自考“國際法”串講筆記(5)

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第四章 國際法上的居民
    第一節(jié) 國籍
    一、國籍的概念
    國籍是指一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格,它表明一個人同某一特定國家之間的固定的法律聯(lián)系。國籍對個人和國家都具有重大意義:
    (一)國籍是一個國家確定某人為其國民或公民的根據(jù)。
    (二)國籍是確定一個人的法律地位的重要依據(jù)。國籍是區(qū)別本國人和外國人的依據(jù),具有本國國籍的人就處于本國公民的地位,享有本國公民的權(quán)利,包括外國人不能享有的選舉權(quán)和被選舉權(quán),承擔(dān)本國公民的義務(wù),包括外國人不能承擔(dān)的服兵役義務(wù),國家對僑居在外國的本國人有權(quán)予以外交保護(hù),并且有義務(wù)接納其回國。不具有本國國籍的外國人或無國籍人,就處于外國人地位,外國人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)和本國人是有區(qū)別的,國家對于外國人,既無權(quán)予以外交保護(hù),也無義務(wù)接納其入境。
    (三)國籍對于國家行使管轄權(quán)具有重要意義。國家的管轄權(quán)包括領(lǐng)域管轄、國籍管轄、保護(hù)性管轄和普遍管轄四個方面。行使前三種管轄權(quán),都必須根據(jù)國籍區(qū)分外國人和本國人。
    二、國籍的取得
    國籍的取得是指一個人取得某一國家或公民的資格。根據(jù)各國的國籍立法和實(shí)踐,國籍的取得主要有兩種方式:一種是因出生而取得一國國籍;另一種是因加入而取得一國國籍。
    (一)因出生而取得國籍
    因出生而取得國籍,又稱原始國籍,是指一個人由于出生而取得一國國籍。這是最主要的一種取得國籍的方式。各國國籍立法對因出生而取得國籍的規(guī)定,采取的立法原則是不相同的。
    1.依血統(tǒng)原則取得國籍。就是根據(jù)血統(tǒng)關(guān)系取得國籍,即以父母的國籍來確定一個人的國籍。根據(jù)這一原則,凡本國人所生的子女,不論出生在國內(nèi)還是國外,當(dāng)然具有本國國籍。
    血統(tǒng)原則又可分為單系血統(tǒng)原則和雙系血統(tǒng)原則,單系血統(tǒng)原則通常是指以父親的國籍決定其子女的國籍,故單系血統(tǒng)原則又稱為父系血統(tǒng)原則。雙系血統(tǒng)原則,是指以父母的國籍決定其子女國籍。
    2.依出生地原則取得國籍。這是指一個人的國籍根據(jù)他的出生地來決定,也就是說,一個人出生在哪國,就取得哪個國家的國籍,而不問他的父母屬于哪國國籍。
    3.依血統(tǒng)原則和出生地原則相結(jié)合的混合原則取得國籍,就是指血統(tǒng)關(guān)系和出生地都是決定國籍的根據(jù)。不過,采取混合原則的國家,立法上也有不同。有的以血統(tǒng)原則為主,以出生地原則為輔,而有的則平衡地兼采兩種原則。
    (二)因加入而取得國籍
    因加入而取得國籍,又稱繼有國籍,是指一個人由于加入某國國籍而取得該國國籍,“入籍”有狹義和廣義之分,狹義入籍是指外國人或無國籍人按一國法律之規(guī)定,通過本人自愿申請并經(jīng)批準(zhǔn)而取得該國國籍。廣義入籍還包括由于婚姻、收養(yǎng)、準(zhǔn)婚生、領(lǐng)土變更等原因而取得某國國籍。
    1.自愿申請入籍,通常所說的人籍,是指這種狹義的入籍。
    一個國家是否允許外國人或無國籍人加入本國國籍,是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事。國家可以根據(jù)本國法律的規(guī)定,或者批準(zhǔn)當(dāng)事人的申請而入籍,或者拒絕當(dāng)事人的申請而不準(zhǔn)入籍,別國無權(quán)干涉,任何人也沒有權(quán)利主張一個國家必須接受他入籍。
