仲裁發(fā)展和我國仲裁的現(xiàn)狀、問題及趨勢(四)

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四、我國仲裁發(fā)展的整體現(xiàn)狀和存在的主要問題
    (一)我國仲裁發(fā)展的整體現(xiàn)狀
    符合我國國情、切合仲裁實際的《仲裁法》,為中國特色社會主義仲裁事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)立了基本制度、開辟了前進(jìn)道路。在黨中央和中央政府的正確領(lǐng)導(dǎo)下,我國仲裁自《仲裁法》施行以來經(jīng)過14年的努力,有了長足發(fā)展、取得了豐碩成果,特別是繼國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會之后,涌現(xiàn)了北京仲裁委員會這樣擁有一大批優(yōu)秀仲裁員、其中很多是國際的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)大家,對仲裁法律和黨中央、中央政府的相關(guān)規(guī)定能夠堅決、全面執(zhí)行,制度完備、發(fā)展良好、成績卓著,因而被國內(nèi)外仲裁業(yè)界普遍認(rèn)可的仲裁機構(gòu)。北仲的案件受理量和案件標(biāo)的額,由1995年的7件、4400萬元上升到現(xiàn)在的2500多件、100多億元,其中雙方當(dāng)事人都是北京以外的案件數(shù)量和涉外案件數(shù)量大幅增加、所占比例很高;1995年北仲重新組建時北京市政府給了430萬元開辦費,截止2008年底北仲已納稅6980多萬元,是當(dāng)初開辦費的16倍多;此外,北仲雖然只有三十幾位工作人員,但卻盡其所能為仲裁事業(yè)不斷地培養(yǎng)高素質(zhì)人才,其創(chuàng)辦的我國仲裁期刊《北京仲裁》,為很多大學(xué)的在讀法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)碩士、博士無償提供發(fā)表論文的高級平臺并向作者付給稿費(現(xiàn)今很多報刊都收“版面費”);今年“5·12”大地震后,北仲在仲裁界率先發(fā)起并帶頭捐款,之后又在四川災(zāi)區(qū)捐建了一所高標(biāo)準(zhǔn)小學(xué);而且,北仲在國內(nèi)最早實行了仲裁員信息披露制度,最先制定并嚴(yán)格實行了仲裁委主任和工作人員不做仲裁員的制度;等等。還有一些仲裁機構(gòu)做的也相當(dāng)不錯。當(dāng)然,這樣的仲裁機構(gòu)目前為數(shù)確實不是很多,但卻代表了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展方向和希望,這應(yīng)該是我國仲裁發(fā)展的主流。
    但是,由于觀念認(rèn)識、主觀努力、客觀條件、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等等各不相同,因此依法可以設(shè)立仲裁機構(gòu)的城市雖然都在同一個法律起跑線上建立仲裁制度、發(fā)展仲裁事業(yè),但發(fā)展很不平衡,各城市之間出現(xiàn)了非常明顯的差距;尤其是相當(dāng)一部分仲裁機構(gòu)實際主事者的一些認(rèn)識和工作誤區(qū),嚴(yán)重阻礙了仲裁事業(yè)的發(fā)展。
    輝煌成就與嚴(yán)重問題并存,這就是我國仲裁發(fā)展的整體現(xiàn)狀。
    (二)存在的主要問題
    就目前狀況來看,我國仲裁發(fā)展極不平衡,存在著一些亟待解決的問題。歸納起來,主要有六個方面:
    1、仲裁定位上的問題。我國仲裁界目前存在的問題和爭論的核心,是關(guān)于仲裁的屬性定位問題,也就是“民間化”還是“行政化”的問題。這本來不應(yīng)該是問題!因為所謂“化”,從邏輯上看,是一個過程;從漢語言的角度講,將“化”放到“民間”或“行政”之后與之搭配組詞,就是動詞,具有人為“推動”和“推行”之意。而作為一種民商事糾紛非官方解決機制,仲裁的民間性本質(zhì)屬性是由“仲裁”所具有的功能、規(guī)則、程序和適用范圍所決定的,是其與生具來的;況且,《仲裁法》和國務(wù)院的相關(guān)文件已經(jīng)就仲裁的去行政性和獨立性作出了非常明確的規(guī)定。但是,就是這樣的問題,卻被人為地激化成為仲裁界近年來爭論不休的核心焦點。我在中國仲裁論壇第三屆會議上就我國仲裁特色作主題發(fā)言時指出,我國仲裁之所以出現(xiàn)理論上的“二次創(chuàng)業(yè)”、體制上的“行政管制”、工作上的“法制掌控”這樣的情形,原因固然很多,但主要是一些在仲裁機構(gòu)兼職接任、實際掌控仲裁機構(gòu)的國家機關(guān)官員為維護(hù)已經(jīng)擁有的權(quán)威、保護(hù)已經(jīng)到手的利益使然!而他們極力維護(hù)這種違法情形的主要手段,就是執(zhí)意否定仲裁的民間性本質(zhì)屬性、意圖恢復(fù)行政性仲裁。
    同學(xué)們?nèi)绻信d趣,不妨到《中國仲裁網(wǎng)》等網(wǎng)站看看,就能發(fā)現(xiàn)一個問題:在有關(guān)仲裁屬性的定位上,主張仲裁民間性的人們都堅持《仲裁法》并有大量可讀性很強的文章;而公開或不公開地反對仲裁民間性的人們則有意規(guī)避《仲裁法》,寫文章、開會、講話基本不提《仲裁法》或者偶爾提及也只是一筆代過,而且能夠見到的、他們公開否定仲裁民間性本質(zhì)屬性的文章也沒有幾篇,但卻有著數(shù)不清的攻擊漫罵的帖子,也就是只要涉及仲裁“民間性”,則無論是文章、講話、發(fā)言還是新聞報道乃至?xí)h通知,都要受到攻擊漫罵,有些帖子甚至不堪入目。同學(xué)們看看網(wǎng)上這些文章和帖子,看看實際存在的問題和爭論,把這些收集起來加以研究,就可以寫出很好的論文。
    2、理論指導(dǎo)上的問題。我國仲裁之所以出現(xiàn)一些嚴(yán)重問題,其根源就在于理論指導(dǎo)上出了偏差而且怪論多多,有些所謂“理論”并沒有什么理直氣壯的論點,但卻給仲裁事業(yè)的發(fā)展帶來了嚴(yán)重的、甚至可以說是災(zāi)難性的負(fù)面影響。其中比較突出的,主要有五:
    ① 二次創(chuàng)業(yè)論。在《仲裁法》頒行十周年之際,仲裁界突然出現(xiàn)了“第二次創(chuàng)業(yè)”的說法,并且一夜間就被炒成了所謂“理論”;可是,仲裁的“業(yè)”為何物?如何去“創(chuàng)”?“創(chuàng)”的“第一次”在何年?“第二次”為何時?不清楚!但所謂“業(yè)”者,按照人們的通常理解,乃“產(chǎn)業(yè)”加“業(yè)務(wù)”是也!《孟子·梁惠王下》有“君子創(chuàng)業(yè)垂統(tǒng),為可繼也?!敝摚T葛亮《出師表》有“先帝創(chuàng)業(yè)未半,而中道崩殂?!敝f,《漢書·公孫弘傳》的“守成上文,遭禍右武,未有易此者也。”之?dāng)嘌?,吳兢《貞觀政要·論君道》的“貞觀十年,太宗謂侍臣曰:”帝王之業(yè),創(chuàng)業(yè)與守成孰難?'“之記載,都說明無業(yè)而創(chuàng)之為”創(chuàng)業(yè)“,有業(yè)而守之為”守成“,也說明了”創(chuàng)業(yè)“與”守成“的艱辛、內(nèi)涵和關(guān)系。因此,所謂”創(chuàng)業(yè)“,就是創(chuàng)立基業(yè),其本身就有不斷創(chuàng)造和不斷更新的內(nèi)涵,并不單指”草創(chuàng)“,也沒有”第一次“和”第二次“之分;所謂”守成“,就是保持前人創(chuàng)下的成就和業(yè)績,包括鞏固、發(fā)展和創(chuàng)造等內(nèi)容,也不是”第一次“、”第二次“這樣的順序語言所能表述清楚的;可見,”創(chuàng)業(yè)“與”守成“緊密相聯(lián),其間是一種承繼關(guān)系。所以,用”二次創(chuàng)業(yè)論“來指導(dǎo)仲裁發(fā)展,無非是偏離《仲裁法》確立的軌道而另搞一套罷了!
