2007年企業(yè)法律顧問試卷——企業(yè)法律顧問實務h

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(三)
    2005年8月甲公司和乙公司簽訂了一份買賣合同。合同履行過程中發(fā)生糾紛,乙公司遂依照合同中約定的仲裁條款,于2005年12月24日向仲裁機構(gòu)申請仲裁。仲裁委員會接到申請書后,認為符合受理條件,決定受理,由雙方選定的仲裁員趙某、黃某和仲裁委員會指定的首席仲裁員于某仲裁此案。
    71.根據(jù)我國法律規(guī)定,仲裁委員會收到乙公司的仲裁申請書后,應在( )內(nèi)決定是否受理案件。
    A.3日
    B.5日
    C.7日
    D.9日
    【真題解析】
    本題所考查的考點是仲裁案件的受理期限。根據(jù)《仲裁法》第24條規(guī)定:仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內(nèi),認為符合受理條件的,應當受理,并通知當事人;認為不符合受理條件的,應當書面通知當事人不予受理,并說明理由。正確答案是B.
    72.仲裁委員會受理案件后,若甲公司對仲裁協(xié)議的效力提出異議,甲公司應當向( )申請認定。
    A.該仲裁委員會的上級仲裁委員會
    B.該仲裁委員會所在地的人民法院
    C.該仲裁委員會
    D.甲公司住所地的基層人民法院
    【真題解析】
    本題所考查的考點是對仲裁協(xié)議的效力提出異議的申請對象。根據(jù)《仲裁法》第20條規(guī)定:當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議,應當在仲裁庭首次開庭前提出。根據(jù)《人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國仲裁法)若干問題的解釋》第l2條規(guī)定:當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力的案件,由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院管轄;仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)不明確的,由仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。申請確認涉外仲裁協(xié)議效力的案件,由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。涉及海事海商糾紛仲裁協(xié)議效力的案件,由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的海事法院管轄;上述地點沒有海事法院的,由就近的海事法院管轄。正確答案是BC.
    73.仲裁程序中,若乙公司申請財產(chǎn)保全,則仲裁委員會應當( )。
    A.直接制作財產(chǎn)保全的法律文書
    B.立即請求人民法院的協(xié)助
    C.講當事人的申請?zhí)峤挥泄茌牂?quán)的人民法院
    D.告知當事人直接向人民法院提出申請
    【真題解析】
    本題所考查的考點是仲裁程序的財產(chǎn)保全。根據(jù)《仲裁法》第28條規(guī)定:一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因,可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的,可以申請財產(chǎn)保全。當事人申請財產(chǎn)保全的,仲裁委員會應當將當事人的申請依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。正確答案是C.
    74.根據(jù)我國法律規(guī)定,仲裁機構(gòu)作出裁決時,依據(jù)的證據(jù)來源( )。
    A.只能由當事人提供
    B.只能由仲裁庭收集
    C.既可以由當事人提供,仲裁庭認為必要時也可收集
    D.當事人可以申請南人民法院收集
    【真題解析】
    本題所考查的考點是仲裁機構(gòu)作出裁決依據(jù)的證據(jù)來源。根據(jù)《仲裁法》第43條規(guī)定:當事人應當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)。仲裁庭認為有必要收集的證據(jù),可以自行收集。正確答案是C.
    75.仲裁委員會依法作出仲裁裁決后,若乙公司申請人民法院執(zhí)行,而甲公司申請撤銷該裁決,在受理撤銷裁決的申請后,人民法院( )。
    A.認為可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限內(nèi)重新仲裁,并裁定中止撤銷程序。
    B.認為可以由重新仲裁的,通知仲裁庭重新仲裁,仲裁庭拒絕的,人民法院裁定不予執(zhí)行
    C.裁定中止執(zhí)行
    D.認為可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭重新仲裁,仲裁庭拒絕的,人民法院裁定恢復撤銷程序
    【真題解析】
    本題所考查的考點是人民法院對一方申請執(zhí)行仲裁裁決,一方申請撤銷裁決的處理。根據(jù)《仲裁法》第64條規(guī)定:一方當事人申請執(zhí)行裁決,另一方當事人申請撤銷裁決的,人民法院應當裁定中止執(zhí)行。人民法院裁定撤銷裁決的,應當裁定終結(jié)執(zhí)行。撤銷裁決的申請被裁定駁回的,人民法院應當裁定恢復執(zhí)行。正確答案是C.
