為行政機關(guān)作出決策的基礎(chǔ)。
黨的十七大報告指出：“堅持國家一切權(quán)力屬于人民，從各個層次、各個領(lǐng)域擴大公民有序政治參與，最廣泛地動員和組織人民依法管理國家事務(wù)和社會事務(wù)、管理經(jīng)濟和文化事業(yè)。”“完善制約和監(jiān)督機制，保證人民賦予的權(quán)力始終用來為人民謀利益?！毙姓徒獾倪^程，是公民民主參與的一個過程，也是相對人透過個案了解行政政策的一個過程，更是公民民主監(jiān)督、讓行政權(quán)力在陽光下運行的過程。因此，協(xié)商民主的發(fā)展為行政和解提供了政治理論基礎(chǔ)。
三、行政法的發(fā)展：行政和解的法治理論基礎(chǔ)
行政訴訟法不適用調(diào)解的規(guī)定是基于行政法傳統(tǒng)觀念，即行政機關(guān)對其所享有的法定權(quán)力及其所代表的公共利益無權(quán)處分；無法律，即無行政。換言之，立法機關(guān)通過法律對行政主體的權(quán)利義務(wù)已作出明確規(guī)定，即對行政主體該如何行為已發(fā)出明確具體的指令，行政主體的任務(wù)就是嚴格按照法律指令行事，不得將自己的意志和判斷摻雜在法律執(zhí)行中。在這種觀念之下，行政機關(guān)被設(shè)想為一個純粹的傳送帶（transmission belt），其職責是在特定案件中執(zhí)行具體的立法指令。[4]“傳送帶”意義的行政機關(guān)是按照如下模式行使行政權(quán)力：[5]首先，行政機關(guān)給予私人制裁的決定，必須得到立法機關(guān)的授權(quán)，并且，根據(jù)禁止授予立法權(quán)原理，立法機關(guān)必須頒布規(guī)則、標準、目標或某個“可理解的原則”，以指引行政權(quán)力的行使。其次，為了保證行政機關(guān)嚴格按照立法機關(guān)的指令行事，行政程序的設(shè)計就變得十分必要。并且慮及行政機關(guān)作出行政行為所依據(jù)的事實可能存在爭議、公民重要的自由或財產(chǎn)利益可能受到威脅，聽證程序成為一個普遍的要求。最后，行政機關(guān)必須嚴格依據(jù)在聽證過程中形成的聽證記錄來決定行政管理事宜，必須根據(jù)可定案證據(jù)進行事實認定，而后把立法指令理性地適用于所認定的事實，并以此作出決定。行政權(quán)力行使的傳統(tǒng)模式，不僅為司法審查提供了一個依據(jù)，而且確定了司法審查的功能—合法性審查。既然法院只能就行政行為合法性作出判斷，對一般性選擇或填空補缺性選擇沒有置喙余地，則法院從中進行斡旋調(diào)停以期達成和解也就沒有可能。
但19世紀末20世紀初，行政國（administrative state）的到來，極大地沖擊了行政法傳統(tǒng)模式，行政職權(quán)不可處分性這一阻礙行政和解的障礙漸漸地被破除。
其一，行政機關(guān)被賦予了廣泛的自由裁量權(quán)。社會發(fā)展的客觀實際需要，要求行政機關(guān)能動地解決各種社會現(xiàn)實問題，行政自由裁量權(quán)日益增長并被人們所接受。廣泛的自由裁量權(quán)與與法不容這樣的傳統(tǒng)行政法觀念漸漸淡薄。相反，人們普遍地接受了這樣的事實：法律僅能為行政主體的活動劃定大致的范圍，而無法為其指明采取行動的每一個細節(jié)。在美國，自由裁量權(quán)一般有三個來源：[6]其一，立法機關(guān)可能授權(quán)某個行政機關(guān)在特定領(lǐng)域承擔完全責任，并且明確指出，在這個領(lǐng)域行政機關(guān)的選擇完全是自由的。其二，立法機關(guān)可能發(fā)布旨在控制行政機關(guān)的選擇的指令，但是，由于這些指令的概括性、模糊性或含糊性，它們并沒有明確限定針對具體情形作出什么選擇。其三，立法機關(guān)排除對行政行為的司法審查。然而，當立法機關(guān)已經(jīng)為行政行為發(fā)布指令時，就可推定其要求行政機關(guān)遵循這些指令。政府官員不能僅僅因為司法強制機制被排除在外就可以任意漠視法律。我國行政機關(guān)的自由裁量權(quán)大致也源于以上三種情形。行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中針對自由裁量行為，擁有一個自由裁量空間，享有酌處權(quán)，行政機關(guān)可以將自己的價值判斷、事實認知帶入行政執(zhí)法實踐之中。
