【摘要】國際商事仲裁證據(jù)制度作為商事仲裁中的核心問題之一，不僅蘊(yùn)涵著豐富而復(fù)雜理論，在實踐操作中也存在較大爭議。僅僅從證據(jù)學(xué)的角度探討商事仲裁證據(jù)規(guī)范本身的內(nèi)容是不夠的，應(yīng)從國際商事仲裁自身的性質(zhì)出發(fā)，尤其關(guān)注商事仲裁證據(jù)制度與訴訟證據(jù)制度的不同特點，對于國際商事仲裁證據(jù)制度的相關(guān)理論和實踐問題進(jìn)行探究。基于立法的缺失及理論研究的匱乏，我國涉外商事仲裁證據(jù)制度歷來存在著訴訟化傾向。因此，對商事仲裁證據(jù)規(guī)則的適用要跳出實踐中因襲的傳統(tǒng)理論和定勢，進(jìn)行重新思考，以期建立符合國際商事仲裁的通行規(guī)則和我國特點的證據(jù)制度，用于指導(dǎo)我國的商事仲裁實踐。
【關(guān)鍵詞】國際商事仲裁；仲裁的價值取向;證據(jù)制度；證據(jù)規(guī)則
一、國際商事仲裁證據(jù)制度的特質(zhì)：以與訴訟證據(jù)制度的比較為視角
國際商事仲裁證據(jù)制度是指在國際商事仲裁程序進(jìn)行過程中，規(guī)范證據(jù)的種類、效力、收集、審查和評價等證明活動的一系列準(zhǔn)則的總和。就仲裁過程而言，整個仲裁庭審的進(jìn)程是建立在對證據(jù)操作基礎(chǔ)之上的。參與仲裁的各方當(dāng)事人進(jìn)行仲裁的目標(biāo)無外乎在于說服仲裁員采納對本方事實，并在此基礎(chǔ)上作出公正裁決?？梢哉f，在國際商事仲裁中，整個仲裁程序的演進(jìn)至案件的最終裁決，即是仲裁員對當(dāng)事人雙方按照特定規(guī)則呈現(xiàn)的證據(jù)技巧的運(yùn)用進(jìn)行判斷而獲得結(jié)論的過程。由于證據(jù)問題有可能引發(fā)仲裁裁決的撤銷，證據(jù)規(guī)則的適用就顯得非常重要。事實上，仲裁員未采納當(dāng)事人證據(jù)有可能會構(gòu)成撤銷仲裁裁決的理由，當(dāng)然這還要取決于仲裁員的此種行為是否構(gòu)成過失或重大過失。[1]
證據(jù)法與訴訟法同屬于程序法范疇，在諸多方面，有許多相同或近似的特點與程序規(guī)則，其中，對事實的認(rèn)定與有關(guān)證據(jù)規(guī)則的適用是程序法的核心內(nèi)容。[2]然而，基于仲裁與訴訟的不同性質(zhì)，國際商事仲裁證據(jù)制度顯然應(yīng)有別于訴訟中的證據(jù)制度。在理論和實踐中，商事仲裁中的證據(jù)規(guī)則遠(yuǎn)沒有訴訟中證據(jù)規(guī)則那樣嚴(yán)格。[3]仲裁的靈活性要求不能完全受制于訴訟中的證據(jù)格式。[4]事實上，套用訴訟證據(jù)規(guī)則和理論來分析仲裁證據(jù)，難免有削足適履的感覺，時常陷入言之不盡或過猶不及的困頓之中。[5]英國的Steyn勛爵便認(rèn)為并沒有直接與有約束力的先例說明仲裁需要依照證據(jù)法，因為仲裁的原因之一就是為了回避法院繁雜的程序與證據(jù)法。[6]
與訴訟證據(jù)制度相比較，國際商事仲裁證據(jù)制度存在以下特質(zhì)。
特質(zhì)之一：法定證據(jù)規(guī)則的柔性化。
一方面，為客觀準(zhǔn)確認(rèn)定爭議事實，保證案件的公平解決，以實現(xiàn)仲裁的社會公正價值，同時，賦予當(dāng)事人對仲裁的可預(yù)見性，國際商事仲裁證據(jù)制度需要建立在法律框架內(nèi)，因此，仲裁員應(yīng)依照法定的證據(jù)規(guī)則對于爭議事實進(jìn)行查明和認(rèn)定；另一方面，基于仲裁自治性的特殊性質(zhì)，應(yīng)賦予仲裁員在證據(jù)活動中一定的自由裁量權(quán)。1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱“示范法”）第19條第2款規(guī)定：“授予仲裁庭的權(quán)力包括確定任何證據(jù)的可采性、相關(guān)性、實質(zhì)性和重要險的權(quán)利。”似規(guī)定在一些國家的仲裁立法中也有體現(xiàn)。