內(nèi)容提要 首席仲裁員不僅是仲裁程序的組織者和主持人，而且是仲裁結(jié)果的決定者和公斷人。首席仲裁員把握著仲裁案件的公正與公平，決定著仲裁的質(zhì)量。但我國現(xiàn)行關(guān)于首席仲裁員產(chǎn)生方式的法律規(guī)定與仲裁實(shí)踐的結(jié)果存在一些矛盾與困惑。比較研究我國與世界各國及地區(qū)有關(guān)立法不僅有助于我們開闊眼界，而且實(shí)乃學(xué)習(xí)借鑒現(xiàn)代仲裁制度應(yīng)取之態(tài)度。在研究確定仲裁庭首席仲裁員制度設(shè)計(jì)時(shí)我們應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：理論依據(jù)、仲裁員的人性因素與中立性、中國的國情與文化。在我國仲裁法的框架下，仲裁庭首席仲裁員的確定問題早已為仲裁界所注意，一些仲裁機(jī)構(gòu)在其新修訂的仲裁規(guī)則中進(jìn)行了有益探索，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。為此，筆者提出修改仲裁法有關(guān)條文的建議，以完善仲裁庭組成制度，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，彰顯仲裁之公平與效率。
關(guān)鍵詞 仲裁庭組成 首席仲裁員確定 當(dāng)事人意思自治 仲裁員的中立性 制度設(shè)計(jì)
從總體而言，“有什么樣的仲裁員就有什么樣的仲裁”，這是國際商事仲裁界的至理名言。從具體而言，仲裁個(gè)案的質(zhì)量取決于首席仲裁員，而如何確定首席仲裁員的制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)仲裁的立法與執(zhí)法水平。——筆者辦案札記
一、 仲裁庭首席仲裁員為何如此重要？
在足球比賽中主裁判的哨聲一響，賽場上的一切都得聽裁判的，哨聲就是命令！主裁判的權(quán)威至高無上，除非其吹“黑哨”，否則其權(quán)威不可置疑。同樣如此，仲裁庭首席仲裁員，人們之所以稱之為“首裁”，就是因?yàn)樗麑Ξ?dāng)事人而言應(yīng)當(dāng)具有不可置疑的權(quán)威。法律已經(jīng)賦予其足夠的權(quán)力，根據(jù)我國仲裁法第53條1的規(guī)定，當(dāng)仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。首席仲裁員不僅是仲裁程序的組織者和主持人，而且是仲裁結(jié)果的決定者和公斷人。正因如此，在仲裁實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人對首席仲裁員的確定特別關(guān)注，首席仲裁員把握著仲裁案件的公正與公平，決定著仲裁的質(zhì)量！
二、現(xiàn)行的法律規(guī)定與實(shí)踐的困惑
根據(jù)我國仲裁法第 31 條2的規(guī)定，首席仲裁員的產(chǎn)生方式有兩種：一是由當(dāng)事人共同選定，二是由仲裁委員會主任指定。僅從文字上看，法律規(guī)定可謂“簡單明了”，不難理解。從立法精神來看，第一種方式體現(xiàn)了對當(dāng)事人意愿的充分尊重，第二種方式體現(xiàn)了仲裁的效率原則，當(dāng)事人如果不能就首席仲裁員的人選達(dá)成一致，既可以明示共同委托仲裁委員會主任指定，也可以推定由仲裁委員會主任指定。但是，在仲裁實(shí)踐中，依照現(xiàn)行法律規(guī)定確定首席仲裁員從操作層面來看不是一件容易的事情，而要確定一名當(dāng)事人各方都滿意的仲裁員更是一件難事！
按照第一種方式，首席仲裁員由當(dāng)事人共同選定，應(yīng)該說這是一種最為理想的方式，能夠限度的體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。但從實(shí)踐來看，要求發(fā)生糾紛的當(dāng)事人在申請仲裁時(shí)共同商定一名首席仲裁員是很難做到的事情，我們發(fā)現(xiàn)，一方當(dāng)事人認(rèn)為滿意的人選，另一方往往不滿意。只有在“確認(rèn)仲裁”3或“和解仲裁”4中，由于雙方當(dāng)事人并不存在現(xiàn)實(shí)的爭議，只是對未來可能發(fā)生的“潛在爭議”有著某種擔(dān)心或憂慮，雙方共同請求仲裁庭對其“潛在爭議”的解決進(jìn)行確認(rèn)，在這種情況下，雙方當(dāng)事人可以坐下來共同協(xié)商確定一名首席仲裁員。除此之外，由當(dāng)事人共同選定首席仲裁員的概率非常低，真的是微乎其微，屈指可數(shù)！
按照我國仲裁法的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有共同選定首席仲裁員，他們既可以明示共同委托仲裁委員會主任指定，也可以推定由仲裁委員會主任指定。實(shí)際上在絕大多數(shù)情況下首席仲裁員都是由主任指定。5如此一來，在我國現(xiàn)行仲裁法律制度框架下，主任指定首席仲裁員成為了主要方式。主任指定首席仲裁員方式體現(xiàn)了仲裁的效率原則，但是，從仲裁實(shí)踐來看，這種方式并不理想，特別是當(dāng)其變成一種主要方式時(shí)，就會產(chǎn)生諸多弊端。
首先，主任指定的首席仲裁員有行政指派之嫌，很難令當(dāng)事人滿意。在仲裁實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)有一種說法：“首席（指首席仲裁員）是官派的，邊裁（指當(dāng)事人選定的仲裁員）是準(zhǔn)代理人”，這種說法可能言過其實(shí)，但也從一個(gè)側(cè)面說明主任指定的首席仲裁員未能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，難以取得當(dāng)事人的信任，且難以從一開始樹立起首席仲裁員應(yīng)有的權(quán)威。
第二，主任在指定首席仲裁員時(shí)客觀上受個(gè)人視野限制，很難確定當(dāng)事人滿意的仲裁員。在我國，各仲裁委員會都建立了各自的仲裁員名冊，名冊中的仲裁員少則上百名，多則幾百名。仲裁委員會的主任不可能對所有仲裁員的道德品質(zhì)和專業(yè)特長情況了如指掌，受個(gè)人視野限制，只可能掌握少數(shù)仲裁員的基本情況。加之仲裁案件情況千差萬別，仲裁委員會主任在指定仲裁員時(shí)不可能對所有案件情況全面了解，因此，其在指定首席仲裁員時(shí)很難選擇恰當(dāng)?shù)娜诉x，有針對性地選人和用人。事實(shí)上，仲裁委員會主任在指定首席仲裁員時(shí)面臨很大壓力，常常是望著仲裁員名冊上的幾百名專家的名字，苦于難以找到合適的人士擔(dān)任某一案件的首席仲裁員。另外，由于仲裁員多為兼職，即使仲裁委員會主任對某仲裁員的人品和學(xué)識專長比較了解，欲指定其為首席仲裁員時(shí)，而該仲裁員本職工作繁忙或者正在辦理的仲裁案件較多且都未結(jié)案，此時(shí)仲裁委員會主任希望指定其擔(dān)任某案件首席仲裁員的希望也會落空。
第三，主任指定的首席仲裁員由于其產(chǎn)生的根據(jù)是主任指定，而不是當(dāng)事人直接或間接選定，難以體現(xiàn)當(dāng)事人的自我意愿，在仲裁過程中容易與當(dāng)事人選定的仲裁員形成對立。根據(jù)我國仲裁法第31條6之規(guī)定，仲裁庭的組成人員一般由當(dāng)事人自我選定的仲裁員和仲裁委員會主任指定的仲裁員組成。在仲裁實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人自我選定的仲裁員常常難以保持徹底的中立立場，往往不自覺地傾向于選擇自己作為仲裁員的一方當(dāng)事人。而仲裁委員會主任指定的仲裁員在感情上站在仲裁機(jī)構(gòu)的立場上。這樣，在仲裁庭內(nèi)部的三位仲裁員之間，容易形成各為其主的局面，三位仲裁員由于立場不同，有時(shí)難以互相合作，難以共同公正公平仲裁案件，表現(xiàn)為合議時(shí)互有顧忌，不能坦誠討論，審理時(shí)互不合作，互不配合。
第四，當(dāng)仲裁委員會主任指定首席仲裁員成為首席仲裁員產(chǎn)生的主要方式時(shí)，由于首席仲裁員地位的特殊性——其對裁決結(jié)果具有決定作用，在確定首席仲裁員環(huán)節(jié)容易產(chǎn)生腐敗。腐敗無孔不入，權(quán)力如果沒有制約就會產(chǎn)生腐敗。在確定首席仲裁員的過程中，雙方當(dāng)事人為了各自的利益，會想盡一切辦法對有權(quán)確定首席仲裁員的仲裁委員會工作人員施加影響，甚至對主任指定首席仲裁員施加不正當(dāng)影響，從而影響仲裁公正性和裁決結(jié)果。在中國目前仲裁發(fā)展的初級階段，由于仲裁員隊(duì)伍參差不齊，仲裁員的職業(yè)道德監(jiān)督體系還未完全建立，仲裁機(jī)構(gòu)缺乏對仲裁員的有效監(jiān)督機(jī)制，因此，一旦首席仲裁員的確定環(huán)節(jié)出了問題，那么，仲裁的公正性就很難得到保證，仲裁的質(zhì)量和信譽(yù)就會受到嚴(yán)重影響。
三、它山之石，可以攻玉
比較研究我國與世界各國及地區(qū)立法關(guān)于首席仲裁員的產(chǎn)生方式不僅有助于我們開闊眼界，而且實(shí)乃學(xué)習(xí)借鑒現(xiàn)代仲裁制度應(yīng)取之態(tài)度，因?yàn)樵谖覈F(xiàn)代仲裁制度本來就是“舶來品”！
放眼世界，我們發(fā)現(xiàn)各國關(guān)于首席仲裁員產(chǎn)生方式的立法遠(yuǎn)非我國仲裁法那樣規(guī)定得如此簡單。認(rèn)真研究其立法會給我以新的啟示。
英國 英國是現(xiàn)代仲裁制度的發(fā)源地。1996年英國仲裁法第16條第5款規(guī)定：“如仲裁庭由三名仲裁員組成，則：（a）自任一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人送達(dá)委任仲裁員的書面請求之日起14日內(nèi)，各方應(yīng)分別委任一名仲裁員；且（b）按上述方式委任之兩名仲裁員應(yīng)立即委任第三名仲裁員作為仲裁庭首席仲裁員。”7由三名仲裁員組成的仲裁庭是國際仲裁中最常見、最主要的仲裁庭形式。8按照英國1996年仲裁法，首席仲裁員由雙方當(dāng)事人各自選定的仲裁員來委任。該法還清楚地表明“委任第三位仲裁員（即首席仲裁員）是雙方當(dāng)事人各自選定的仲裁員的責(zé)任?！?