其二，行政合同在行政領(lǐng)域出現(xiàn)。行政合同長期以來被認為是一個自相矛盾的概念：因為行政行為本質(zhì)上是一種強制性的統(tǒng)治行為，合同則意味著平等主體問的合意。正如凱爾森所說的那樣：“行政行為的典范是一個單方面的意志宣告，而私法行為的典范卻是契約?！盵7]但理論的爭議并沒有阻止行政合同在現(xiàn)實生活中的產(chǎn)生和發(fā)展。許多國家或地區(qū)已經(jīng)在其制定的行政程序法或者相關(guān)法律中專門規(guī)定了行政契約或行政合同，如1976年的《德國聯(lián)邦行政程序法》、1994年的澳門行政程序法、1999年的臺灣地區(qū)行政程序法等，并有大量行政合同的實踐活動。改革開放以后，我國也出現(xiàn)了行政合同。我國先于1988年頒布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》，規(guī)定了企業(yè)承包合同，后于1990年頒布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，規(guī)定了土地出讓合同。到目前為止，行政合同在我國行政領(lǐng)域已成為一種普遍的法律現(xiàn)象，并被視為適應(yīng)現(xiàn)代行政管理的發(fā)展需要的一種特殊的行政行為[8].行政合同是當事人雙方合意的產(chǎn)物，必然意味著行政機關(guān)在一定范圍內(nèi)、一定程度上有職權(quán)處分權(quán)。
其三，行政職能由消極行政拓展到積極行政。在行政國到來之前，行政機關(guān)只是一個消極的“守夜人”。但行政國改變了這一局面。20世紀30年代以來，行政疆域擴張到公民“從墳墓到搖籃”的整個地帶，并且行政職能由消極行政拓展到積極行政。行政法對積極行政的規(guī)則是“法無明文禁止，即可作為”，這就給行政機關(guān)留下了廣闊的自由活動空間。近幾年，隨著行政管理體制改革的深入，政府職能發(fā)生了轉(zhuǎn)變，公共服務(wù)體系正在完善，積極行政的范圍不斷拓展。如2006年北京市在開展打擊“黑車”的活動中，考慮到業(yè)主出行的實際困難，城管部門不是簡單地取締小區(qū)物業(yè)違法開通的班車，而是變通執(zhí)法，在小區(qū)開通公交線路之前，允許小區(qū)班車運營，但對運營時間等做出限制性規(guī)定。針對傳統(tǒng)模式所確立的不適用調(diào)解規(guī)則，并沒有將積極行政納入其調(diào)整和適用范圍，因而對解決積極行政爭議不免捉襟見肘。
四、結(jié)語
1974年，加拿大基陳納市有兩名年輕人干了一系列破壞性行為，他們打破窗戶，刺破輪胎，損壞教堂、商店和汽車，共侵犯了22個被害人的財產(chǎn)，依當?shù)胤蓸?gòu)成犯罪。在當?shù)鼐徯虣C關(guān)的努力下，這兩名犯罪人與22名被害人分別見面，通過交流，兩人從被害人的陳述中切實了解到自己的行為給被害人造成的損害與不便，并意識到賠償金不是對自己行為的罰金，而是給被害人的補償。于是6個月后，兩人交清了全部賠償金。這就是世界上首例刑事和解。其后許多國家建立了刑事和解，我國也正在探索之中。刑事和解的建立，向人們昭示這樣一個真理：公共利益與個人利益具有可交換性，且公共利益與私人利益的妥協(xié)和交換可以達到社會利益的化。而這也正是行政領(lǐng)域運用和解的動力所在。[9]
《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中指出：“社會和諧是中國特色社會主義的本質(zhì)屬性……更加積極主動地正視矛盾、化解矛盾，限度地增加和諧因素，限度地減少不和諧因素，不斷促進社會和諧?！睂嵺`證明，行政和解制度在消除相對人與行政機關(guān)間的對立沖突，“限度激發(fā)社會創(chuàng)造活力，限度增加和諧因素，限度減少不和諧因素”方面有著奇功異效。[10]在我國建立行政和解有著堅實的理論基礎(chǔ)：一方面，協(xié)商民主的興起為行政和解提供了政治理論基礎(chǔ)。我國的協(xié)商民主已從政治協(xié)商逐步發(fā)展到社會政治生活的其他領(lǐng)域，人民管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)的途徑和形式越來越豐富多彩。另一方面，行政法的發(fā)展為行政和解提供了法治理論基礎(chǔ)。行政職權(quán)不可處分性的觀念在自由裁量權(quán)、行政合同和積極行政等面前受到強烈沖擊，影響和制約行政審判不適用調(diào)解的壁壘漸漸被打破。既然行政機關(guān)在行政執(zhí)法領(lǐng)域可以能動地、自由地處置自己的職權(quán)，可以與相對人磋商，甚至妥協(xié)，那么行政審判不適用調(diào)解的理由已不再充分，再一味堅持只能是抱殘守缺。更何況如火如荼的刑事和解實踐，已為行政和解樹立了樣板，提供了鑒鏡。