    (四)
    2006年10月,甲公司欲從事客運業(yè)務,因此與一融資租賃公司簽訂了50輛可乘坐l00人的大型客車的融資租賃合同,甲公司作為承租人,乙公司作為出租人,乙公司不干預甲公司選擇租賃物,所需客車由公司選定的丙公司制造,丙公司作為出賣人。
    76.若合同簽訂后,丙公司支付給甲公司的是可乘坐80人的客車,對此,下列說法正確的是( )。
    A.公司和乙公司是租賃合同關(guān)系,應當由出租人己公司承擔責任
    B.乙公司與丙公司是買賣合同關(guān)系,應當由丙公司對甲公司承擔違約責任
    C.公司未干預選擇租賃物,租賃物不符合合同約定,乙公司不承擔責任
    D.甲公司和丙公司沒有買賣合同關(guān)系,故甲公司無權(quán)請求丙公司承擔違約責任
    【真題解析】
    本題所考查的考點是融資租賃合同各方當事人的權(quán)利義務。融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇向出賣人購買租賃物,提供給承租人使用,承租人支付租金的合同。融資租賃合同的內(nèi)容包括租賃物名稱、數(shù)量、規(guī)格、技術(shù)性能、檢驗方法、租賃期限、租金構(gòu)成及其支付期限和方式、幣種、租賃期間屆滿租賃物的歸屬等條款。融資租賃合同應當采用書面形式。
    融資租賃合同的特征包括:第一,融資租賃合同屬于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同。融資租賃合同的出租人享有租賃物的所有權(quán),只是在承租人支付租金的前提下,把租賃物的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)轉(zhuǎn)移給承租人。第二,融資租賃合同的租賃物必須是法律允許的流通物,而且必須是經(jīng)長期使用仍能保持使用效能的不易消耗物。第三,出租人不對租賃物的瑕疵負擔保責任。融資租賃的出租人僅履行融資義務,對租賃物及其出賣人的選擇由承租人決定,因而出租人一般不承擔對租賃物的瑕疵擔保責任,但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或出租人干預選擇租賃物的除外。第四,對租賃物的維修義務。由承租人承擔,而不由出租人承擔。第五,融資租賃合同終止時,即租賃期限屆滿時,承租人有選擇權(quán),即有權(quán)選擇支付合理代價取得租賃物所有權(quán),或者續(xù)訂租賃合同,或者將租賃物退還出租人。正確答案是BC.
    77.若客車在運營過程中出現(xiàn)故障,關(guān)于履行維修義務,下列說法正確的是( )。
    A.乙公司是出租人,應當履行租賃物的維修義務
    B.甲公司是承租人,應當履行占有租賃物期間的維修義務
    C.出租人乙公司和承租人甲公司共同承擔維修費用
    D.丙公司應當承擔維修義務
    【真題解析】
    本題所考查的考點是融資租賃合同中承租人承擔的責任。融資租賃合同對承租人的效力包括:第一,承租人應當按照約定支付租金。除當事人另有約定外,租金應當根據(jù)購買標的物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定。承租人應按合同約定的期限、數(shù)額、方式支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租賃物。第二,承租人應當妥善保管使用租賃物,對租賃物進行維修。承租人應以善良管理人的注意對租賃物進行妥善保管。承租人應按合同約定的使用方法正常使用租賃物,雙方?jīng)]有約定使用方法的,當事人之間就使用方法也達不成補充協(xié)議的,應按租賃物的性質(zhì)進行合理使用。承租人不能將租賃物銷售、轉(zhuǎn)讓、用于抵押等,未經(jīng)出租人同意,不得有拆除、改裝等影響租賃物物理使用性能的行為。承租人應當履行占有租賃物期間的維修義務。租賃物出現(xiàn)瑕疵需要維修時,應當由承租人自己進行維修,所花費用也應由承租人負擔。因承租人保管、使用、維修不當造成租賃物毀損或滅失的,出租人可以請求停止使用,恢復原狀或賠償損失。第三,承租人應當返還租賃物。如果融資租賃合同約定租賃期滿租賃物仍歸屬出租人,承租人應當履行及時返還租賃物的義務。當事人約定租賃期間屆滿租賃物歸承租人所有,承租人已經(jīng)支付大部分租金,但無力支付剩余租金,出租人因此解除合同收回租賃物的,收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的,承租人可以要求部分返還。出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確的,可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的,按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定;仍不能確定的,租賃物所有權(quán)歸出租人。正確答案是B.