德國 1998年德國《民事訴訟法》第十編“仲裁程序”第1034至1039條對仲裁庭的組成和仲裁員的委任等程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。10德國法律關(guān)于仲裁庭的組成程序有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
（1）充分尊重當(dāng)事人的意思自治，無論是仲裁員的數(shù)目，還是仲裁員的委任程序，當(dāng)事人都可以自由決定。
（2）在三名仲裁員仲裁的情況下，首席仲裁員由雙方當(dāng)事人各自選定的仲裁員委任產(chǎn)生。
（3）給予雙方當(dāng)事人選定仲裁員的時(shí)間長達(dá)一個(gè)月，法律要求雙方當(dāng)事人不僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行選定仲裁員的義務(wù)，而且時(shí)間充裕，具有可操作性。
（4）如果雙方當(dāng)事人不配合，或者雙方各自選定的仲裁員不能就首席仲裁員達(dá)成一致，或者第三者不行使當(dāng)事人賦予其指定仲裁員的職能，那么，當(dāng)事人可以請求法院委任仲裁員，包括委任獨(dú)任仲裁員和委任首席仲裁員。
（5）法院在委任仲裁員時(shí)，應(yīng)適當(dāng)考慮當(dāng)事人之間的協(xié)議對仲裁員的資格要求，以及其他確保委任獨(dú)立公正的仲裁員的因素。
（6）在委任獨(dú)任仲裁員或首席仲裁員的情形下，法院應(yīng)同時(shí)考慮委任當(dāng)事人國籍之外其它國籍仲裁員的適當(dāng)性。
瑞典 1999年瑞典仲裁法第12條至第18條對仲裁庭的組成和仲裁員的委任方式也作了具體詳細(xì)的規(guī)定。11瑞典仲裁法關(guān)于仲裁庭的組成程序有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
1、當(dāng)事人可以決定仲裁員的數(shù)量及其委任方式。
2、除非當(dāng)事人另有約定，仲裁員應(yīng)為三人。在這種情況下，雙方當(dāng)事人應(yīng)各自委任一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人委任的仲裁員委任產(chǎn)生，第三名仲裁員是首席仲裁員。
3、選擇仲裁員是各方當(dāng)事人以及其委任的仲裁員的應(yīng)盡責(zé)任，當(dāng)事人和仲裁員必須認(rèn)真行使權(quán)利，否則，30日期限過后，另一方當(dāng)事人可以請求法院委任仲裁員。
美國 美國2000年修訂的《統(tǒng)一仲裁法》系示范法，供各州自由采用。該法第11條專門對仲裁員的委任作了具體規(guī)定。12從其規(guī)定來看，首先，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，只要當(dāng)事人就委任仲裁員的方法達(dá)成一致，則除非當(dāng)事人約定的方法未獲成功，否則，必須遵守當(dāng)事人的約定。其次，在當(dāng)事人窮盡了一切辦法后仍然未能委任仲裁員時(shí)，法院經(jīng)一方當(dāng)事人申請可以委任仲裁員。值得一提的是，美國將仲裁員分為中立仲裁員和一般仲裁員（或非中立仲裁員），美國仲裁協(xié)會制定的仲裁員職業(yè)道德準(zhǔn)則對中立仲裁員和非中立仲裁員提出了不同的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)。132000年《統(tǒng)一仲裁法》第11條第2款規(guī)定，與仲裁程序的結(jié)果有已知的、直接的或重要利害關(guān)系的個(gè)人或與當(dāng)事人有已知的、既存的實(shí)質(zhì)性關(guān)系的個(gè)人，均不得擔(dān)任中立仲裁員。同時(shí)，該法第12條第5款規(guī)定，中立仲裁員如有這些情況而不披露，則應(yīng)認(rèn)為其有明顯不公正行為。
新加坡 1997年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》之規(guī)則八對三名仲裁員的委任程序也作了更詳細(xì)的規(guī)定。14
首先，如果委任三名仲裁員，各方當(dāng)事人應(yīng)委托一名仲裁員，由此委任之兩名仲裁員應(yīng)選定第三名仲裁員作為仲裁庭的首席仲裁員。
其次，如果一方當(dāng)事人在收到另一方當(dāng)事人委任仲裁員的通知和21天內(nèi)未將其委任的仲裁員通知給另一方仲裁員，那么，有兩個(gè)選擇：其一，另一方當(dāng)事人可要求雙方事先指定的委任機(jī)構(gòu)委任仲裁員；其二，如果當(dāng)事人各方事先未指定委任機(jī)構(gòu)，或所指定之委任機(jī)構(gòu)在收到一方當(dāng)事人的上述請求后21天內(nèi)拒絕或沒有委任仲裁員，另一方當(dāng)事人可以要求主席委任該第二名仲裁員。
再次，如果第二名仲裁員委任后21天內(nèi)兩名仲裁員未就首席仲裁員的人選達(dá)成一致，首席仲裁員應(yīng)由委任機(jī)構(gòu)委任，或在此前未確定委任機(jī)構(gòu)，或此前確定的委任機(jī)構(gòu)拒絕在規(guī)定時(shí)間內(nèi)行事時(shí)，由主席委任，此時(shí)主席應(yīng)當(dāng)事人的請求盡快委任首席仲裁員。
日本 1997年《日本商事仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則》第三章“仲裁員的委任”用了11個(gè)條文作了詳細(xì)的規(guī)定。15關(guān)于三人庭的組成方式，也是先由雙方當(dāng)事人各選一名仲裁員，然后由已委任的仲裁員再行委任第三名仲裁員作為首席仲裁員，只是委任的時(shí)間先后順序不同。只有在當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)委任仲裁員時(shí)，協(xié)會應(yīng)作此委任。
中國臺灣 1998年中國臺灣《仲裁法》第9條規(guī)定16，第一，仲裁協(xié)議未約定仲裁員及其選定方法者，應(yīng)由雙方當(dāng)事人各選一名仲裁員，再由雙方選定之仲裁員共推第三名仲裁員為主任仲裁員。第二，仲裁員于選定后30日內(nèi)未共推仲裁員者，當(dāng)事人可以申請法院為之選定。第三，在雙方選定的仲裁員于其選定后30日內(nèi)未選定主任仲裁員，而當(dāng)事人又約定由仲裁機(jī)構(gòu)辦理者，由該仲裁機(jī)構(gòu)選定仲裁員。
中國香港 根據(jù)2000年中國香港《仲裁（修訂）條例》的規(guī)定17，指定仲裁員的機(jī)制，通常由當(dāng)事人約定，如果是三名仲裁員，而當(dāng)事人沒有預(yù)先確定指定程序，每一方將指定一名仲裁員，兩位當(dāng)事人指定的仲裁員隨后指定第三位仲裁員作為首席仲裁員。如果兩名當(dāng)事人指定的仲裁員在被指定后的30天內(nèi)，不能選定第三位仲裁員，經(jīng)要求，香港國際仲裁中心可以指定。
本文之所以不厭其煩地列舉和分析世界各國和地區(qū)仲裁法以及仲裁規(guī)則關(guān)于三人仲裁庭首席仲裁員的有關(guān)規(guī)定，目的在于發(fā)現(xiàn)立法規(guī)律，比較各自長短，分析內(nèi)在原因，從中獲得啟發(fā)。我們發(fā)現(xiàn)，世界各國和地區(qū)仲裁法以及仲裁規(guī)則關(guān)于三人仲裁庭首席仲裁員的有關(guān)規(guī)定有以下共同特點(diǎn)：
1、限度地尊重當(dāng)事人的意愿，充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則。表現(xiàn)為：當(dāng)事人的約定優(yōu)先，當(dāng)事人可以自由約定組成仲裁庭的程序以及首席仲裁員的產(chǎn)生方式。只有在當(dāng)事人沒有做出約定或者其約定不能履行時(shí)，才適用法定的程序。
2、明確規(guī)定選定仲裁員是當(dāng)事人和當(dāng)事人委任的仲裁員的法定責(zé)任，體現(xiàn)了在仲裁庭組成上的當(dāng)事人主義，而非由仲裁機(jī)構(gòu)或法院主導(dǎo)。表現(xiàn)為：各國仲裁法都規(guī)定當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”在一定期限內(nèi)委任仲裁員，當(dāng)事人已委任的仲裁員“應(yīng)當(dāng)立即”委任首席仲裁員，強(qiáng)調(diào)了委任仲裁員是當(dāng)事人的直接或間接責(zé)任。
3、充分考慮到可操作性，規(guī)定詳細(xì)具體，特別是在三人仲裁庭的組成和首席仲裁員的產(chǎn)生上規(guī)定得邏輯嚴(yán)密、環(huán)環(huán)相扣，層次分明。表現(xiàn)為：一是當(dāng)事人優(yōu)先；二是當(dāng)事人無約定時(shí)，按法律規(guī)定程序進(jìn)行；三是獨(dú)立第三者或仲裁機(jī)構(gòu)以及法院作為最后保障，確定仲裁庭的組成和首席仲裁員的產(chǎn)生。