    入籍必須具備什么條件及經(jīng)過什么法律程序,由于各國法律規(guī)定。
    2.由于婚姻入籍。這是指一國國民由于與他國國民結(jié)婚而取得他國國籍。由于婚姻而變更國籍的問題,主要是婚姻對女子國籍產(chǎn)生影響的問題?;橐鰧ε訃挠绊?,各國法律規(guī)定是不同的。主要有以下三種情形:
    A、無條件的妻隨夫籍。就是說,凡是與本國男子結(jié)婚的外國女子即取得本國國籍,凡是本國女子與外國男子結(jié)婚即喪失本國國籍。
    B、外國女子與本國男子結(jié)婚,無條件地取得本國國籍,即采取妻隨夫籍的原則;而本國女子與外國男子結(jié)婚,不必然變更國籍,即采取女子國籍獨(dú)立的原則。
    C、外國女子與本國男子結(jié)婚,原則上取得本國國籍,但有一定條件;而本國女子與外國男子結(jié)婚,原則上喪失本國國籍,但也有一定條件。
    但是,現(xiàn)在大多數(shù)國家國籍立法的傾向是,根據(jù)男女平等的原則和婦女國籍獨(dú)立的原則,規(guī)定婚姻不影響國籍。
    3.由于收養(yǎng)入籍。這是指一國國民收養(yǎng)無國籍或具有外國國籍的兒童為養(yǎng)子女,而使被收養(yǎng)的兒童取得收養(yǎng)者國家的國籍。收養(yǎng)是否使被收養(yǎng)者的國籍發(fā)生變更,各國的法律規(guī)定是不同的,大致有三種情形:
    A、收養(yǎng)影響國籍。即本國國民收養(yǎng)的外國籍或無國籍的養(yǎng)子女,因收養(yǎng)而取得本國國籍。
    B、收養(yǎng)不影響國籍。即養(yǎng)子女不因收養(yǎng)而取得養(yǎng)父母所屬國的國籍。
    C、收養(yǎng)雖不影響被收養(yǎng)人的國籍,但養(yǎng)父母所屬國可以按優(yōu)惠的條件給被收養(yǎng)人以該國國籍。
    4.由于交換領(lǐng)土入籍。兩國在平等的基礎(chǔ)上依條約交換部分領(lǐng)土,該領(lǐng)土上的居民的國籍是否隨領(lǐng)土的交換而變更,一般是依雙方的協(xié)議解決的。
    三、國籍的喪失
    國籍的喪失是指一個人由于某種原因喪失他所具有的某一國家的國籍。國籍的喪失可分為自愿和非自愿兩種。
    自愿喪失國籍,是指根據(jù)本人的意愿而喪失國籍。有兩種情形:一是本人自愿申請退籍,經(jīng)批準(zhǔn)后喪失本國國籍。但是各國國籍法都規(guī)定一些退籍的條件。二是在兩個以上國籍中選擇一個國籍,從而也發(fā)生喪失未選擇的國籍的情形。
    非自愿喪失國籍,是指由于法定原因而非由于本人自愿喪失本國國籍。非自愿喪失國籍,主要是由于取得外國國籍、婚姻、收養(yǎng)、認(rèn)領(lǐng)和被剝奪等原因而喪失本國國籍。
    四、國籍的抵觸
    國籍的抵觸可分為積極抵觸和消極抵觸兩種情況。
    (一)國籍的積極抵觸
    國籍的積極抵觸,是指一個人同時具有兩個或兩個以上國家的國籍。具有兩個國家的國籍稱雙重國籍,具有兩個以上國家的國籍稱為多重國籍。
    具體來說,產(chǎn)生雙重國籍的原因,主要有以下幾種:
    1.由于出生。由于各國對因出生而賦予國籍所采取的原則不同就產(chǎn)生雙重國籍。
    2.由于婚姻。由于各國對女子與外國人結(jié)婚是否影響其國籍的問題采取不同的立法原則,婦女就可能由于婚姻取得雙重國籍。
    3.由于收養(yǎng)。由于收養(yǎng)產(chǎn)生雙重國籍,也是由于各國對收養(yǎng)外國人是否影響該外國人的國籍問題采取不同的立法原則的結(jié)果。
    4.由于入籍。由于各國對入籍的規(guī)定不同,也可能產(chǎn)生雙重國籍。
    5.由于認(rèn)領(lǐng),也可能產(chǎn)生雙重國籍。
    雙重國籍是一種不正常的國籍現(xiàn)象,會造成嚴(yán)重的后果:
    1.對雙重國籍人來說,雙重國籍使個人陷入困難境地。因?yàn)殡p重國籍人與兩個國籍國都有固定的法律聯(lián)系,他可以享受兩個國籍國賦予的權(quán)利,但他應(yīng)同時效忠于兩個國籍國,同時承擔(dān)兩個國籍國法律規(guī)定的義務(wù)。