    78.若在合同期限屆滿前承租人甲公司被宣告破產(chǎn),關(guān)于租賃物是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn),下列說法正確的是( )。
    A.出租人乙公司享有租賃物的所有權(quán),承租人破產(chǎn)的,租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)
    B.如果出租人和承租人約定了租賃期限屆滿租賃物歸屬承租人,承租人破產(chǎn)的,租賃物屬于破產(chǎn)財產(chǎn)
    C.承租人占有、使用租賃物,并承擔租賃物造成的風險,因此租賃物屬于破產(chǎn)財產(chǎn)
    D.租賃物屬于破產(chǎn)財產(chǎn),出租人乙公司有優(yōu)先權(quán)
    【真題解析】
    本題所考查的考點是融資租賃合同對出租人的效力。/法律/教育/網(wǎng)整理/融資租賃合同對出租人的效力包括:第一,出租人應當按合同的約定為承租人購買租賃物。出租人應當根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇,與出賣人訂立買賣合同,并支付貨款。在該買賣合同中,出賣人應當按照約定向承租人交付標的物,承租人享有與受領(lǐng)標的物有關(guān)的買受人的權(quán)利。第二,出租人不得擅自變動與承租人有關(guān)的買賣合同內(nèi)容。出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同,未經(jīng)承租人同意,出租人不得變更與承租人有關(guān)的合同內(nèi)容。第三,出租人應當保障承租人對租賃物正常行使使用權(quán)。出租人應當保證承租人對租賃物的占有和使用。如出租人將租賃物轉(zhuǎn)讓,融資租賃合同對新所有人依然有效,新所有人不得取回租賃物;如出租人將租賃物抵押,承租人仍享有對該抵押租賃物的使用權(quán)。第四,出租人在特定條件下承擔瑕疵擔保責任。在承租人依賴出租人的技能確定租賃物或出租人干預選擇租賃物的情況下,出租人承擔對租賃物的瑕疵擔保責任,租賃物不符合約定或者不符合使用目的的,出租人應當承擔責任。第五,出租人應當協(xié)助承租人行使索賠權(quán)利。出租人、出賣人、承租人可以約定,出賣人不履行買賣合同義務的,由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的,出租人應當協(xié)助。第六,承租人占有租賃物期間,租賃物造成第三人的人身傷害或者財產(chǎn)損害的,出租人不承擔責任。第七,出租人享有租賃物的所有權(quán)。承租人破產(chǎn)的,租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。正確答案是A.
    79.若客車在運營過程中,造成第三人的人身傷害,對此,下列說法正確的是( )。
    A.應由出租人承擔責任
    B.出租人不承擔責任
    C.應由承租人承擔責任
    D.承租人不承擔責任
    【真題解析】
    本題所考查的考點是融資租賃合同出租人和承租人的權(quán)利義務。承租人占有租賃物期間,租賃物造成第三人的人身傷害或者財產(chǎn)損害的,出租人不承擔責任。正確答案是BC.