4、不僅充分尊重當(dāng)事人的意愿，而且體現(xiàn)了仲裁效率原則，把兩者很好地結(jié)合起來，具有科學(xué)性。堅(jiān)持以尊重當(dāng)事人意愿為主，同時(shí)兼顧仲裁效率，防止仲裁程序的拖延。
四、制度設(shè)計(jì)應(yīng)考慮的因素
（一）理論依據(jù)
確定首席仲裁員制度設(shè)計(jì)最重要的就是要體現(xiàn)商事仲裁的基本價(jià)值理念——實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。18英國國際法學(xué)家施米托夫說：“商事仲裁法中的首要原則是當(dāng)事人意思自治原則?！?9現(xiàn)代商事仲裁理論認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治是商事仲裁制度的靈魂，是仲裁制度賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。世界各國仲裁立法和仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則無不體現(xiàn)了這一點(diǎn)。如前所述，由于首席仲裁員在整個(gè)仲裁活動(dòng)中具有“主心骨”的地位和作用，因此首席仲裁員的確定必須充分體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意愿，以在仲裁的起點(diǎn)和后續(xù)的整個(gè)仲裁過程中限度的實(shí)現(xiàn)仲裁公平。從這個(gè)意義上講，確定首席仲裁員的制度設(shè)計(jì)不僅是實(shí)現(xiàn)仲裁公正的核心因素，也是推動(dòng)商事仲裁事業(yè)科學(xué)發(fā)展的制度基礎(chǔ)。
（二）仲裁員的人性因素與中立性
在考慮確定首席仲裁員的制度設(shè)計(jì)時(shí)，必須研究仲裁員的人性因素與仲裁員的獨(dú)立性和中立性的關(guān)系問題。仲裁員首先是人，不是圣人。盡管我們說仲裁員是專家，但他們也是人，是人，就有人性的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，因此我們的制度設(shè)計(jì)就要兼顧人性的特點(diǎn)。仲裁員必須在仲裁中保持獨(dú)立和中立是仲裁員的職責(zé)要求，也是確保仲裁公正公平的必然。但是，如何使我們的制度設(shè)計(jì)不僅能夠發(fā)掘人性的優(yōu)點(diǎn)，而且能夠確保仲裁員的中立性呢？
從三人仲裁庭的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，由雙方當(dāng)事人各自選擇的仲裁員直接體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿，當(dāng)事人自主選擇各方仲裁員的權(quán)利是均等的，也是平等的。當(dāng)事人只有充分了解其將委任的仲裁員的人品、專長，才談得上信任并選擇他作為己方的仲裁員參與仲裁，因此仲裁員與選定他的當(dāng)事人之間有利害關(guān)系或其他社會關(guān)系是很正常的現(xiàn)象。在這種情況下，要求當(dāng)事人選擇的一方仲裁員保持絕對中立是不客觀的，也是不符合人性的。正如美國紐約上訴法院法官Fuld在審理美國HIP公司不服原審法院撤銷其制定仲裁院判決的上訴案的最終判決時(shí)所言：“當(dāng)事人自主選擇仲裁員的權(quán)利所帶來的利益是均等向每一方當(dāng)事人提供，如果僅因仲裁員與指定他的當(dāng)事人之間有利害關(guān)系或社交關(guān)系，作為撤換其的理由，將導(dǎo)致仲裁庭獲得專業(yè)知識的來源被堵塞?！?0但是，首席仲裁員作為雙方當(dāng)事人直接或間接共同選擇的第三方，必須保持獨(dú)立和中立的立場 ，不得偏向任何一方。 為了保證首席仲裁員的中立性，在仲裁員的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)業(yè)紀(jì)律要求方面對其必須有更高的要求。因此，將仲裁員分為中立仲裁員和非中立仲裁員區(qū)別對待，具有人性基礎(chǔ)和科學(xué)依據(jù)。在這方面，美國的做法值得借鑒。21
通過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)，只有建立仲裁庭內(nèi)部當(dāng)事人選定的仲裁員與首席仲裁員之間的相互制衡機(jī)制，才能保證仲裁過程和結(jié)果的實(shí)質(zhì)公正公平。這是我們建立科學(xué)的首席仲裁員產(chǎn)生程序的重要考量因素。
（三）中國的國情與文化
中國是一個(gè)人情社會，人與人之間有著各種各樣的社會關(guān)系。特別是在一定的地域范圍內(nèi)，人與人之間的聯(lián)系更加廣泛。根據(jù)社會學(xué)的觀點(diǎn)，聯(lián)系是普遍的。在人情社會里，通過仲裁的方式解決糾紛有著廣泛的社會基礎(chǔ)。對于當(dāng)事人而言，可以更好地選擇自己信得過的仲裁員，廣泛地發(fā)掘仲裁的專家資源。但另一方面，正因?yàn)樵谌饲樯鐣锶藗冎g講人情、講感情，一方當(dāng)事人選擇的仲裁員很容易在仲裁時(shí)受到感情的影響，比如，有些仲裁員認(rèn)為當(dāng)事人選擇其為仲裁員就應(yīng)當(dāng)更多的為其說話，更多的考慮該當(dāng)事人的利益。所以，在仲裁實(shí)踐中，一些仲裁員自覺不自覺地成為一方當(dāng)事人的準(zhǔn)代理人，在三人仲裁庭里，雙方當(dāng)事人選擇的仲裁員的意見往往互相對立，表現(xiàn)出明顯的傾向性。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)與仲裁員應(yīng)當(dāng)保持獨(dú)立和中立的立場產(chǎn)生矛盾。那么如何在制度設(shè)計(jì)時(shí)解決這一問題呢？出路只有一個(gè)：承認(rèn)客觀現(xiàn)狀，建立仲裁庭內(nèi)部自我平衡制約機(jī)制。
五、國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的探索
在我國仲裁法的框架下，三人仲裁庭首席仲裁員的確定問題早已為仲裁界所注意，一些仲裁機(jī)構(gòu)在其新修訂的仲裁規(guī)則中進(jìn)行了有益探索。
北京仲裁委員會在2004年修訂仲裁規(guī)則時(shí)，增加了首席仲裁員的選任方式，賦予當(dāng)事人在確定案件審理者方面更大的選擇權(quán)。22在其修訂說明中，北京仲裁委員會作了以下解釋：
當(dāng)事人可以自己選擇仲裁員是仲裁制度相對于訴訟而言較為明顯的優(yōu)勢，也是尊重當(dāng)事人意思自治的重要體現(xiàn)。以往規(guī)則雖賦予了雙方當(dāng)事人共同選擇首席仲裁員的權(quán)利，但實(shí)踐中雙方當(dāng)事人能夠就此達(dá)成一致意見的情形屈指可數(shù)。為給雙方當(dāng)事人共同選定首席仲裁員提供更大的可能性，限度實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人在選擇仲裁員方面的意思自治，2004年仲裁規(guī)則進(jìn)行了如下修改：在不延長選任期限的前提下增加規(guī)定了當(dāng)事人在選擇首席仲裁員方面的選擇適用條款，即當(dāng)事人可各自推薦三名首席人選，推薦名單中如有一名相同，則該仲裁員為首席；推薦名單中如有一名以上相同，則由主任根據(jù)案件具體情況在當(dāng)事人共同推薦的人選中確定；也可由本會提供五至七名首席候選名單，由當(dāng)事人雙方從中各選擇一至三名仲裁員作為首席人選，確定首席方法同上。這樣既沒有延長選擇時(shí)間，同時(shí)又盡可能尊重了當(dāng)事人自行選擇“糾紛裁斷者”的意愿。
中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會在2005年修訂的仲裁規(guī)則23中規(guī)定：
（一） 申請人和被申請人應(yīng)當(dāng)各自在收到仲裁通知之日起15天內(nèi)選定一名仲裁員或者委托仲裁委員會主任指定。當(dāng)事人未在上述期限內(nèi)選定或委托仲裁委員會主任指定的，由仲裁委員會主任指定。
（二） 首席仲裁員由雙方當(dāng)事人在被申請人收到仲裁通知之日起15天內(nèi)共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。
（三） 雙方當(dāng)事人可以各自推薦一至三名仲裁員作為首席仲裁員人選，并將推薦名單在第（二）款規(guī)定的期限內(nèi)提交至仲裁委員會。雙方當(dāng)事人的推薦名單中有一名人選相同的，為雙方當(dāng)事人共同選定的首席仲裁員；有一名以上人選相同的，由仲裁委員會主任根據(jù)案件的具體情況在相同人選中確定一名首席仲裁員，該名首席仲裁員仍為雙方共同選定的首席仲裁員；推薦名單中沒有相同人選時(shí)，由仲裁委員會主任在推薦名單之外指定首席仲裁員。