    2.從國家之間的關(guān)系來看,雙重國籍問題往往引起國家間的糾紛。
    3.對第三國來說,雙重國籍給第三國對外國人的管理帶來不便。
    由此可見,雙重國籍問題無論對個人,還是對國籍國和第三國,都會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果,因此必須認(rèn)真加以解決。
    解決雙重國籍的問題,主要是消除已經(jīng)存在的個人雙重國籍的問題,以及防止今后產(chǎn)生雙重國籍的問題。主要的途徑有:
    1.國內(nèi)立法。這是防止和減少雙重國籍產(chǎn)生的有效辦法。各國在制定國籍法時,應(yīng)避免制定可能產(chǎn)生雙重國籍的條款,或從積極方面制定避免產(chǎn)生雙重國籍的條款。
    2.雙邊條約。就是有關(guān)國家在平等的基礎(chǔ)上,通過協(xié)商達(dá)成協(xié)議,簽訂雙邊條約,以解決兩國間存在的雙重國籍問題。
    3.國際公約。為了解決雙重國籍問題,國際上簽訂了一些國際公約。這些規(guī)定對于防止和減少雙重國籍問題起到一定作用。
    (二)國籍的消極抵觸
    國籍的消極抵觸,是指一個人不具有任何國家的國籍,又稱無國籍。
    無國籍產(chǎn)生的原因,也是由于各國國籍法的不同規(guī)定。具體說,主要有以下原因:
    1.由于出生。一對無國籍的夫婦在采取純血統(tǒng)主義的國家所生的子女,或者一對采取出生地主義國家的夫婦,在采取純血統(tǒng)主義國家所生的子女,就是無國籍人。
    2.由于婚姻。一個采取婚姻影響國籍原則的國家的女子與一個采取婚姻不影響國籍原則的國家的男子結(jié)婚,就會產(chǎn)生無國籍人。
    3.由于收養(yǎng)。一個采取收養(yǎng)影響國籍原則的國家的被收養(yǎng)人為一個采取收養(yǎng)不影響國籍原則的國家的收養(yǎng)人所收養(yǎng),就產(chǎn)生無國籍人。
    4.由于剝奪。某些國家的國籍法和有關(guān)法律規(guī)定有剝奪國籍的條款。如果一個人由于某種原因被剝奪了國籍,在未取得新國籍之前,他就是一個無國籍人。
    無國籍人不具有任何國家的國籍,現(xiàn)在多數(shù)國家對無國籍人通常給予一般外國人的待遇。但當(dāng)他的利益遭到侵害時,他不能請求任何國家給予外交保護(hù),而任何國家也不會給予外交保護(hù)。無國籍人是不能享受根據(jù)互惠原則給予某些特定國家的公民的優(yōu)惠待遇的
    解決無國籍問題,通常采取國內(nèi)立法和簽訂國際公約兩種方法。
    五、中華人民共和國國籍法
    1980年9月10日,中華人民共和國第五屆全國人民代表大會第三次會議通過,并于同日公布施行的《中華人民共和國國籍法》是新中國建立以來頒布的第一部國籍法。
    《中華人民共和國國籍法》的基本原則有以下五項(xiàng):
    (一)各族人民平等地具有中國國籍原則。這項(xiàng)原則包含兩方面的意義:其一,是說我國境內(nèi)各民族的人民都具有中國國籍。其二,是說我國各族人民所具有的國籍,是統(tǒng)一的中華人民共和國的國籍。這一原則,既反對了歧視少數(shù)民族的大民族主義,也反對了少數(shù)民族中的分裂主義。
    (二)不承認(rèn)中國公民具有雙重國籍原則。根據(jù)這一原則,我國國籍法規(guī)定:
    1.定居外國的中國公民,自愿加入或取得外國國籍的,即自動喪失中國國籍。
    2.父母雙方或一方定居在外國的中國公民,本人出生在外國,具有中國國籍,但本人出生時即具有外國國籍的,不具有中國國籍。
    3.中國公民申請退出中國國籍獲得批準(zhǔn)的,即喪失中國國籍。
    4.外國人申請加入中國國籍獲得批準(zhǔn)的,即取得中國國籍,但不得再保留外國國籍。
    5.曾經(jīng)有過中國國籍的外國人被批準(zhǔn)恢復(fù)中國國籍的,不得再保留外國國籍。
    (三)在賦予原始國籍上采取血統(tǒng)主義和出生地主義相結(jié)合原則。國籍法規(guī)定:
    1.父母雙方或一方為中國公民,本人出生在中國,具有中國國籍。