誠然，人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》使我國在探索并實行和解撤訴制度的道路上邁出了一步，但邁向行政和解更大更堅實的步伐則有賴于通過修改《行政訴訟法》“不適用調(diào)解”的規(guī)定來實現(xiàn)。
注釋:
[1]張占忠：《建立行政訴訟調(diào)解制度若干問題思考》，載全國法院系統(tǒng)第十二屆學術(shù)討論會論文評選委員會編選：《行政法理論與審判實務(wù)研究》，人民法院出版社2000年，第736頁。
[2]如上海市高級人民法院于2007年4月發(fā)布了《關(guān)于加強行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干問題》，明確了適用協(xié)調(diào)和解的行政案件類型，包括涉及農(nóng)村土地征用、城市房屋拆遷、勞動和社會保障、企業(yè)改制、資源環(huán)保等矛盾容易激化，可能引起群眾性利益沖突，或者對國家利益、公共利益和社會穩(wěn)定可能造成影響的八大類行政案件。見http://finance．a(chǎn)ina．com．cn/g/20070410/02353485556．shtml.另外2007年5月17日，沈陽市中級人民法院出臺行政案件協(xié)調(diào)和解制度。行政訴訟協(xié)調(diào)和解的適用范圍包括：被訴行為是行政裁決、處理、補償行為的；行政機關(guān)不履行法定職責的；原告訴訟請求中涉及賠償內(nèi)容的；被訴行為違法，但判決撤銷將會給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成損失的；原告的訴訟請求不合法，依法難以判決支持，但有合理因素，有協(xié)調(diào)可能和必要的；其他適用協(xié)調(diào)和解的情況。
[3]陳剩勇：《協(xié)商民主理論與中國》，載《浙江社會科學》2005年第1期，第28頁。
[4]（美）理查德·B．斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第10頁。
[5]美國學者理查德·B．斯圖爾特在《美國行政法的重構(gòu)》一書中分析了行政法傳統(tǒng)模式的基本組成要素，其核心為行政程序和司法審查。筆者認為，就行政程序而言，構(gòu)成了行政權(quán)力行使的傳統(tǒng)模式。（美）理查德·B．斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第6—9頁。
[6]（美）理查德·B．斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第12頁注25.
[7][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年，第306頁。
[8]它的特殊性主要表現(xiàn)于：行政合同既不同行政命令，也不同于民事合同。因此，它有著合同靈活的優(yōu)勢，又避免了民事合同過于自由隨便的缺點；它以行政優(yōu)先權(quán)為條件，但又克服了行政命令的僵硬。行政合同是一種富有彈性和靈活性的管理形式。詳見羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社2005年版，第305頁。
[9]施建輝：《行政執(zhí)法中的協(xié)商與和解》，載《行政法學研究》2006年第3期，第10頁。
[10]有人將行政和解的實踐意義歸結(jié)為以下幾點：首先，為法院有效化解“官”“民”矛盾提供了可能；其次，是平衡公共利益和個人利益之間關(guān)系的需要；最后，能使行政糾紛案結(jié)事了。江海瀾：《從一起環(huán)保行政案件談行政案件協(xié)調(diào)和解制度》，http://www．ehinaeourt．org/public/detail．php？id=242375．