（四） 雙方當(dāng)事人未能按照上述規(guī)定共同選定首席仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。
深圳仲裁委員會在《2005年仲裁規(guī)則（草案）》24中也對首席仲裁員的產(chǎn)生方式進(jìn)行了研究，該草案第25條規(guī)定：
首席仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。
當(dāng)事人選擇首席仲裁員協(xié)商不成的，由雙方當(dāng)事人分別從仲裁員名冊中推薦1-7名候選首席仲裁員，并依照下列不同情形確定首席仲裁員：
（一）有一名仲裁員為雙方當(dāng)事人推薦的，該名仲裁員為首席仲裁員；
（二）有兩名仲裁員被共同推薦的，由仲裁委主任指定其中一名為首席仲裁員；
（三）沒有仲裁員被共同推薦的，由仲裁委主任在被推薦的候選名單之外指定首席仲裁員。
當(dāng)事人未能選定，又未委托仲裁委員會主任指定首席仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。
上述國內(nèi)幾家仲裁機(jī)構(gòu)在我國仲裁法的現(xiàn)行框架下考慮到仲裁實(shí)踐中遇到的客觀情況，在主任指定首席仲裁員的方式上，進(jìn)行了創(chuàng)新。但是，不可避免的具有局限性：
1、這些創(chuàng)新囿于現(xiàn)行的仲裁法的規(guī)定，不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性突破，只能在仲裁委員會主任指定首席仲裁員的環(huán)節(jié)上，有一些具體化的規(guī)定。
2、迄今為止，只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和北京仲裁委員會的仲裁規(guī)則進(jìn)行了有效規(guī)定，深圳仲裁委員會雖然在其《2005年仲裁規(guī)則（草案）》進(jìn)行了研究和討論，但最終未能在現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則中加以規(guī)定。這說明，在這個(gè)問題上仍然有不同的認(rèn)識。
3、這些探索只限于個(gè)別仲裁機(jī)構(gòu)，其影響力有限，也說明人們并未認(rèn)識到這一問題的重要性。
4、這些探索并未從整體上和根本上體現(xiàn)在首席仲裁員的產(chǎn)生方式上對當(dāng)事人意愿的充分尊重，更未能創(chuàng)造性的提出由當(dāng)事人各自委任的仲裁員協(xié)商確定首席仲裁員這一國際公認(rèn)的方式。
5、這些探索的實(shí)際效果如何還未得到有關(guān)數(shù)據(jù)的證明。也就是說，即使在仲裁委員會主任指定首席仲裁員的環(huán)節(jié)上，從仲裁規(guī)則層面有了一些突破，但實(shí)踐效果仍不明顯。
六、修改仲裁法有關(guān)條文的建議
正如前文所述，我國仲裁法第30條至第32條對仲裁庭的組成程序和首席仲裁員的產(chǎn)生方式的規(guī)定過于簡單，從實(shí)際效果來看，并未能很好地體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，特別是關(guān)于首席仲裁員的確定，由仲裁委員會主任指定首席仲裁員成為首席仲裁員產(chǎn)生的主要方式，而這樣實(shí)施的效果有悖于仲裁的自愿原則，進(jìn)一步講，仲裁委員會主任指定首席仲裁員帶有很大的個(gè)人主觀性，極有可能指定當(dāng)事人原本不愿意選擇的仲裁員，或不能指定的首席仲裁員人選。而目前，尚未建立當(dāng)事人對這種情況的異議制度，當(dāng)事人只能被動(dòng)接受主任指定的首席仲裁員人選。一旦在仲裁過程中主任對已指定的首席仲裁員不滿意而不得不更換首席仲裁員時(shí)，又影響仲裁的效率，其結(jié)果不能彰顯仲裁的高效與公正。因此，在仲裁法實(shí)施十多年后，檢視我國仲裁法的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步修改和完善仲裁法顯得尤為必要。為此，筆者提出如下建議：
（一）從總體上重新考慮仲裁庭的組成程序設(shè)計(jì)，修改仲裁法第四章第二節(jié)“仲裁庭的組成”第30條至第32條。參考世界各國最新仲裁法的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國的具體國情，提出具體的修改方案。
（二）在程序設(shè)計(jì)上限度的體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則?，F(xiàn)代商事仲裁制度的仲裁員選定的法理基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思自治，只有充分尊重當(dāng)事人的意思自治，才能體現(xiàn)仲裁的公正與公平。因此，建議確立由當(dāng)事人自由約定仲裁庭組成程序和確定首席仲裁員產(chǎn)生方式為首要原則。無論是仲裁庭的人數(shù)，還是仲裁庭的組成程序，當(dāng)事人都可以自由約定。對首席仲裁員的產(chǎn)生方式也應(yīng)當(dāng)授權(quán)當(dāng)事人有優(yōu)先的自由約定之權(quán)利。而不能簡單地規(guī)定仲裁庭只有三人庭和獨(dú)任庭兩種模式，也不能簡單生硬地規(guī)定首席仲裁員的產(chǎn)生方式只限于“當(dāng)事人共同選定”或者“共同委托仲裁委員會主任指定”。
（三）重點(diǎn)考慮首席仲裁員的產(chǎn)生方式，賦予當(dāng)事人直接和間接選定首席仲裁員的權(quán)利。在這個(gè)問題上，要將當(dāng)事人的自由意志放在第一位來考慮，充分尊重當(dāng)事人的意愿和智慧。賦予當(dāng)事人自由約定選定首席仲裁員程序之自由權(quán)。當(dāng)事人既可以約定指定首席仲裁員的獨(dú)立機(jī)構(gòu)或獨(dú)立第三方，也可以授權(quán)雙方當(dāng)事人已選定的仲裁員共同協(xié)商確定首席仲裁員，還可以授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)或者法院在當(dāng)事人約定的其他方式失敗時(shí)作為最后確定首席仲裁員的機(jī)構(gòu)。
（四）明確規(guī)定雙方當(dāng)事人各自已選定的仲裁員有共同協(xié)商確定首席仲裁員的義務(wù)和責(zé)任，并給予足夠的時(shí)間以充分協(xié)商，增強(qiáng)可操作性。從立法技術(shù)上考慮如何將由當(dāng)事人各自已選定的仲裁員協(xié)商確定首席仲裁員的方式作為實(shí)際執(zhí)行過程中的主要方式，從而改變目前實(shí)踐中由仲裁委員會主任確定首席仲裁員的模式。
（五）確立仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院作為確定首席仲裁員的最后保障機(jī)構(gòu)之地位，賦予仲裁機(jī)構(gòu)或者法院在當(dāng)事人約定的其他產(chǎn)生首席仲裁員方式失敗時(shí)確定首席仲裁員的權(quán)力，以保障仲裁的效率，避免一方當(dāng)事人在確定首席仲裁員時(shí)可能故意拖延仲裁程序的情形發(fā)生。
（六）具體規(guī)定仲裁委員會或者人民法院指定首席仲裁員時(shí)的程序規(guī)則，以增強(qiáng)可操作性。首先，賦予仲裁機(jī)構(gòu)或法院作為主體有指定首席仲裁員之權(quán)力和職責(zé)，而不將此項(xiàng)權(quán)力授予仲裁委員會主任或法院院長，以盡量減少個(gè)人的主觀性對確定首席仲裁員的影響；其次，借鑒國外關(guān)于機(jī)構(gòu)確定首席仲裁員的程序規(guī)定，并總結(jié)我國仲裁機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)，完善關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)指定首席仲裁員的具體程序規(guī)定，制定示范仲裁規(guī)則，細(xì)化仲裁庭組成和首席仲裁員產(chǎn)生方式等規(guī)定，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。
注釋：
1我國仲裁法第53條：“裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。”
2我國仲裁法第31條：“當(dāng)事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員?！?BR> 3熊世忠、唐云峰：“論確認(rèn)仲裁”，載《商事仲裁》第二集，法律出版社2007年7月版，第1頁。
4董純鋼、董莉：“論和解裁決”，載《仲裁與法律》（第100輯），法律出版社2006年版，第108頁。
5張竹生：“首席仲裁員的確定與仲裁公正”，載《仲裁與法律》，法律出版社2002年5月出版合訂本第314頁?！耙猿啥贾俨梦瘑T會為例，從1997年以來所受理的400多件案件中，雙方共同選定首席或獨(dú)任仲裁員的，僅有3例，所占比例不到1%.”
6參見2.