    80.若承租人甲公司未按照約定支付租金,經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍拒不支付,則( )。
    A.出租人可以要求承租人支付全部租金
    B.出租人可以解除合同
    C.出租人可以收回租賃物
    D.出租人不能解除合同
    【真題解析】
    本題所考查的考點是承租人違約時的解決方法。承租人應當按照約定支付租金。除當事人另有約定外,租金應當根據(jù)購買標的物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤確定。承租人應按合同約定的期限、數(shù)額、方式支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租賃物。正確答案是ABC.
    (五)
    甲酒業(yè)公司2002年初研發(fā)出一種具有潤肺解毒功能的白酒,使用“天湖”商標。2003年“非典”時期,該白酒極為暢銷。此時,當?shù)氐囊夜疽餐瞥雠c甲公司商標相似的“地湖”商標的白酒,市場銷路可觀。同時,當?shù)氐谋?、丁等公司也有使用“滅湖”商標的行為?BR>    81.關(guān)于商標的特征與功能,下列說法正確的是( )。
    A.商標最基本的特征是顯著性
    B.商標最基本的特征是新穎性
    C.商標最基本的功能是區(qū)別商品或服務來源
    D.商標最基本的功能是實用性
    【真題解析】
    本題所考查的考點是商標的特征與功能。根據(jù)《商標法》第9條規(guī)定:申請注冊的商標,應當有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。其中商標最基本的特征是顯著性,其是指商標所使用的文字、圖形、數(shù)字、顏色或其他構(gòu)成要素,能夠區(qū)別不同生產(chǎn)者或經(jīng)營者生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供服務。一般情況下,以下幾種商標被認為不具備顯著特性:(1)以本行業(yè)通用的商品名稱、標志、圖形作商標;(2)以與本商品有關(guān)聯(lián)的文字、圖形作商標的;(3)以表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途等特點的文字或圖形作商標;(4)以地理名稱作商標的;(5)商標的文字、圖形過于繁雜或使用繁多稱謂的圖形;(6)以極其簡單的幾何圖形、以普通字體寫的兩個以下的數(shù)字或字母(所構(gòu)成商標全部或主體部分的);(7)使用國家或行業(yè)頒布的統(tǒng)一專用符號作為商標,也被認為是不具備顯著性。商標最基本的功能是用于識別,即區(qū)別商品或服務來源。正確答案是AC.
    82.甲公司欲進行商標國際注冊,對此,下列說法正確的是( )。
    A.各國對商標權(quán)的確權(quán)存在注冊在先和使用在先的不同方式-
    B.在國際注冊中,目前最簡便、最省時、最省力的是馬德里國際注冊體系
    C.在國際注冊中,目前最簡便、最省時、最省力的是歐盟注冊
    D.在歐盟的成員國之一申請國際注冊,統(tǒng)一提交一份申請即可在成員國都獲得保護
    【真題解析】
    本題所考查的考點是商標國際注冊的相關(guān)內(nèi)容。商標國外注冊,是指商標申請人在國外申請商標注冊,以取得在該國的商標專用權(quán)。商標需要在哪個國家獲得保護,就必須在哪個國家注冊。全世界95%以上的國家采用“注冊在先”的原則,如:德國、法國、丹麥等。注冊在先的主要特點是:獲得注冊的商標專用權(quán)具有穩(wěn)定性,注冊后的商標今后一般不再產(chǎn)生商標專用權(quán)的糾紛。少部分國家是采用“使用在先”的原則,如:美國、英國、加拿大等。使用在先的特點是:商標的專用權(quán)決定于商標的使用,注冊只不過是增強其效力而已。
    依照馬德里協(xié)定而建立的是馬德里商標國際注冊體系。馬德里國際注冊的好處就是便捷,可通過本國商標主管部門提交。省錢省力,馬德里商標由于無論指定國家多少,均只收一份基礎注冊費。歐盟商標注冊是指根據(jù)歐共體商標條例規(guī)定的條件獲得注冊的,在歐盟范圍內(nèi)有效商標注冊。歐盟商標及其注冊申請在整個歐盟有效。商標申請及其相應的注冊會自動延伸至所有25個成員國。提交一份申請就可以使自己的商標在全部歐盟25個成員國得到保護。正確答案是ABD.