[7]需要指出的是，訴訟證據(jù)規(guī)則具有法定性，其涵蓋了證據(jù)的實體方面與程序方面，查明事實的證明過程需依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)，否則所得證據(jù)的證據(jù)力與證明力勢必減弱甚至被否定。而在國際商事仲裁中，仲裁證據(jù)的實體問題則由仲裁庭在合理公正的前提下自由裁量，盡管仲裁庭根據(jù)當(dāng)事人的選擇會適用一國的證據(jù)法，但對該證據(jù)法規(guī)則僅是文義的利用，而非其訴訟法上的強(qiáng)制力。對于仲裁證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性以及證明標(biāo)準(zhǔn)等實體問題應(yīng)由仲裁庭依據(jù)公正合理原則進(jìn)行審查和確定。因此，有學(xué)者認(rèn)為“原則上，仲裁庭沒有義務(wù)采用在訴訟中法院的那套證據(jù)規(guī)則”[8].香港資深仲裁員楊良宜甚至指出：“在商務(wù)仲裁，基本上不必依照證據(jù)法?！盵9]必須承認(rèn)，這種法定證據(jù)規(guī)則的柔性化給證據(jù)認(rèn)定的確定性帶來某些潛在的負(fù)面效果，但是從國際商事仲裁的自身特點、目標(biāo)價值和實踐操作來看，保持靈活性具有現(xiàn)實意義。正如1999年《國際律師協(xié)會關(guān)于國際商事仲裁的取證規(guī)則》導(dǎo)言里所闡明“證據(jù)規(guī)則不試圖限制這種靈活性，它是國際仲裁本質(zhì)性的，是一種優(yōu)勢”。
特質(zhì)之二：當(dāng)事人意思自治原則置于證據(jù)規(guī)則之首。
就性質(zhì)而言，證據(jù)制度應(yīng)歸于程序法范疇。對于訴訟程序問題，國際上的習(xí)慣做法是只適用法院地國的訴訟程序法。這己是國際私法中一項公認(rèn)和普遍適用的原則。而仲裁的性質(zhì)決定了其與訴訟相比是一種更加溫和，更能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的爭議解決方式。仲裁過程中，當(dāng)事人各方可以在法律許可的范圍內(nèi)，選擇他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)某绦騺硗七M(jìn)仲裁過程的演進(jìn)，限度地將自己的意愿融入爭議解決過程中以求得爭議的圓滿解決。作為國際商事仲裁的一項基本原則，當(dāng)事人意思自治在仲裁證據(jù)制度中的體現(xiàn)即為：仲裁當(dāng)事人有權(quán)選擇包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的仲裁程序法。這作為仲裁的一個普遍特征已得到有關(guān)商事仲裁的國際條約和一些國家的仲裁立法的認(rèn)可。如“示范法”第19條第1款規(guī)定：“在不違背本法規(guī)定的情況下，當(dāng)事各方可以自由地就仲裁庭進(jìn)行仲裁所應(yīng)遵循的程序達(dá)成協(xié)議?！?996年《英國仲裁法》第34條第2（f）款也規(guī)定了“程序及證據(jù)事項”：在不違背當(dāng)事人有權(quán)商定任何事項的前提下，仲裁庭得決定所有程序和證據(jù)事項；……[10]通常情況下，仲裁庭應(yīng)首先尊重當(dāng)事人對于仲裁程序中所適用的證據(jù)規(guī)則的選擇。當(dāng)事人自行選擇的證據(jù)規(guī)則既可以是仲裁地的證據(jù)法，也可以是某一外國的證據(jù)法，或是當(dāng)事人所共同認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則。值得注意的是，近來各國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均不約而同地擴(kuò)張了當(dāng)事人的自治權(quán)，這便進(jìn)一步加強(qiáng)了當(dāng)事人對包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的仲裁程序法的掌控。需要指出的是，盡管當(dāng)事人有權(quán)選擇包括仲裁地在內(nèi)的某一特定國家的證據(jù)法，基于不同的法律文化傳統(tǒng)，大陸法系和英美法系在證據(jù)規(guī)則方面差異甚大，各國證據(jù)理念與規(guī)則的這種差異性，不僅給各國仲裁庭對事實的判斷帶來極大不便，也造成極不統(tǒng)一的狀況。因此，建立統(tǒng)一的國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)成為國際商事仲裁界的理想目標(biāo)。