7參見宋連斌、林一飛譯編《國際商事仲裁新資料選編》，武漢出版社2001年版，英國《1996年仲裁法》第16條。
8參見楊良宜、莫世杰、楊大明著《仲裁法》，法律出版社2006年5月版，第128頁。
9參見8第129頁。
10參見宋連斌、林一飛譯編《國際商事仲裁新資料選編》，武漢出版社2001年版，1998年德國《民事訴訟法典》第1035 條。
11參見宋連斌、林一飛譯編《國際商事仲裁新資料選編》，武漢出版社2001年版，瑞典《1999年仲裁法》第12條至第18條。
12參見宋連斌、林一飛譯編《國際商事仲裁新資料選編》，武漢出版社2001年版，美國2000年修訂的《統(tǒng)一仲裁法第11條。
13參見美國仲裁協(xié)會2004年修訂的仲裁員職業(yè)道德準(zhǔn)則。
14參見1997年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》之規(guī)則八。
15參見1997年《日本商事仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則》第三章“仲裁員的委任”。
16參見1998年中國臺灣《仲裁法》第9條。
17參見2000年中國香港《仲裁（修訂）條例》。（李登華）
關(guān)鍵詞 仲裁庭組成 首席仲裁員確定 當(dāng)事人意思自治 仲裁員的中立性 制度設(shè)計(jì)
從總體而言，“有什么樣的仲裁員就有什么樣的仲裁”，這是國際商事仲裁界的至理名言。從具體而言，仲裁個(gè)案的質(zhì)量取決于首席仲裁員，而如何確定首席仲裁員的制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)仲裁的立法與執(zhí)法水平。——筆者辦案札記
一、 仲裁庭首席仲裁員為何如此重要？
在足球比賽中主裁判的哨聲一響，賽場上的一切都得聽裁判的，哨聲就是命令！主裁判的權(quán)威至高無上，除非其吹“黑哨”，否則其權(quán)威不可置疑。同樣如此，仲裁庭首席仲裁員，人們之所以稱之為“首裁”，就是因?yàn)樗麑Ξ?dāng)事人而言應(yīng)當(dāng)具有不可置疑的權(quán)威。法律已經(jīng)賦予其足夠的權(quán)力，根據(jù)我國仲裁法第53條1的規(guī)定，當(dāng)仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。首席仲裁員不僅是仲裁程序的組織者和主持人，而且是仲裁結(jié)果的決定者和公斷人。正因如此，在仲裁實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人對首席仲裁員的確定特別關(guān)注，首席仲裁員把握著仲裁案件的公正與公平，決定著仲裁的質(zhì)量！
二、現(xiàn)行的法律規(guī)定與實(shí)踐的困惑
根據(jù)我國仲裁法第 31 條2的規(guī)定，首席仲裁員的產(chǎn)生方式有兩種：一是由當(dāng)事人共同選定，二是由仲裁委員會主任指定。僅從文字上看，法律規(guī)定可謂“簡單明了”，不難理解。從立法精神來看，第一種方式體現(xiàn)了對當(dāng)事人意愿的充分尊重，第二種方式體現(xiàn)了仲裁的效率原則，當(dāng)事人如果不能就首席仲裁員的人選達(dá)成一致，既可以明示共同委托仲裁委員會主任指定，也可以推定由仲裁委員會主任指定。但是，在仲裁實(shí)踐中，依照現(xiàn)行法律規(guī)定確定首席仲裁員從操作層面來看不是一件容易的事情，而要確定一名當(dāng)事人各方都滿意的仲裁員更是一件難事！
按照第一種方式，首席仲裁員由當(dāng)事人共同選定，應(yīng)該說這是一種最為理想的方式，能夠限度的體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。但從實(shí)踐來看，要求發(fā)生糾紛的當(dāng)事人在申請仲裁時(shí)共同商定一名首席仲裁員是很難做到的事情，我們發(fā)現(xiàn)，一方當(dāng)事人認(rèn)為滿意的人選，另一方往往不滿意。只有在“確認(rèn)仲裁”3或“和解仲裁”4中，由于雙方當(dāng)事人并不存在現(xiàn)實(shí)的爭議，只是對未來可能發(fā)生的“潛在爭議”有著某種擔(dān)心或憂慮，雙方共同請求仲裁庭對其“潛在爭議”的解決進(jìn)行確認(rèn)，在這種情況下，雙方當(dāng)事人可以坐下來共同協(xié)商確定一名首席仲裁員。除此之外，由當(dāng)事人共同選定首席仲裁員的概率非常低，真的是微乎其微，屈指可數(shù)！
按照我國仲裁法的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有共同選定首席仲裁員，他們既可以明示共同委托仲裁委員會主任指定，也可以推定由仲裁委員會主任指定。實(shí)際上在絕大多數(shù)情況下首席仲裁員都是由主任指定。5如此一來，在我國現(xiàn)行仲裁法律制度框架下，主任指定首席仲裁員成為了主要方式。主任指定首席仲裁員方式體現(xiàn)了仲裁的效率原則，但是，從仲裁實(shí)踐來看，這種方式并不理想，特別是當(dāng)其變成一種主要方式時(shí)，就會產(chǎn)生諸多弊端。
首先，主任指定的首席仲裁員有行政指派之嫌，很難令當(dāng)事人滿意。在仲裁實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)有一種說法：“首席（指首席仲裁員）是官派的，邊裁（指當(dāng)事人選定的仲裁員）是準(zhǔn)代理人”，這種說法可能言過其實(shí)，但也從一個(gè)側(cè)面說明主任指定的首席仲裁員未能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，難以取得當(dāng)事人的信任，且難以從一開始樹立起首席仲裁員應(yīng)有的權(quán)威。
第二，主任在指定首席仲裁員時(shí)客觀上受個(gè)人視野限制，很難確定當(dāng)事人滿意的仲裁員。在我國，各仲裁委員會都建立了各自的仲裁員名冊，名冊中的仲裁員少則上百名，多則幾百名。仲裁委員會的主任不可能對所有仲裁員的道德品質(zhì)和專業(yè)特長情況了如指掌，受個(gè)人視野限制，只可能掌握少數(shù)仲裁員的基本情況。加之仲裁案件情況千差萬別，仲裁委員會主任在指定仲裁員時(shí)不可能對所有案件情況全面了解，因此，其在指定首席仲裁員時(shí)很難選擇恰當(dāng)?shù)娜诉x，有針對性地選人和用人。事實(shí)上，仲裁委員會主任在指定首席仲裁員時(shí)面臨很大壓力，常常是望著仲裁員名冊上的幾百名專家的名字，苦于難以找到合適的人士擔(dān)任某一案件的首席仲裁員。另外，由于仲裁員多為兼職，即使仲裁委員會主任對某仲裁員的人品和學(xué)識專長比較了解，欲指定其為首席仲裁員時(shí)，而該仲裁員本職工作繁忙或者正在辦理的仲裁案件較多且都未結(jié)案，此時(shí)仲裁委員會主任希望指定其擔(dān)任某案件首席仲裁員的希望也會落空。
第三，主任指定的首席仲裁員由于其產(chǎn)生的根據(jù)是主任指定，而不是當(dāng)事人直接或間接選定，難以體現(xiàn)當(dāng)事人的自我意愿，在仲裁過程中容易與當(dāng)事人選定的仲裁員形成對立。根據(jù)我國仲裁法第31條6之規(guī)定，仲裁庭的組成人員一般由當(dāng)事人自我選定的仲裁員和仲裁委員會主任指定的仲裁員組成。在仲裁實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人自我選定的仲裁員常常難以保持徹底的中立立場，往往不自覺地傾向于選擇自己作為仲裁員的一方當(dāng)事人。而仲裁委員會主任指定的仲裁員在感情上站在仲裁機(jī)構(gòu)的立場上。這樣，在仲裁庭內(nèi)部的三位仲裁員之間，容易形成各為其主的局面，三位仲裁員由于立場不同，有時(shí)難以互相合作，難以共同公正公平仲裁案件，表現(xiàn)為合議時(shí)互有顧忌，不能坦誠討論，審理時(shí)互不合作，互不配合。
第四，當(dāng)仲裁委員會主任指定首席仲裁員成為首席仲裁員產(chǎn)生的主要方式時(shí)，由于首席仲裁員地位的特殊性——其對裁決結(jié)果具有決定作用，在確定首席仲裁員環(huán)節(jié)容易產(chǎn)生腐敗。腐敗無孔不入，權(quán)力如果沒有制約就會產(chǎn)生腐敗。在確定首席仲裁員的過程中，雙方當(dāng)事人為了各自的利益，會想盡一切辦法對有權(quán)確定首席仲裁員的仲裁委員會工作人員施加影響，甚至對主任指定首席仲裁員施加不正當(dāng)影響，從而影響仲裁公正性和裁決結(jié)果。在中國目前仲裁發(fā)展的初級階段，由于仲裁員隊(duì)伍參差不齊，仲裁員的職業(yè)道德監(jiān)督體系還未完全建立，仲裁機(jī)構(gòu)缺乏對仲裁員的有效監(jiān)督機(jī)制，因此，一旦首席仲裁員的確定環(huán)節(jié)出了問題，那么，仲裁的公正性就很難得到保證，仲裁的質(zhì)量和信譽(yù)就會受到嚴(yán)重影響。
三、它山之石，可以攻玉
比較研究我國與世界各國及地區(qū)立法關(guān)于首席仲裁員的產(chǎn)生方式不僅有助于我們開闊眼界，而且實(shí)乃學(xué)習(xí)借鑒現(xiàn)代仲裁制度應(yīng)取之態(tài)度，因?yàn)樵谖覈F(xiàn)代仲裁制度本來就是“舶來品”！
放眼世界，我們發(fā)現(xiàn)各國關(guān)于首席仲裁員產(chǎn)生方式的立法遠(yuǎn)非我國仲裁法那樣規(guī)定得如此簡單。認(rèn)真研究其立法會給我以新的啟示。
英國 英國是現(xiàn)代仲裁制度的發(fā)源地。1996年英國仲裁法第16條第5款規(guī)定：“如仲裁庭由三名仲裁員組成，則：（a）自任一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人送達(dá)委任仲裁員的書面請求之日起14日內(nèi)，各方應(yīng)分別委任一名仲裁員；且（b）按上述方式委任之兩名仲裁員應(yīng)立即委任第三名仲裁員作為仲裁庭首席仲裁員。”7由三名仲裁員組成的仲裁庭是國際仲裁中最常見、最主要的仲裁庭形式。8按照英國1996年仲裁法，首席仲裁員由雙方當(dāng)事人各自選定的仲裁員來委任。該法還清楚地表明“委任第三位仲裁員（即首席仲裁員）是雙方當(dāng)事人各自選定的仲裁員的責(zé)任?！?