    ② 3/4多數(shù)論。這一論點的核心,是說“其他設(shè)區(qū)的市的仲裁機構(gòu)”在我國仲裁機構(gòu)中占“3/4多數(shù)”、在仲裁上有“舉足輕重的作用”、是仲裁的“戰(zhàn)略重心”,因而仲裁“不是簡單地謬誤服從真理的問題,而是少數(shù)服從多數(shù)的問題”。但我們知道,所謂“多數(shù)”是相對而言,它有特定范圍;就說仲裁的“多數(shù)”,只能在仲裁所涉及的范圍,包括仲裁機構(gòu)工作人員、仲裁員、當(dāng)事人、代理人、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和法律專家學(xué)者、相關(guān)商會和政府官員等在內(nèi)的范圍內(nèi)比較而言。因此,無論是從理論上講還是從實踐中看,以仲裁機構(gòu)數(shù)量的簡單堆積和疊加來確定仲裁的“戰(zhàn)略重心”、劃分仲裁的“多數(shù)少數(shù)”并要“少數(shù)服從多數(shù)”,其邏輯是荒唐的、方向是錯誤的。再則,人們的理念是“謬誤服從真理”,而且“謬誤或者真理”與“少數(shù)或者多數(shù)”并沒有必然聯(lián)系,“少數(shù)服從多數(shù)”也只是黨內(nèi)民主集中制和國家機關(guān)集體決策制度中的一般原則,并不適用于理論問題的討論或者法律制度的執(zhí)行;比如對于《仲裁法》,無論有多少人對其“去行政性”等規(guī)定精神持不同意見,都必須執(zhí)行,因為“法”本身就具有“必須執(zhí)行”的強制性;在國家法律的執(zhí)行上,只有對正義的維護(hù)而不存在“少數(shù)服從多數(shù)”的問題!就如古羅馬哲學(xué)家西塞羅說的那樣,法律的“自然功能就是指揮正確行為并禁止錯誤行為”。(《法律篇》)
    ③ 資本仲裁論。這一論點的核心,是說仲裁是“處理資本關(guān)系”的,仲裁工作“不是為資本家服務(wù)的”,仲裁機構(gòu)“不可能只為少數(shù)富人服務(wù)”。這樣的論點,其本身就站不住腳!因為“仲裁”解決什么、不解決什么,《仲裁法》和相關(guān)法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)范性文件都作了明確規(guī)定,不容人們隨意作增減性或者修改性解釋。而所謂“資本”,簡言之是指能夠帶來剩余價值的價值;也就是說,“帶來剩余價值的價值”才稱為“資本”。比如生產(chǎn)資料和貨幣,其本身并不是資本;只有在一定的條件下,也就是當(dāng)它們被人們所占有并用作“獲取利益”的“手段”時,才成為“資本”。所以說,“資本”不是“物”,而是通過“物”來表現(xiàn)的“獲利”關(guān)系。至于是否“為少數(shù)富人服務(wù)”和“為資本家服務(wù)”等說詞,則涉及“仲裁”的姓“社”還是姓“資”的階級屬性問題,而這個問題早在小平同志健在時就有了定論,通過黨的幾次代表大會和國家立法、特別是《物權(quán)法》的制定,這個問題已經(jīng)沒有了可爭論的內(nèi)容。而且從仲裁的實務(wù)角度來看,仲裁就是仲裁,民商事糾紛就是民商事糾紛;無論誰,只要有民商事糾紛而且當(dāng)事人之間有仲裁約定、并且屬于仲裁受案范圍,就都可以申請仲裁。所以,“仲裁”的服務(wù)對象不應(yīng)該有“富人、窮人”或者“資本家、勞工”之分。根據(jù)《憲法》和《仲裁法》等法律,不論是富人還是窮人、資本家還是工人、法人還是自然人、民營企業(yè)還是國有企業(yè)、大公司還是小作坊,作為公民,其人格和公民地位是平等的;作為仲裁法律關(guān)系中的不同主體,其法律地位是平等的。因此,在仲裁上劃分“富人、窮人”和“資本家”,應(yīng)該說是非?;奶频?!