特質(zhì)之三：仲裁庭（員）在證據(jù)認(rèn)定程序中權(quán)力的有限性。
法院和仲裁庭進(jìn)行證據(jù)認(rèn)定程序的主要目的是查明事實真相，以作出公正裁判，因此，需要爭議雙方當(dāng)事人盡可能完整提交處于其控制下的所有證據(jù)。然而，基于仲裁的本質(zhì)屬性“契約性”，仲裁員享有的權(quán)利僅限于雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中的授權(quán)。仲裁員不同于法官的身份和地位決定了其所享有的對程序的控制權(quán)遠(yuǎn)不及法官。因此，仲裁員在諸如自行取證、對證據(jù)進(jìn)行保全等方面的權(quán)能均受到一定限制。絕大多數(shù)國家為了使其仲裁舉證規(guī)則能夠快速運(yùn)行，都沒有直接賦予仲裁庭收集證據(jù)的權(quán)利，而是賦予法院協(xié)助收集證據(jù)的權(quán)利，利用法院的司法權(quán)迅速完成證據(jù)的收集工作。而且，不像在訴訟中，證人作證義務(wù)具有可強(qiáng)迫性，[11]在仲裁中如果當(dāng)事人出現(xiàn)拒不提交證據(jù)或提供虛假證據(jù)時，仲裁庭是無能為力的，他們對很難行使任何權(quán)力，以懲罰當(dāng)事方未披露相關(guān)文件或限制專家證據(jù)的行為。[12]仲裁庭不像法庭，不能通過實質(zhì)性懲罰，如未披露文件和做虛假披露證明引起的藐視法庭的指控，來行使懲罰當(dāng)事方的權(quán)力。[13]當(dāng)然，對于上述情況的發(fā)生，許多國家的仲裁法均規(guī)定，當(dāng)持有證據(jù)的案外第三人無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)時，仲裁庭或經(jīng)仲裁庭同意的當(dāng)事人可以向法院提出申請，由法院發(fā)出傳票，命令該第三人出示其持有的證據(jù)。事實上，訴訟對仲裁的這種協(xié)助行為己為許多國家的立法所接受。[14]而“示范法”第27條也規(guī)定了“獲取證據(jù)法院協(xié)助”條款，即“仲裁庭或當(dāng)事一方在仲裁庭同意之下，可以請求本國之管轄法院協(xié)助獲取證據(jù)。法院可以在其權(quán)限范圍內(nèi)并按照其獲取證據(jù)的規(guī)則執(zhí)行上述請求?！?BR> 特質(zhì)之四：對一般訴訟證據(jù)特征及種類的“異化”。
國際商事仲裁的特殊性質(zhì)及其獨特的價值取向，使其對傳統(tǒng)的訴訟證據(jù)提出了挑戰(zhàn)，在證據(jù)特征及種類等方面形成了獨特的理論和制度。例如，就一般訴訟證據(jù)的形式來看，既包含書面證據(jù)又有實物證據(jù)；可以是直接證據(jù)又能采間接證據(jù)。但是在國際商事仲裁中一般沒有實物證據(jù)，從而導(dǎo)致間接證據(jù)占多數(shù)。這些大多以轉(zhuǎn)述方式出現(xiàn)的證據(jù)和事實材料經(jīng)過了人為的過濾，必然帶有參與者的主觀因素。此外，就證據(jù)應(yīng)具有的“關(guān)聯(lián)性”特征而言，通常的情況是，仲裁庭往往允許所有與爭議事實具有相關(guān)性的證據(jù)進(jìn)入到程序中來，這樣，產(chǎn)生的問題便如有些學(xué)者所言：“有太多的仲裁員，唯恐遺留某些事實導(dǎo)致裁決被撤銷，接納了鮮有關(guān)聯(lián)的事物進(jìn)入程序，而不論它們是否存在偏見、重復(fù)、不可信、有疑點抑或根本沒用。這樣確實是個犧牲效率的錯誤，甚至在個案中喪失公正?！盵15]楊良宜先生也針對仲裁實踐中出現(xiàn)的問題指出：“任由當(dāng)事人自己提供有利自己的文件證據(jù)。