德國 1998年德國《民事訴訟法》第十編“仲裁程序”第1034至1039條對仲裁庭的組成和仲裁員的委任等程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。10德國法律關(guān)于仲裁庭的組成程序有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
（1）充分尊重當(dāng)事人的意思自治，無論是仲裁員的數(shù)目，還是仲裁員的委任程序，當(dāng)事人都可以自由決定。
（2）在三名仲裁員仲裁的情況下，首席仲裁員由雙方當(dāng)事人各自選定的仲裁員委任產(chǎn)生。
（3）給予雙方當(dāng)事人選定仲裁員的時(shí)間長達(dá)一個(gè)月，法律要求雙方當(dāng)事人不僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行選定仲裁員的義務(wù)，而且時(shí)間充裕，具有可操作性。
（4）如果雙方當(dāng)事人不配合，或者雙方各自選定的仲裁員不能就首席仲裁員達(dá)成一致，或者第三者不行使當(dāng)事人賦予其指定仲裁員的職能，那么，當(dāng)事人可以請求法院委任仲裁員，包括委任獨(dú)任仲裁員和委任首席仲裁員。
（5）法院在委任仲裁員時(shí)，應(yīng)適當(dāng)考慮當(dāng)事人之間的協(xié)議對仲裁員的資格要求，以及其他確保委任獨(dú)立公正的仲裁員的因素。
（6）在委任獨(dú)任仲裁員或首席仲裁員的情形下，法院應(yīng)同時(shí)考慮委任當(dāng)事人國籍之外其它國籍仲裁員的適當(dāng)性。
瑞典 1999年瑞典仲裁法第12條至第18條對仲裁庭的組成和仲裁員的委任方式也作了具體詳細(xì)的規(guī)定。11瑞典仲裁法關(guān)于仲裁庭的組成程序有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
1、當(dāng)事人可以決定仲裁員的數(shù)量及其委任方式。
2、除非當(dāng)事人另有約定，仲裁員應(yīng)為三人。在這種情況下，雙方當(dāng)事人應(yīng)各自委任一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人委任的仲裁員委任產(chǎn)生，第三名仲裁員是首席仲裁員。
3、選擇仲裁員是各方當(dāng)事人以及其委任的仲裁員的應(yīng)盡責(zé)任，當(dāng)事人和仲裁員必須認(rèn)真行使權(quán)利，否則，30日期限過后，另一方當(dāng)事人可以請求法院委任仲裁員。
美國 美國2000年修訂的《統(tǒng)一仲裁法》系示范法，供各州自由采用。該法第11條專門對仲裁員的委任作了具體規(guī)定。12從其規(guī)定來看，首先，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，只要當(dāng)事人就委任仲裁員的方法達(dá)成一致，則除非當(dāng)事人約定的方法未獲成功，否則，必須遵守當(dāng)事人的約定。其次，在當(dāng)事人窮盡了一切辦法后仍然未能委任仲裁員時(shí)，法院經(jīng)一方當(dāng)事人申請可以委任仲裁員。值得一提的是，美國將仲裁員分為中立仲裁員和一般仲裁員（或非中立仲裁員），美國仲裁協(xié)會制定的仲裁員職業(yè)道德準(zhǔn)則對中立仲裁員和非中立仲裁員提出了不同的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)。132000年《統(tǒng)一仲裁法》第11條第2款規(guī)定，與仲裁程序的結(jié)果有已知的、直接的或重要利害關(guān)系的個(gè)人或與當(dāng)事人有已知的、既存的實(shí)質(zhì)性關(guān)系的個(gè)人，均不得擔(dān)任中立仲裁員。同時(shí)，該法第12條第5款規(guī)定，中立仲裁員如有這些情況而不披露，則應(yīng)認(rèn)為其有明顯不公正行為。
新加坡 1997年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》之規(guī)則八對三名仲裁員的委任程序也作了更詳細(xì)的規(guī)定。14
首先，如果委任三名仲裁員，各方當(dāng)事人應(yīng)委托一名仲裁員，由此委任之兩名仲裁員應(yīng)選定第三名仲裁員作為仲裁庭的首席仲裁員。
其次，如果一方當(dāng)事人在收到另一方當(dāng)事人委任仲裁員的通知和21天內(nèi)未將其委任的仲裁員通知給另一方仲裁員，那么，有兩個(gè)選擇：其一，另一方當(dāng)事人可要求雙方事先指定的委任機(jī)構(gòu)委任仲裁員；其二，如果當(dāng)事人各方事先未指定委任機(jī)構(gòu)，或所指定之委任機(jī)構(gòu)在收到一方當(dāng)事人的上述請求后21天內(nèi)拒絕或沒有委任仲裁員，另一方當(dāng)事人可以要求主席委任該第二名仲裁員。
再次，如果第二名仲裁員委任后21天內(nèi)兩名仲裁員未就首席仲裁員的人選達(dá)成一致，首席仲裁員應(yīng)由委任機(jī)構(gòu)委任，或在此前未確定委任機(jī)構(gòu)，或此前確定的委任機(jī)構(gòu)拒絕在規(guī)定時(shí)間內(nèi)行事時(shí)，由主席委任，此時(shí)主席應(yīng)當(dāng)事人的請求盡快委任首席仲裁員。
日本 1997年《日本商事仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則》第三章“仲裁員的委任”用了11個(gè)條文作了詳細(xì)的規(guī)定。15關(guān)于三人庭的組成方式，也是先由雙方當(dāng)事人各選一名仲裁員，然后由已委任的仲裁員再行委任第三名仲裁員作為首席仲裁員，只是委任的時(shí)間先后順序不同。只有在當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)委任仲裁員時(shí)，協(xié)會應(yīng)作此委任。
中國臺灣 1998年中國臺灣《仲裁法》第9條規(guī)定16，第一，仲裁協(xié)議未約定仲裁員及其選定方法者，應(yīng)由雙方當(dāng)事人各選一名仲裁員，再由雙方選定之仲裁員共推第三名仲裁員為主任仲裁員。第二，仲裁員于選定后30日內(nèi)未共推仲裁員者，當(dāng)事人可以申請法院為之選定。第三，在雙方選定的仲裁員于其選定后30日內(nèi)未選定主任仲裁員，而當(dāng)事人又約定由仲裁機(jī)構(gòu)辦理者，由該仲裁機(jī)構(gòu)選定仲裁員。
中國香港 根據(jù)2000年中國香港《仲裁（修訂）條例》的規(guī)定17，指定仲裁員的機(jī)制，通常由當(dāng)事人約定，如果是三名仲裁員，而當(dāng)事人沒有預(yù)先確定指定程序，每一方將指定一名仲裁員，兩位當(dāng)事人指定的仲裁員隨后指定第三位仲裁員作為首席仲裁員。如果兩名當(dāng)事人指定的仲裁員在被指定后的30天內(nèi)，不能選定第三位仲裁員，經(jīng)要求，香港國際仲裁中心可以指定。
本文之所以不厭其煩地列舉和分析世界各國和地區(qū)仲裁法以及仲裁規(guī)則關(guān)于三人仲裁庭首席仲裁員的有關(guān)規(guī)定，目的在于發(fā)現(xiàn)立法規(guī)律，比較各自長短，分析內(nèi)在原因，從中獲得啟發(fā)。我們發(fā)現(xiàn)，世界各國和地區(qū)仲裁法以及仲裁規(guī)則關(guān)于三人仲裁庭首席仲裁員的有關(guān)規(guī)定有以下共同特點(diǎn)：
1、限度地尊重當(dāng)事人的意愿，充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則。表現(xiàn)為：當(dāng)事人的約定優(yōu)先，當(dāng)事人可以自由約定組成仲裁庭的程序以及首席仲裁員的產(chǎn)生方式。只有在當(dāng)事人沒有做出約定或者其約定不能履行時(shí)，才適用法定的程序。
2、明確規(guī)定選定仲裁員是當(dāng)事人和當(dāng)事人委任的仲裁員的法定責(zé)任，體現(xiàn)了在仲裁庭組成上的當(dāng)事人主義，而非由仲裁機(jī)構(gòu)或法院主導(dǎo)。表現(xiàn)為：各國仲裁法都規(guī)定當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”在一定期限內(nèi)委任仲裁員，當(dāng)事人已委任的仲裁員“應(yīng)當(dāng)立即”委任首席仲裁員，強(qiáng)調(diào)了委任仲裁員是當(dāng)事人的直接或間接責(zé)任。
3、充分考慮到可操作性，規(guī)定詳細(xì)具體，特別是在三人仲裁庭的組成和首席仲裁員的產(chǎn)生上規(guī)定得邏輯嚴(yán)密、環(huán)環(huán)相扣，層次分明。表現(xiàn)為：一是當(dāng)事人優(yōu)先；二是當(dāng)事人無約定時(shí)，按法律規(guī)定程序進(jìn)行；三是獨(dú)立第三者或仲裁機(jī)構(gòu)以及法院作為最后保障，確定仲裁庭的組成和首席仲裁員的產(chǎn)生。
4、不僅充分尊重當(dāng)事人的意愿，而且體現(xiàn)了仲裁效率原則，把兩者很好地結(jié)合起來，具有科學(xué)性。堅(jiān)持以尊重當(dāng)事人意愿為主，同時(shí)兼顧仲裁效率，防止仲裁程序的拖延。
四、制度設(shè)計(jì)應(yīng)考慮的因素
（一）理論依據(jù)