    ④ 防止國有資產(chǎn)流失論。這一論點的核心,是把仲裁機構(gòu)重新組建初期政府給的資金和物資扶持曲解為政府“獲利”的“投資”,將仲裁機構(gòu)的財產(chǎn)定為“國有資產(chǎn)”,說是要“防止國有資產(chǎn)流失”,并說“仲裁民間化”必定造成“國有資產(chǎn)流失”、仲裁財產(chǎn)就會“私有化”、被“瓜分”。這一邏輯混亂的論點,看似冠冕堂皇、實則危言聳聽,其危害就在于阻止仲裁改革!因為實際情況是,仲裁機構(gòu)的財產(chǎn)除組建初期政府給了開辦經(jīng)費和辦公用房及其他物資外,其后主要依靠自身發(fā)展來積累;既就是至今實行財政全額撥款供養(yǎng)的仲裁機構(gòu),其財產(chǎn)積累中也不乏仲裁收入的成分。根據(jù)《物權(quán)法》對財產(chǎn)權(quán)利人的界定,如果僅從微觀上分,仲裁機構(gòu)的財產(chǎn)既不屬于集體、更不屬于私人、也不屬于國家,而應(yīng)該是屬于“其他權(quán)利人”,這個“其他權(quán)利人”就是擁有該財產(chǎn)的仲裁機構(gòu);再從財產(chǎn)的宏觀屬性上分,仲裁機構(gòu)的財產(chǎn)應(yīng)屬于公有制形式下的財產(chǎn),當(dāng)這個機構(gòu)終止、財產(chǎn)權(quán)利人滅失、其財產(chǎn)變?yōu)闊o主財產(chǎn)時,當(dāng)然要歸屬國家;而且政府給仲裁機構(gòu)撥款和其他物資、以及其他社會組織和個人贈予該機構(gòu)資金和物資,都是為了滿足社會對該機構(gòu)提供的服務(wù)的需求,而不是為了營利分紅,因此都不獲取經(jīng)濟(jì)回報,也不享有該機構(gòu)的所有權(quán)。所以說,無論從那個角度講,仲裁機構(gòu)的財產(chǎn)都不會變成為“私人”財產(chǎn),仲裁機構(gòu)財產(chǎn)“私有化”和“國有資產(chǎn)流失”之說純屬無稽之談。
    ⑤ 機構(gòu)建設(shè)規(guī)范化論。這一論點的核心,是在仲裁機構(gòu)的設(shè)置上拋開《仲裁法》和中央政府的相關(guān)規(guī)定,籠統(tǒng)地要求仲裁機構(gòu)進(jìn)行“規(guī)范化建設(shè)”,并采取了會議推行、試點示范等一系列強力措施。但是,通過一些“試點”和公布的“意見”、“方案”來看,所謂“仲裁辦事機構(gòu)規(guī)范化建設(shè)”,其實質(zhì)主要有四;首先是實行“參照公務(wù)員法管理”的體制,其次是其他設(shè)區(qū)的市都要設(shè)立仲裁機構(gòu),第三是所有仲裁機構(gòu)在所轄縣、市、區(qū)及重點行業(yè)中設(shè)立分支機構(gòu),第四是國家機關(guān)官員在仲裁機構(gòu)兼職或者接任。其最關(guān)鍵的,是“參公管理”和官員兼職接任。對此,我不想多說什么,只提供一些情況,請同學(xué)們自己去判斷這一論點及其做法的對與錯。首先,胡錦濤總書記在黨的“十七大”報告中明確提出了“政企分開、政資分開、政事分開、政府與中介組織分開”;其次,《公務(wù)員法》和黨中央、國務(wù)院一再明確規(guī)定,黨政干部不得在企業(yè)和有經(jīng)營性收入的組織及行業(yè)協(xié)會兼職;第三,根據(jù)2005統(tǒng)計年鑒,我國行政管理費用從1978年的49億元上漲到2004年的4060億元,增長了近83倍;據(jù)中國社科院財貿(mào)所財政研究室主任楊之剛測算,中國的宏觀稅負(fù)不會低于27%-28%,這已經(jīng)是一個中等高收入國家的稅負(fù)水平;第四,“