    2.父母雙方或一方為中國公民,本人出生在外國,具有中國國籍;但父母雙方或一方為中國公民并定居在外國,本人出生時即具有外國國籍的,不具有中國國籍。
    上述兩條規(guī)定采取的是血統(tǒng)主義。
    3.父母無國籍或國籍不明,定居在中國,本人出生在中國,具有中國國籍?!斑@條規(guī)定采取的是出生地主義。
    我國采取的血統(tǒng)主義和出生地主義相結(jié)合原則,是以血統(tǒng)主義為主,以出生地主義為輔的。
    (四)男女國籍平等原則。這是指男女國籍具有同等的法律效力,不因性別不同而有所差異。主要表現(xiàn)在以下兩個方面:
    1.在賦予原始國籍上,否定歧視婦女的父系血統(tǒng)主義,采取體現(xiàn)男女平等的雙系血統(tǒng)主義。父母雙方或一方為中國公民,不論出生在國內(nèi)或國外,具有中國國籍。
    2.在對待婚姻是否影響國籍的問題上,否定妻隨夫籍的原則,采取婦女國籍獨(dú)立的原則。
    (五)國籍的加入、退出和恢復(fù)采取自愿申請和審批相結(jié)合的原則。中國國籍的取得、喪失和恢復(fù),除因?yàn)槌錾〉弥袊鴩猓仨氜k理申請手續(xù),未滿18周歲的人,可由其父母或其他法定代理人代為辦理申請。加入、退出和恢復(fù)中國國籍的申請,由中華人民共和國公安部審批,經(jīng)批準(zhǔn)后,由于公安部發(fā)給證書。
    第二節(jié) 外國人的法律地位
    一、概論
    外國人是指在一國境內(nèi),不具有居留國國籍而具有其他國籍的人。為了便于管理,無國籍的人也往往歸入外國人的范疇。
    雙重國籍人,如果他所具有的兩個國籍都不是居留國的國籍,屬于外國人;如果他具有的國籍中有一個是居留國的國籍,居留國一般不把他作為外國人看待。
    一國規(guī)定給予外國人何種法律地位,這是一國的主權(quán)范圍之事,別國無權(quán)干涉,但是,居留國在規(guī)定外國人的法律地位時,必須顧及:
    (一)關(guān)于外國人法律地位的國內(nèi)法不能與本國承擔(dān)的國際義務(wù)相違背;
    (二)不能違反國際法的基本原則和國際習(xí)慣法規(guī)則。
    (三)還應(yīng)顧及外國人本國的屬人管轄權(quán)。
    外國人處于居留國的屬地管轄之下,他必須遵守居留國的法律和法令。由于外國人同時處于國籍國的屬人管轄之下,他仍然負(fù)有效忠本國的義務(wù),當(dāng)他的合法權(quán)益受到侵害而用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)方法未獲解決時,可以獲得本國的外交保護(hù)。
    二、對外國人入境、居留和出境的管理
    (一)入境
    根據(jù)國家主權(quán)原則,國家有權(quán)準(zhǔn)許或拒絕外國人入境。在現(xiàn)代國際社會里,各國在互惠的基礎(chǔ)上都允許外國人為合法的目的而入境的,但一般都要求持有護(hù)照和經(jīng)過簽證。也有些國家,他們之間在互惠的基礎(chǔ)上,通過協(xié)議,互免簽證。
    一國為了本國的安全和利益,有權(quán)拒絕某些外國人入簡,如精神病患者、某種傳染病患者、刑事罪犯等,但是,不應(yīng)有任何歧視。
    (二)居留
    外國人可以根據(jù)居留國的法律法令和有關(guān)的國際條約或協(xié)定的規(guī)定,在該國作短期、長期或永久居留。但是,是否允許外國人居留,這是接受國自行決定的事,任何外國人沒有主張接受國必須準(zhǔn)予居留的權(quán)利,任何國家也不能主張它的國民有在外國領(lǐng)土內(nèi)居住的權(quán)利。
    外國人在居留期間的權(quán)利和義務(wù)由居留國的法律規(guī)定,按照國際實(shí)踐,外國人的民事權(quán)利(包括人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)、 發(fā)明權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)、婚姻家庭權(quán)和繼承權(quán))和訴訟權(quán)等,一般都受到居留國的保護(hù)。至于本國人享受的政治權(quán)利,外國人一般是不能享受的。外國人在居留期間,必須遵守居留國的法律法令,交納捐稅,接受居留國的屬地管轄。但外國人一般沒有兵役的義務(wù)。