這一來無可避免對事實的正確與全面認(rèn)定有難處、有局限、或是比不上法院?！盵16]另外，從證據(jù)學(xué)角度來看，商事仲裁證據(jù)制度中的證據(jù)種類及證據(jù)實體規(guī)則（包括證據(jù)的證明力和證據(jù)力等方面內(nèi)容）也有著顯著的特點，如相關(guān)證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、特權(quán)規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和專家證據(jù)規(guī)則等在商事仲裁證據(jù)制度中較訴訟證據(jù)制度有著不同程度的適用。[17]
二、國際商事仲裁證據(jù)制度的價值取向：公正與效益的博弈
法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象之間關(guān)系的一個范疇，[18]是指法這種規(guī)范體系（客體）有哪些為人（主體）所重視、珍視的性質(zhì)、屬性和作用。[19]效益和公正同為法的兩大基本價值取向，它們在不同性質(zhì)的制度體系中，呈現(xiàn)各異的價值比重。這兩大基本價值取向也同樣反映在國際商事仲裁制度中。在各個法律體系中，立法者和司法者都希望同時實現(xiàn)這兩大基本價值，仲裁制度理性構(gòu)建的初衷也是公平和效益兼顧。國際商事仲裁制度理應(yīng)體現(xiàn)仲裁的公正與效益兩大價值，然而，在很多情況下，這兩大價值會發(fā)生沖突。
效益和公正共同作用于國際商事仲裁證據(jù)制度中，在證據(jù)規(guī)則的確定與適用兩個階段側(cè)重相異，此消彼長。在探討國際商事仲裁證據(jù)制度時，同樣也不可避免地出現(xiàn)公正與效益的博弈，使這對矛盾力圖達(dá)致一種平衡的狀態(tài)：一方面，出于對公正價值的追求，需利用證據(jù)規(guī)則，盡量做到客觀公正地查明事實；另一方面，處于對效益價值的追求，仲裁庭需要利用證據(jù)制度，快速地解決當(dāng)事人之間的糾紛。事實上，關(guān)于效益與公正兩大價值取向之間彼此關(guān)系的討論對于國際商事仲裁證據(jù)基本制度理念確立及具體制度的設(shè)計具有十分重要的意義。具體而言，其就是回答國際商事仲裁證據(jù)制度設(shè)計中的兩個最基本的問題：其一，仲裁是否需要依照法定的證據(jù)規(guī)則？其二，在具體的規(guī)則及制度設(shè)計上如何體現(xiàn)并突出仲裁效益？
效益既是仲裁的特征，也是仲裁的價值目標(biāo)。通過資源優(yōu)化配置和降低仲裁成本來實現(xiàn)利益化即仲裁制度的效益。[20]仲裁自身的制度設(shè)計“一裁終局”是仲裁效益的化體現(xiàn)，也是仲裁躋身于社會多元化糾紛解決體制的一個根本原因。從一定意義上講，對效益的強(qiáng)烈追求一定程度淡化了仲裁的固有缺陷，使仲裁因追求效益而區(qū)別于訴訟，在社會沖突救濟(jì)體制中占據(jù)了日益重要的地位。[21]唯獨考慮仲裁的“契約性”，不少學(xué)者將效益認(rèn)為是仲裁的價值取向。應(yīng)該看到，在仲裁制度所有區(qū)別與法院訴訟制度的特征中，對效益價值的追求具有明顯的地位。如一些學(xué)者所言：“……倘若不將經(jīng)濟(jì)性列為仲裁的基本價值目標(biāo)，不對仲裁的經(jīng)濟(jì)性提出有別于訴訟的要求，仲裁必將因其固有的缺陷而喪失與訴訟并肩的基礎(chǔ)?！盵22]在商事仲裁證據(jù)制度中考慮其效益價值，就必須注意合理地配置和利用各種證據(jù)資源，實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則收益的化，以符合當(dāng)事人對其付出證據(jù)成本實際收益的合理預(yù)期為目的，不多拘泥于證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格適用。