參公管理”的單位都是“承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位”,2007年以來,黨中央、國務(wù)院就嚴(yán)格控制機構(gòu)編制和深化行政管理體制改革相繼發(fā)了專門文件,明確規(guī)定“不再批準(zhǔn)設(shè)立承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位和從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位”:第五,人們常說改革的“路徑依賴”問題,而所謂“路徑依賴”,是指制度變遷一旦在自我增強機制下選擇了某條路徑,那么它就會沿著這條路徑走下去,也就是說一次偶然的機會將導(dǎo)致一種方法,這種方法一旦流行起來就會導(dǎo)致這種方法進(jìn)入一定的軌跡:“參公”,就是試圖恢復(fù)行政性仲裁的一種“路徑”。
    3、特色認(rèn)識上的問題。我國仲裁上明明存在一些嚴(yán)重問題但卻很難在短期內(nèi)有效解決,其主要原因之一,就是在對我國仲裁的社會主義“特色”的理解和認(rèn)識上出了偏差甚至曲解。有些人將社會主義“特色”當(dāng)作了“筐”,什么都往里面“裝”;也就是說,凡是不符合《仲裁法》和黨中央、中央政府規(guī)定但于自身有用的體制、機制等等意思主張和相關(guān)做法,都被貼上了社會主義“特色”的標(biāo)簽。眾所皆知,國人多怕上綱上線、政治大棒;而有些人正好抓住國人的這一特殊心理,把仲裁“行政化”與社會主義“特色”劃上等號、將仲裁的本質(zhì)屬性“民間性”與“資本主義”和“私有化”相提并輪,從而在不經(jīng)意間就混淆了中國特色社會主義仲裁的本質(zhì)屬性。
    對仲裁之社會主義“特色”,從理論研究和學(xué)術(shù)探討的角度去自由理解并提出個人解釋,是無可厚非的;但如果將這種“理解”和“解釋”用于指導(dǎo)和管理仲裁,甚至作出雖不明言但卻實質(zhì)暗示“一法兩制”、“一仲兩制”或“一地一制”之類意圖的解釋,就完全錯了!
    4、政策配套上的問題。這方面最主要的問題,是對仲裁機構(gòu)財務(wù)制度的適用界定?!吨俨梅ā饭己螅瑖鴦?wù)院就重新組建仲裁機構(gòu)的相關(guān)問題相繼作出了具體規(guī)定,明確要求仲裁機構(gòu)要“逐步作到自收自支”;1999年,國家計委等六部委制定了專門規(guī)制中介機構(gòu)收費的《中介服務(wù)收費管理辦法》,將仲裁機構(gòu)列入“自收自支”范圍;2001年入世談判時,我國政府明確承諾仲裁收費“屬于中介服務(wù)收費”,適用國家六部委頒布的《中介服務(wù)收費管理辦法》,此承諾已載入《世界貿(mào)易組織中國加入工作組報告書》。但是,2003年國家四部委又將仲裁機構(gòu)列入“行政事業(yè)單位收入收支兩條線管理”的范圍;且不說仲裁機構(gòu)根本不是適用這一財務(wù)制度的適格主體、這種做法也在國際上造成了不良影響,僅從國家政體、法律制度和《國務(wù)院全面推進(jìn)依法行政實施綱要》來看,這種做法就違反了下位法必須服從上位法的“法制統(tǒng)一”憲法原則,也違反了信賴保護(hù)和誠信原則。