確定首席仲裁員制度設(shè)計(jì)最重要的就是要體現(xiàn)商事仲裁的基本價(jià)值理念——實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。18英國國際法學(xué)家施米托夫說：“商事仲裁法中的首要原則是當(dāng)事人意思自治原則?！?9現(xiàn)代商事仲裁理論認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治是商事仲裁制度的靈魂，是仲裁制度賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。世界各國仲裁立法和仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁規(guī)則無不體現(xiàn)了這一點(diǎn)。如前所述，由于首席仲裁員在整個(gè)仲裁活動(dòng)中具有“主心骨”的地位和作用，因此首席仲裁員的確定必須充分體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意愿，以在仲裁的起點(diǎn)和后續(xù)的整個(gè)仲裁過程中限度的實(shí)現(xiàn)仲裁公平。從這個(gè)意義上講，確定首席仲裁員的制度設(shè)計(jì)不僅是實(shí)現(xiàn)仲裁公正的核心因素，也是推動(dòng)商事仲裁事業(yè)科學(xué)發(fā)展的制度基礎(chǔ)。
（二）仲裁員的人性因素與中立性
在考慮確定首席仲裁員的制度設(shè)計(jì)時(shí)，必須研究仲裁員的人性因素與仲裁員的獨(dú)立性和中立性的關(guān)系問題。仲裁員首先是人，不是圣人。盡管我們說仲裁員是專家，但他們也是人，是人，就有人性的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，因此我們的制度設(shè)計(jì)就要兼顧人性的特點(diǎn)。仲裁員必須在仲裁中保持獨(dú)立和中立是仲裁員的職責(zé)要求，也是確保仲裁公正公平的必然。但是，如何使我們的制度設(shè)計(jì)不僅能夠發(fā)掘人性的優(yōu)點(diǎn)，而且能夠確保仲裁員的中立性呢？
從三人仲裁庭的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，由雙方當(dāng)事人各自選擇的仲裁員直接體現(xiàn)了當(dāng)事人的意愿，當(dāng)事人自主選擇各方仲裁員的權(quán)利是均等的，也是平等的。當(dāng)事人只有充分了解其將委任的仲裁員的人品、專長，才談得上信任并選擇他作為己方的仲裁員參與仲裁，因此仲裁員與選定他的當(dāng)事人之間有利害關(guān)系或其他社會關(guān)系是很正常的現(xiàn)象。在這種情況下，要求當(dāng)事人選擇的一方仲裁員保持絕對中立是不客觀的，也是不符合人性的。正如美國紐約上訴法院法官Fuld在審理美國HIP公司不服原審法院撤銷其制定仲裁院判決的上訴案的最終判決時(shí)所言：“當(dāng)事人自主選擇仲裁員的權(quán)利所帶來的利益是均等向每一方當(dāng)事人提供，如果僅因仲裁員與指定他的當(dāng)事人之間有利害關(guān)系或社交關(guān)系，作為撤換其的理由，將導(dǎo)致仲裁庭獲得專業(yè)知識的來源被堵塞?！?0但是，首席仲裁員作為雙方當(dāng)事人直接或間接共同選擇的第三方，必須保持獨(dú)立和中立的立場 ，不得偏向任何一方。 為了保證首席仲裁員的中立性，在仲裁員的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)業(yè)紀(jì)律要求方面對其必須有更高的要求。因此，將仲裁員分為中立仲裁員和非中立仲裁員區(qū)別對待，具有人性基礎(chǔ)和科學(xué)依據(jù)。在這方面，美國的做法值得借鑒。21
通過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)，只有建立仲裁庭內(nèi)部當(dāng)事人選定的仲裁員與首席仲裁員之間的相互制衡機(jī)制，才能保證仲裁過程和結(jié)果的實(shí)質(zhì)公正公平。這是我們建立科學(xué)的首席仲裁員產(chǎn)生程序的重要考量因素。
（三）中國的國情與文化
中國是一個(gè)人情社會，人與人之間有著各種各樣的社會關(guān)系。特別是在一定的地域范圍內(nèi)，人與人之間的聯(lián)系更加廣泛。根據(jù)社會學(xué)的觀點(diǎn)，聯(lián)系是普遍的。在人情社會里，通過仲裁的方式解決糾紛有著廣泛的社會基礎(chǔ)。對于當(dāng)事人而言，可以更好地選擇自己信得過的仲裁員，廣泛地發(fā)掘仲裁的專家資源。但另一方面，正因?yàn)樵谌饲樯鐣锶藗冎g講人情、講感情，一方當(dāng)事人選擇的仲裁員很容易在仲裁時(shí)受到感情的影響，比如，有些仲裁員認(rèn)為當(dāng)事人選擇其為仲裁員就應(yīng)當(dāng)更多的為其說話，更多的考慮該當(dāng)事人的利益。所以，在仲裁實(shí)踐中，一些仲裁員自覺不自覺地成為一方當(dāng)事人的準(zhǔn)代理人，在三人仲裁庭里，雙方當(dāng)事人選擇的仲裁員的意見往往互相對立，表現(xiàn)出明顯的傾向性。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)與仲裁員應(yīng)當(dāng)保持獨(dú)立和中立的立場產(chǎn)生矛盾。那么如何在制度設(shè)計(jì)時(shí)解決這一問題呢？出路只有一個(gè)：承認(rèn)客觀現(xiàn)狀，建立仲裁庭內(nèi)部自我平衡制約機(jī)制。
五、國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的探索
在我國仲裁法的框架下，三人仲裁庭首席仲裁員的確定問題早已為仲裁界所注意，一些仲裁機(jī)構(gòu)在其新修訂的仲裁規(guī)則中進(jìn)行了有益探索。
北京仲裁委員會在2004年修訂仲裁規(guī)則時(shí)，增加了首席仲裁員的選任方式，賦予當(dāng)事人在確定案件審理者方面更大的選擇權(quán)。22在其修訂說明中，北京仲裁委員會作了以下解釋：
當(dāng)事人可以自己選擇仲裁員是仲裁制度相對于訴訟而言較為明顯的優(yōu)勢，也是尊重當(dāng)事人意思自治的重要體現(xiàn)。以往規(guī)則雖賦予了雙方當(dāng)事人共同選擇首席仲裁員的權(quán)利，但實(shí)踐中雙方當(dāng)事人能夠就此達(dá)成一致意見的情形屈指可數(shù)。為給雙方當(dāng)事人共同選定首席仲裁員提供更大的可能性，限度實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人在選擇仲裁員方面的意思自治，2004年仲裁規(guī)則進(jìn)行了如下修改：在不延長選任期限的前提下增加規(guī)定了當(dāng)事人在選擇首席仲裁員方面的選擇適用條款，即當(dāng)事人可各自推薦三名首席人選，推薦名單中如有一名相同，則該仲裁員為首席；推薦名單中如有一名以上相同，則由主任根據(jù)案件具體情況在當(dāng)事人共同推薦的人選中確定；也可由本會提供五至七名首席候選名單，由當(dāng)事人雙方從中各選擇一至三名仲裁員作為首席人選，確定首席方法同上。這樣既沒有延長選擇時(shí)間，同時(shí)又盡可能尊重了當(dāng)事人自行選擇“糾紛裁斷者”的意愿。
中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會在2005年修訂的仲裁規(guī)則23中規(guī)定：
（一） 申請人和被申請人應(yīng)當(dāng)各自在收到仲裁通知之日起15天內(nèi)選定一名仲裁員或者委托仲裁委員會主任指定。當(dāng)事人未在上述期限內(nèi)選定或委托仲裁委員會主任指定的，由仲裁委員會主任指定。
（二） 首席仲裁員由雙方當(dāng)事人在被申請人收到仲裁通知之日起15天內(nèi)共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。
（三） 雙方當(dāng)事人可以各自推薦一至三名仲裁員作為首席仲裁員人選，并將推薦名單在第（二）款規(guī)定的期限內(nèi)提交至仲裁委員會。雙方當(dāng)事人的推薦名單中有一名人選相同的，為雙方當(dāng)事人共同選定的首席仲裁員；有一名以上人選相同的，由仲裁委員會主任根據(jù)案件的具體情況在相同人選中確定一名首席仲裁員，該名首席仲裁員仍為雙方共同選定的首席仲裁員；推薦名單中沒有相同人選時(shí)，由仲裁委員會主任在推薦名單之外指定首席仲裁員。
（四） 雙方當(dāng)事人未能按照上述規(guī)定共同選定首席仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。
深圳仲裁委員會在《2005年仲裁規(guī)則（草案）》24中也對首席仲裁員的產(chǎn)生方式進(jìn)行了研究，該草案第25條規(guī)定：
首席仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。
當(dāng)事人選擇首席仲裁員協(xié)商不成的，由雙方當(dāng)事人分別從仲裁員名冊中推薦1-7名候選首席仲裁員，并依照下列不同情形確定首席仲裁員：
（一）有一名仲裁員為雙方當(dāng)事人推薦的，該名仲裁員為首席仲裁員；
（二）有兩名仲裁員被共同推薦的，由仲裁委主任指定其中一名為首席仲裁員；
（三）沒有仲裁員被共同推薦的，由仲裁委主任在被推薦的候選名單之外指定首席仲裁員。