然而，在強(qiáng)調(diào)仲裁“契約性”的同時，仲裁的“司法性”顯然也是不可忽視的，施米托夫便認(rèn)為，從理論上看，仲裁包括兩方面的因素：合同因素與司法因素。[23]商事仲裁得以存續(xù)、發(fā)達(dá)的根本原因在于效益與公正價值的統(tǒng)一。事實上，在追求仲裁效益的同時，人們從來都沒有停止過對仲裁公正的追求，只有保持仲裁的公正性，仲裁才會長久地具有旺盛的生命力。沒有公正的效益對爭議當(dāng)事人來說沒有任何意義。[24]而且，國際商事仲裁根植于自治的土壤之中，是商人之間解決私人利益分配的有效機(jī)制，首先注重個案公正，繼而影響社會公正。關(guān)于商事仲裁處理公正與效益二者關(guān)系不能偏廢的要求在一些國際法律文件和國際仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則中也有體現(xiàn)。[25]作為程序法范疇的證據(jù)制度僅以效益作為價值取向顯然缺乏正當(dāng)性。在程序法中與法律公正價值相關(guān)聯(lián)的概念便是“程序正義”。程序正義作為一種法律理念，即任何法律決定必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦?。[26]程序正義所強(qiáng)調(diào)的是程序的正當(dāng)性，盡管法學(xué)界對與程序正義的標(biāo)準(zhǔn)尚未有統(tǒng)一定論，但既定的程序規(guī)范必須被嚴(yán)格遵守是程序正義的顯性標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，公正價值需要在仲裁證據(jù)制度設(shè)計中得到體現(xiàn)，以滿足國際商事仲裁制度實現(xiàn)實質(zhì)正義的歷史訴求和現(xiàn)實需要。雖然在證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用方面賦予仲裁員較大的自由裁量權(quán)。然而在一些基本制度方面，國際商事仲裁仍不可能逸出各國證據(jù)規(guī)則的框架。[27]在仲裁實踐中，所有的仲裁員都被明確要求遵守自然公正一由聯(lián)合國貿(mào)法會“示范法”規(guī)定。[28]在實踐中曾出現(xiàn)因為證據(jù)過程的瑕疵，違反“自然公正”，就會構(gòu)成“不良行為”或“嚴(yán)重不正?！薄Ｔ赪. H. Ireland＆Co. v. C. T. Bowring＆Co. Ltd.（1920）2 Lloyd's Rep. 220案中，“公斷人”（umpire）接受了原告的文件證據(jù)但不去披露給被告，導(dǎo)致法院最終撤銷了該裁決書。29
鑒于上述討論，可以得出一個簡短的結(jié)論：國際商事仲裁證據(jù)制度應(yīng)同時反映公正與效益兩大基本價值取向。因此，一方面為保證仲裁的效益，商事仲裁證據(jù)制度必須獨立于一般訴訟證據(jù)制度；另一方面，為實現(xiàn)公正價值，仲裁證據(jù)規(guī)則需要在法律的框架內(nèi)進(jìn)行。同時，筆者也同意在國際商事仲裁證據(jù)制度設(shè)計上應(yīng)更多考慮突出其效益價值，賦予仲裁當(dāng)事人和仲裁員的自主性及自由裁量權(quán)，在證據(jù)規(guī)則的合法性上，僅需滿足自然法上維系最低限度程序公正要求的某些內(nèi)容即可。因此，仲裁對效益價值的偏重決定了其證據(jù)制度具有開放性和非法定性，使其與訴訟證據(jù)制度的嚴(yán)格性和法定性存在本質(zhì)的區(qū)別。
三、中國涉外仲裁證據(jù)制度的考量：存在問題及建議
我國仲裁證據(jù)規(guī)則主要規(guī)定在我國《仲裁法》和《民事訴訟法》兩部法律的相關(guān)條款中，而根據(jù)《仲裁法》第73條規(guī)定：“涉外仲裁規(guī)則可以由中國國際商會依照本法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定制定。”此包括《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》在內(nèi)的我國各涉外及地方仲裁委員會的仲裁規(guī)則也對涉外商事仲裁證據(jù)規(guī)則有所規(guī)定。根據(jù)上述立法的內(nèi)容，同時結(jié)合我國涉外商事仲裁實踐來看，我國涉外商事仲裁證據(jù)制度存在以下不足。