    5、法律執(zhí)行上的問題。這方面最突出的,是法律尊嚴(yán)被藐視、甚至被褻瀆!其具體表現(xiàn),是仲裁法律所規(guī)定的一些最基本、最基礎(chǔ)的原則和制度,在執(zhí)行中被人為走樣。僅以仲裁機構(gòu)的設(shè)置為例:一些主事者既不遵從《仲裁法》關(guān)于“仲裁不實行級別管轄和地域管轄”和“仲裁委員會獨立于行政機關(guān),與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系”等明確規(guī)定,也不顧實際需要,執(zhí)意按照行政區(qū)劃設(shè)立仲裁機構(gòu)并遍地開花設(shè)立分支機構(gòu),還堅持行政機關(guān)和仲裁“政仲不分”、官員兼職接任,實行“官仲一體”,有些仲裁委從其組成人員看就是一個標(biāo)準(zhǔn)的“二政府”。據(jù)國家有關(guān)部門統(tǒng)計,全國(不包括港、澳、臺)共有283個設(shè)區(qū)的市,其中4個直轄市、27個省會市、252個其他設(shè)區(qū)的市,“其他設(shè)區(qū)的市”在行政區(qū)劃調(diào)整和改革中還將增加;而現(xiàn)在已經(jīng)成立了200多個仲裁機構(gòu),成為全世界仲裁機構(gòu)最多的國家;很多機構(gòu)因組建上的“先天發(fā)育不足”和發(fā)展上的“后天營養(yǎng)不良”,陷入了“哀則哀亦,而難為繼也”的境地。(《禮記·檀弓上》)
    6、管理方式上的問題。這方面的問題非常明顯,所以我不用多說,只舉三個實際事例,同學(xué)們就完全可以看出其符不符合國家的法律制度和事權(quán)界定,也能看出其對仲裁事業(yè)發(fā)展的危害。
    ① 建立了“分片”、“分類”等仲裁管理制度。在法制部門“主管”仲裁的基礎(chǔ)上,按照行政區(qū)劃和仲裁機構(gòu)設(shè)置狀況,將全國分成若干個“區(qū)域”和“類型”,建立了“分片”、“分類”等名為“聯(lián)系協(xié)調(diào)”、實則“管理”仲裁的制度,委任了“區(qū)域協(xié)調(diào)人”、“分片聯(lián)絡(luò)人”、“牽頭負(fù)責(zé)人”、“會議召集人”等等,由這些人去“協(xié)調(diào)”、“聯(lián)系”、“指導(dǎo)”、“召集”與之沒有隸屬關(guān)系的其他仲裁機構(gòu)。
    ② 依靠會議“推行”仲裁。我國仲裁界的會議可謂“多如牛毛”,僅能見到文件材料的,就有分片會、區(qū)域會、聯(lián)絡(luò)會、協(xié)調(diào)會、調(diào)研會、學(xué)習(xí)會、座談會、傳達(dá)會、匯報會、現(xiàn)場會、負(fù)責(zé)人會、年會等至少12種之多,還有很多給不出會議名稱的會如“緊急會”等等,而且凡會都有“講話”或“講話傳達(dá)”、要形成“指導(dǎo)方針”或“指導(dǎo)意見”并“紀(jì)要”在案;尤為甚者,其“座談會”竟然能夠“確定”我國仲裁的“發(fā)展方向”和“工作方針”!
    ③ 將對仲裁工作的“聯(lián)系、協(xié)調(diào)”職能變?yōu)樾姓芾砺毮?。仲裁法和中央政府對仲裁機構(gòu)所在地的政府及其法制部門在“組建” “第一屆”仲裁機構(gòu)和仲裁機構(gòu)“設(shè)立初期”的職責(zé)、義務(wù)和權(quán)限作了明確規(guī)定,但仲裁機構(gòu)所在市的有關(guān)行政部門在牽頭完成組建第一屆仲裁機構(gòu)的任務(wù)后,便將仲裁機構(gòu)作為自己的直屬或者合暑機構(gòu)、緊緊抓住其管理權(quán)不放手,對仲裁機構(gòu)行使沒有任何法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)的全方位行政管理權(quán),并從第二屆開始,除了有一個形式上的“換屆大會”外,將新一屆仲裁機構(gòu)的組成改為“任命”制。(蘭州市人事爭議仲裁委員會·羅應(yīng)龍)