    (三)出境
    外國人出境,只要符合所在國有關(guān)出境的規(guī)定,就應(yīng)允許他出境。各國法律一般都規(guī)定,外國人出境,必須沒有未了結(jié)的司法案件或債務(wù),交清他應(yīng)交納的捐稅,辦理了出境手續(xù)。對于合法出境的外國人,應(yīng)允許按照居留國法律的規(guī)定,帶走其合法財(cái)產(chǎn)。
    根據(jù)國際法,一國不得禁止外國人合法離境。但在特定情況下,可以限令外國人離境,或?qū)⑺?qū)逐出境。
    三、外國人待遇的方式
    (一)國民待遇
    國民待遇是指國家在一定范圍內(nèi)給予外國人與本國公民相同的待遇,即在同樣條件下,外國人所享受的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)與本國人相同。根據(jù)這種方式,第一,國家給予外國人的待遇不低于給予本國人的待遇;第二,外國人不得要求任何高于本國人的待遇。
    根據(jù)國際實(shí)踐,國家給予外國人國民待遇,是限制在一定范圍內(nèi)的。一般限于民事權(quán)利和訴訟權(quán)利,至于政治權(quán)利,外國人一般不能享有。
    國民待遇通常是國家之間在互惠原則的基礎(chǔ)上互相給予的,體現(xiàn)了國家之間的平等關(guān)系。
    (二)最惠國待遇
    最惠國待遇是指一國(施惠國)給予另一國(受惠國)的國民或法人的待遇,不低于現(xiàn)時或?qū)斫o予任何第三國國民或法人在該國的待遇。
    最惠國待遇一般是通過條約中的最惠國條款給予。最惠國待遇通常也是國家之間在互惠原則的基礎(chǔ)上互相給予的。
    最惠國待遇也是限定在一定范圍內(nèi)的,通常適用于經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易等方面。最惠國待遇通常不適用于以下情形:
    1.給予鄰國的利益、特惠、特權(quán)和豁免(如邊民往來不按一般入境、出境辦理手續(xù));
    2.關(guān)稅同盟范圍內(nèi)的優(yōu)惠;
    3.因參加自由貿(mào)易區(qū)或優(yōu)惠貿(mào)易區(qū)而取得的優(yōu)惠;
    4.經(jīng)濟(jì)共同體范圍內(nèi)的優(yōu)惠。
    (三)互惠待遇
    互惠待遇是指國家之間根據(jù)平等互惠的原則,互相給對方公民在稅收優(yōu)惠、互免入境簽證、免收簽證費(fèi)等方面的待遇。
    (四)差別待遇
    差別待遇是指國家給予外國人不同于本國公民的待遇,或給予有不同國籍的外國人不同的待遇。它包括兩種情況:一是指國家給予外國公民或法人的民事權(quán)利,在某些方面少于本國公民或法人。二是指對不同國籍的外國公民和法人給予不同的待遇。
    采取差別待遇不能有任何歧視。如果采取的差別待遇是歧視性的,則是違反國際法的。
    四、外交保護(hù)
    外交保護(hù)泛指一國通過外交途徑對在國外的本國國民的合法權(quán)益所進(jìn)行的保護(hù)。國家有權(quán)對其在國外的本國國民的合法權(quán)益進(jìn)行外交保護(hù),這是國家屬人優(yōu)越權(quán)的重要內(nèi)容之一。外國人的本國為其國民提供外交保護(hù)必須具備兩個基本條件:
    第一,被保護(hù)的外國人必須具有保護(hù)國的國籍,因?yàn)橥饨槐Wo(hù)權(quán)源于屬人管轄權(quán)。當(dāng)然,如果一個外國政府與提供保護(hù)的國家締結(jié)有相反的條約的,不在此例。但是一個國家有權(quán)拒絕外國對自己的國民的保護(hù)。
    第二,在所在國已經(jīng)“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)則作為提起外交保護(hù)的條件,可以通過國際條約排除。