（一）仲裁證據(jù)規(guī)則體系凌亂，條文稀缺，缺乏系統(tǒng)性和可操作性
秉承大陸法系傳統(tǒng)，我國在《民事訴訟法》中對證據(jù)制度作了專章規(guī)定。而我國《仲裁法》第43條、44條、45條和46條僅簡單地對仲裁中的舉證責(zé)任、證據(jù)收集、鑒定和證據(jù)保全等四個方面作了原則性的規(guī)定，沒有涉及證據(jù)規(guī)則的概念和內(nèi)容。其余有關(guān)證據(jù)的問題都參照民事訴訟法中的證據(jù)制度解決。因此，相關(guān)條文散見在不同法律法規(guī)之中，缺乏針對涉外商事仲裁證據(jù)特點的規(guī)范體制，這便為涉外仲裁實踐適用證據(jù)法律規(guī)則留下了空白。
（二）對涉外仲裁證據(jù)規(guī)則的適用未作規(guī)定
與一般國內(nèi)商事仲裁不同，國際商事仲裁中還存在著對證據(jù)規(guī)則適用的選擇問題。屬于程序法范疇的證據(jù)規(guī)則在涉外仲裁中首先面臨選擇和確定的問題。如前文所述，國際商事仲裁的理論和實踐普遍承認(rèn)當(dāng)事人在證據(jù)規(guī)則選擇上的意思自治。當(dāng)事人既可以選擇仲裁地的證據(jù)規(guī)則，也可以選擇某一外國的證據(jù)規(guī)則。而我國相關(guān)立法顯然對此問題沒有加以規(guī)定，這便造成了我國涉外仲裁實踐中的“仲裁地”（中國）證據(jù)規(guī)則當(dāng)然適用的情況，這顯然有悖于作為國際商事仲裁證據(jù)帶度中重要原則之一的當(dāng)事人意思自治原則。
（三）仲裁庭自身在證據(jù)活動中權(quán)力分配混亂
一方面，我國相關(guān)法律未對仲裁庭在證據(jù)活動中的自由裁量權(quán)作出明確規(guī)定，使得仲裁證據(jù)規(guī)則明顯具有法定性和程式化特征，這顯然不符合商事仲裁證據(jù)規(guī)則的特點；另一方面，我國《仲裁法》卻直接賦予仲裁庭收集證據(jù)的權(quán)力?！吨俨梅ā返?3條第2款規(guī)定：“仲裁庭認(rèn)為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。”由于仲裁庭的仲裁權(quán)基于當(dāng)事人自愿達(dá)成的仲裁協(xié)議，不具有國家強(qiáng)制力量，因此，如果沒有司法上的支持和協(xié)助，這種“自行收集證據(jù)”的權(quán)力就注定是軟弱的，這也使得《仲裁法》第43條第2款的規(guī)定成了一種宣示性的條款[30].事實上，該條規(guī)定不僅與仲裁權(quán)的性質(zhì)相悖[31]，也與國際商事仲裁實踐大相徑庭。
（四）證據(jù)規(guī)則適用在仲裁實踐中存在嚴(yán)重的訴訟經(jīng)傾向
由于立法的缺失及理念的滯后，我國涉外仲裁審理中往往采用訴訟證據(jù)制度，并已形成了習(xí)慣定式[32].在仲裁證據(jù)制度上，對訴訟證據(jù)規(guī)則的依附性尤為明顯，致使仲裁的證據(jù)制度缺乏個性，成為訴訟證據(jù)希度的復(fù)制品[33].我國學(xué)者對仲裁立法現(xiàn)狀的分析也正是我國仲裁證據(jù)制度立法的真實寫照—“我國現(xiàn)行的仲裁制度，依賴于法院的審判制度而存在，并受到法院審判制度的制約。這種思想雖然在法律條款上從來不曾明示，但是自覺和不自覺地被納入到仲裁立法當(dāng)中，成為仲裁實踐當(dāng)中時時遭遇的客觀存在?！盵34]
為建立既符合國際商事仲裁理論和實踐，又體現(xiàn)中國商事仲裁特點的仲裁證據(jù)制度，上述存在問題需在立法和實踐中加以解決。對于我國仲裁證據(jù)制度的建構(gòu)和完善，筆者提出以下原則性建議。