當(dāng)事人未能選定，又未委托仲裁委員會主任指定首席仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。
上述國內(nèi)幾家仲裁機(jī)構(gòu)在我國仲裁法的現(xiàn)行框架下考慮到仲裁實(shí)踐中遇到的客觀情況，在主任指定首席仲裁員的方式上，進(jìn)行了創(chuàng)新。但是，不可避免的具有局限性：
1、這些創(chuàng)新囿于現(xiàn)行的仲裁法的規(guī)定，不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性突破，只能在仲裁委員會主任指定首席仲裁員的環(huán)節(jié)上，有一些具體化的規(guī)定。
2、迄今為止，只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和北京仲裁委員會的仲裁規(guī)則進(jìn)行了有效規(guī)定，深圳仲裁委員會雖然在其《2005年仲裁規(guī)則（草案）》進(jìn)行了研究和討論，但最終未能在現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則中加以規(guī)定。這說明，在這個(gè)問題上仍然有不同的認(rèn)識。
3、這些探索只限于個(gè)別仲裁機(jī)構(gòu)，其影響力有限，也說明人們并未認(rèn)識到這一問題的重要性。
4、這些探索并未從整體上和根本上體現(xiàn)在首席仲裁員的產(chǎn)生方式上對當(dāng)事人意愿的充分尊重，更未能創(chuàng)造性的提出由當(dāng)事人各自委任的仲裁員協(xié)商確定首席仲裁員這一國際公認(rèn)的方式。
5、這些探索的實(shí)際效果如何還未得到有關(guān)數(shù)據(jù)的證明。也就是說，即使在仲裁委員會主任指定首席仲裁員的環(huán)節(jié)上，從仲裁規(guī)則層面有了一些突破，但實(shí)踐效果仍不明顯。
六、修改仲裁法有關(guān)條文的建議
正如前文所述，我國仲裁法第30條至第32條對仲裁庭的組成程序和首席仲裁員的產(chǎn)生方式的規(guī)定過于簡單，從實(shí)際效果來看，并未能很好地體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，特別是關(guān)于首席仲裁員的確定，由仲裁委員會主任指定首席仲裁員成為首席仲裁員產(chǎn)生的主要方式，而這樣實(shí)施的效果有悖于仲裁的自愿原則，進(jìn)一步講，仲裁委員會主任指定首席仲裁員帶有很大的個(gè)人主觀性，極有可能指定當(dāng)事人原本不愿意選擇的仲裁員，或不能指定的首席仲裁員人選。而目前，尚未建立當(dāng)事人對這種情況的異議制度，當(dāng)事人只能被動(dòng)接受主任指定的首席仲裁員人選。一旦在仲裁過程中主任對已指定的首席仲裁員不滿意而不得不更換首席仲裁員時(shí)，又影響仲裁的效率，其結(jié)果不能彰顯仲裁的高效與公正。因此，在仲裁法實(shí)施十多年后，檢視我國仲裁法的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步修改和完善仲裁法顯得尤為必要。為此，筆者提出如下建議：
（一）從總體上重新考慮仲裁庭的組成程序設(shè)計(jì)，修改仲裁法第四章第二節(jié)“仲裁庭的組成”第30條至第32條。參考世界各國最新仲裁法的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國的具體國情，提出具體的修改方案。
（二）在程序設(shè)計(jì)上限度的體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則?，F(xiàn)代商事仲裁制度的仲裁員選定的法理基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思自治，只有充分尊重當(dāng)事人的意思自治，才能體現(xiàn)仲裁的公正與公平。因此，建議確立由當(dāng)事人自由約定仲裁庭組成程序和確定首席仲裁員產(chǎn)生方式為首要原則。無論是仲裁庭的人數(shù)，還是仲裁庭的組成程序，當(dāng)事人都可以自由約定。對首席仲裁員的產(chǎn)生方式也應(yīng)當(dāng)授權(quán)當(dāng)事人有優(yōu)先的自由約定之權(quán)利。而不能簡單地規(guī)定仲裁庭只有三人庭和獨(dú)任庭兩種模式，也不能簡單生硬地規(guī)定首席仲裁員的產(chǎn)生方式只限于“當(dāng)事人共同選定”或者“共同委托仲裁委員會主任指定”。
（三）重點(diǎn)考慮首席仲裁員的產(chǎn)生方式，賦予當(dāng)事人直接和間接選定首席仲裁員的權(quán)利。在這個(gè)問題上，要將當(dāng)事人的自由意志放在第一位來考慮，充分尊重當(dāng)事人的意愿和智慧。賦予當(dāng)事人自由約定選定首席仲裁員程序之自由權(quán)。當(dāng)事人既可以約定指定首席仲裁員的獨(dú)立機(jī)構(gòu)或獨(dú)立第三方，也可以授權(quán)雙方當(dāng)事人已選定的仲裁員共同協(xié)商確定首席仲裁員，還可以授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)或者法院在當(dāng)事人約定的其他方式失敗時(shí)作為最后確定首席仲裁員的機(jī)構(gòu)。
（四）明確規(guī)定雙方當(dāng)事人各自已選定的仲裁員有共同協(xié)商確定首席仲裁員的義務(wù)和責(zé)任，并給予足夠的時(shí)間以充分協(xié)商，增強(qiáng)可操作性。從立法技術(shù)上考慮如何將由當(dāng)事人各自已選定的仲裁員協(xié)商確定首席仲裁員的方式作為實(shí)際執(zhí)行過程中的主要方式，從而改變目前實(shí)踐中由仲裁委員會主任確定首席仲裁員的模式。
（五）確立仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院作為確定首席仲裁員的最后保障機(jī)構(gòu)之地位，賦予仲裁機(jī)構(gòu)或者法院在當(dāng)事人約定的其他產(chǎn)生首席仲裁員方式失敗時(shí)確定首席仲裁員的權(quán)力，以保障仲裁的效率，避免一方當(dāng)事人在確定首席仲裁員時(shí)可能故意拖延仲裁程序的情形發(fā)生。
（六）具體規(guī)定仲裁委員會或者人民法院指定首席仲裁員時(shí)的程序規(guī)則，以增強(qiáng)可操作性。首先，賦予仲裁機(jī)構(gòu)或法院作為主體有指定首席仲裁員之權(quán)力和職責(zé)，而不將此項(xiàng)權(quán)力授予仲裁委員會主任或法院院長，以盡量減少個(gè)人的主觀性對確定首席仲裁員的影響；其次，借鑒國外關(guān)于機(jī)構(gòu)確定首席仲裁員的程序規(guī)定，并總結(jié)我國仲裁機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)，完善關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)指定首席仲裁員的具體程序規(guī)定，制定示范仲裁規(guī)則，細(xì)化仲裁庭組成和首席仲裁員產(chǎn)生方式等規(guī)定，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。
注釋：
1我國仲裁法第53條：“裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。”
2我國仲裁法第31條：“當(dāng)事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當(dāng)各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員?！?BR> 3熊世忠、唐云峰：“論確認(rèn)仲裁”，載《商事仲裁》第二集，法律出版社2007年7月版，第1頁。
4董純鋼、董莉：“論和解裁決”，載《仲裁與法律》（第100輯），法律出版社2006年版，第108頁。
5張竹生：“首席仲裁員的確定與仲裁公正”，載《仲裁與法律》，法律出版社2002年5月出版合訂本第314頁?！耙猿啥贾俨梦瘑T會為例，從1997年以來所受理的400多件案件中，雙方共同選定首席或獨(dú)任仲裁員的，僅有3例，所占比例不到1%.”
6參見2.
7參見宋連斌、林一飛譯編《國際商事仲裁新資料選編》，武漢出版社2001年版，英國《1996年仲裁法》第16條。
8參見楊良宜、莫世杰、楊大明著《仲裁法》，法律出版社2006年5月版，第128頁。
9參見8第129頁。
10參見宋連斌、林一飛譯編《國際商事仲裁新資料選編》，武漢出版社2001年版，1998年德國《民事訴訟法典》第1035 條。
11參見宋連斌、林一飛譯編《國際商事仲裁新資料選編》，武漢出版社2001年版，瑞典《1999年仲裁法》第12條至第18條。
12參見宋連斌、林一飛譯編《國際商事仲裁新資料選編》，武漢出版社2001年版，美國2000年修訂的《統(tǒng)一仲裁法第11條。
13參見美國仲裁協(xié)會2004年修訂的仲裁員職業(yè)道德準(zhǔn)則。
14參見1997年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》之規(guī)則八。
15參見1997年《日本商事仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則》第三章“仲裁員的委任”。
16參見1998年中國臺灣《仲裁法》第9條。
17參見2000年中國香港《仲裁（修訂）條例》。（李登華）