    83.若2002年初甲公司就已取得注冊商標專用權(quán),下列行為中侵犯甲公司商標權(quán)的是( )。
    A.乙公司在白酒上使用與甲公司注冊商標相近似的“地湖”商標
    B.丙公司未經(jīng)甲公司同意,將甲公司的注冊商標更換到自己公司的白酒上,用來招待客戶
    C.丁公司未經(jīng)甲公司同意,將甲公司的注冊商標更換到自己公司的白酒上,投入市場
    D.乙公司為丁公司的已更換了甲公司注冊商標的白酒提供倉儲、運輸
    【真題解析】
    本題所考查的考點是商標侵權(quán)行為。根據(jù)《商標法》第52條規(guī)定:有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權(quán):(一)未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;(二)銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的;(三)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;(四)未經(jīng)商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;(五)給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的。乙、丁公司的行為均屬于商標侵權(quán)行為,丙公司未經(jīng)商標注冊人同意,在自己公司的白酒上使用甲公司的商標,但沒有進行銷售,而是用于招待,不屬于侵害商標專用權(quán)。乙公司的倉儲、運輸行為不構(gòu)成侵害商標專用權(quán)。正確答案是AC.
    84.甲公司想讓“天湖”商標被認定為馳名商標,對于我國認定馳名商標的方式,下列說法正確的是( )。
    A.通過國家商標局來認定
    B.通過人民法院來認定
    C.通過仲裁來認定
    D.通過商標復審委員會來認定
    【真題解析】
    本題所考查的考點是馳名商標的認定機構(gòu)。根據(jù)《馳名商標認定和保護規(guī)定》第4條規(guī)定,我國國家商標局和商標評審委員會在商標權(quán)發(fā)生爭議所處的不同階段有權(quán)對一個商標是否馳名作出認定。即當爭議商標處于初步審定公告階段時,商標局是馳名商標的認定機構(gòu);當爭議商標處于已注冊階段時,商標評審委員會是馳名商標的認定機構(gòu)。另外,根據(jù)人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條規(guī)定:人民法院在審理商標糾紛案件中,根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況,可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。認定馳名商標。應當依照《商標法》第l4條的規(guī)定進行。當事人對曾經(jīng)被行政主管機關(guān)或者人民法院認定的馳名商標請求保護的,對方當事人對涉及的商標馳名不持異議,人民法院不再審查。提出異議的,人民法院依照《商標法》第l4條的規(guī)定審查。正確答案是ABD.
    85.若乙公司通過轉(zhuǎn)讓方式取得甲公司的注冊商標專用權(quán),對此,下列說法正確的是( )。
    A.甲公司對注冊商標依法進行轉(zhuǎn)讓后,甲公司將不再享有商標專用權(quán)
    B.甲公司對注冊商標依法進行轉(zhuǎn)讓后,甲公司還享有商標使用權(quán)
    C.乙公司成為新的商標權(quán)人,可以繼續(xù)使用受讓而來的注冊商標,也可不再使用
    D.如果乙公司連續(xù)3年停止使用該注冊商標,該注冊商標將有被撤銷的可能
    【真題解析】
    本題所考查的考點是注冊商標專用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《商標法》第39條規(guī)定:轉(zhuǎn)讓注冊商標的,轉(zhuǎn)讓人和受讓人應當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議,并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后,予以公告。
    受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)。轉(zhuǎn)讓注冊商標專用權(quán)后,商標專用權(quán)專屬于新的權(quán)利人,除非得到新的商標權(quán)人許可。原權(quán)利人不得使用。新權(quán)利人是否使用,屬于其自有權(quán)利。但根據(jù)《商標法》第44條規(guī)定:使用注冊商標,有下列行為之一的。由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標:(一)自行改變注冊商標的;(二)自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的;(三)自行轉(zhuǎn)讓注冊商標的;(四)連續(xù)3年停止使用的。正確答案是ACD.