首先，在《仲裁法》中建立獨立的商事仲裁證據(jù)制度，適用于涉外和國內(nèi)商事仲裁，同時使各仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則中相關(guān)證據(jù)制度內(nèi)容與之相適應(yīng)，從而在仲裁實踐中逐步消除仲裁證據(jù)制度對訴訟證據(jù)規(guī)則的依賴性。在立法框架和內(nèi)容上反映國際商事仲裁先進(jìn)立法趨勢。如上文曾提及國際仲裁證據(jù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)化趨勢，國際律師協(xié)會（IBA）于1999年制定了《國際律師協(xié)會關(guān)于國際商事仲裁的取證規(guī)則》（簡稱工IBA規(guī)則），該規(guī)則兼采了兩大法系在證據(jù)問題上共同的、并經(jīng)過實踐檢驗的方法，著重規(guī)定了證據(jù)披露、書面證人證言、對證人的詢問規(guī)則、專家證人、證據(jù)的可采性及證人特權(quán)等這些在很多其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中難以統(tǒng)一的難題。這是在推進(jìn)證據(jù)規(guī)則全球性標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程中的一次有益的嘗試，對國際商事仲裁證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識提供了一定的立法借鑒。在我國商事仲裁證據(jù)規(guī)則中可考慮吸收其中的相關(guān)證據(jù)規(guī)則。如盡管我國《民事訴訟法》尚未規(guī)定當(dāng)事人特權(quán)制度[35]等證據(jù)規(guī)則，但基于仲裁的特性，可以先將此規(guī)則在仲裁中適用。此外，在立法理念和宗旨上，注意擺正仲裁的公正和效益兩大價值取向的關(guān)系，將效益優(yōu)先的價值取向貫穿于商事仲裁證據(jù)制度的基本規(guī)則和制度設(shè)計中。
其次，充分考慮涉外商事仲裁證據(jù)制度的特殊性。將當(dāng)事人意思自治原則作為證據(jù)規(guī)則適用首要原則，如當(dāng)事人對證據(jù)規(guī)則有特別約定的，仲裁庭應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。[36]在涉外商事仲裁實踐中應(yīng)當(dāng)避免由仲裁庭直接適用仲裁地（中國）國內(nèi)法中仲裁證據(jù)規(guī)則。
最后，考慮到仲裁的特殊性質(zhì)，一方面，應(yīng)賦予仲裁員接受、研究和評估有關(guān)爭議的任何文件和證據(jù)的自由裁量權(quán)，這不僅是基于仲裁契約性的要求，同時，為了滿足仲裁的一裁終局的特點，實現(xiàn)仲裁的效益價值，仲裁證據(jù)的實體性問題應(yīng)當(dāng)由仲裁庭依據(jù)自由裁量權(quán)在更廣泛的證據(jù)材料范圍內(nèi)予以處理；另一方面，鑒于仲裁庭在仲裁外部活動中權(quán)能的有限性，建議修改我國《仲裁法》第43條第2款中關(guān)于“仲裁庭自行收集證據(jù)”的內(nèi)容，并在該點上強(qiáng)化法院對仲裁的司法支持，以實現(xiàn)仲裁的效益價值。
四、結(jié)語
通過將仲裁與訴訟這兩種不同爭議解決方式的比較，我們比較清晰地看到了國際商事仲裁證據(jù)制度所具有的特質(zhì)，這些特質(zhì)既是由仲裁自身的契約性、民間性等仲裁自身性質(zhì)所決定，同時，也是仲裁的兩大基本價值趨向公正和效益之間博弈的結(jié)果。我們應(yīng)該正視并尊重這些特質(zhì)的存在，只有這樣才能真正實現(xiàn)仲裁制度的價值。反觀我國涉外商事仲裁證據(jù)規(guī)則，存在制度設(shè)計層面上的兩個突出問題：一是未對仲裁證據(jù)規(guī)則與訴訟證據(jù)規(guī)則加以區(qū)分；二是未考慮到涉外商事仲裁與一般國內(nèi)商事仲裁比較而言在證據(jù)規(guī)則適用上的特殊性。前者的突出表征便是仲裁證據(jù)規(guī)則對訴訟證據(jù)規(guī)則嚴(yán)重依賴的訴訟化傾向；后者則表現(xiàn)為未單獨考慮涉外商事仲裁證據(jù)規(guī)則的適用問題，從而使當(dāng)事人的意思自治未得到應(yīng)有的尊重。上述兩大問題還引發(fā)出我國仲裁證據(jù)制度立法和實踐中的其他相關(guān)問題。鑒于這些問題的存在，我們有必要結(jié)合國際商事仲裁的一般理論和國際實踐，修改并完善我國的涉外商事仲裁證據(jù)制度，以更好發(fā)揮仲裁在我國多元化爭議解決機(jī)制中的重要作用。
【注釋】[1]Alan R Gilbert， “Refusal of arbitrators to receive evidence， or to permit briefs or arguments， onparticular issues as grounds for relief from award”， American Law Reports， 75 A.L R.3d 132.
[2]畢玉謙：《證據(jù)規(guī)則在仲裁實踐中的運(yùn)用（上）》，《北京仲裁》第52輯。
[3]See Prudential Equity Group， LLC v. Ajamie， 2008 WL 510047 at *2 （S.D.N.Y. Feb. 27， 2008）， see alsoWilliamson v. John D. Quinn Construction Corp， Steven C. Bennett， Who is responsible for ethical be-havior bycounsel in arbitration， Dispute Resolution Journal， May-July， 2008.
[4]房沫：《從 一項仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行看仲裁證據(jù)制度》，《北京仲裁》第51輯。
[5]顧益民：《淺析國際商事仲裁的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2007年3月。
[6]參見楊良宜、楊大明：《國際商務(wù)游戲規(guī)則：英美證據(jù)法》，法律出版社2002年版，第627頁，第631頁。
[7]如《英國1996年仲裁護(hù)法》第34條，1998年德國《民事訴訟法》第1042條第4款;1998年《比利時司法法典》第六編第1696條。
[8]See Coe， Jack J.，International Commercial Arbitration: American Principles and Practice in a GlobalContext New York， Transnational Publishers， 1997， p. 245.
[9]楊良宜：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第191頁。
[10]類似條款還可見1989年瑞士《聯(lián)邦國際私法法典》第182條，1998年德國《民事訴訟法典》第1042條第4款，1993年《俄羅斯聯(lián)邦國際商事仲裁法》第19條第1款，1986年荷蘭《仲裁法》第1036條，1983年奧地利《民事訴訟法典》第587條第1款的規(guī)定。
[11]如1999年《瑞典仲裁法》明確規(guī)定，如仲裁庭不得采取發(fā)誓或宣誓不作偽證的方式取證，也不得采取有條件的罰款或其他強(qiáng)制措施以獲取所需證據(jù)。
[12]楊良宜、楊大明：《國際商事仲裁中的證據(jù)—問題領(lǐng)域及最新發(fā)展》，《中國海商法年刊》2002年1期，第13卷。
[13]楊良宜、楊大明：《國際商事仲裁中的證據(jù)—問題領(lǐng)域及最新發(fā)展》，《中國海商法年刊》2002年1期，第13卷。
[14]如，英國《1996年仲裁法》第43條、第44條，加拿大《仲裁法》第25條，德國1998年《民事訴訟法典》第1050條、美國《仲裁法》第7條都規(guī)定了法院有此種協(xié)助義務(wù)。
[15]See Bruce A. McAllister.， The Use of Evidence in Admiralty Proceedings， Journal of Maritime Law andCommerce， January， 2003， p. 36.轉(zhuǎn)引自顧益民：《淺析國際商事仲裁的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2007年3月。
[16]楊良宜、楊大明：《英美證據(jù)法》中國政法大學(xué)出版社2003年版，第33頁。
[17]鑒于文章的主題，就證據(jù)法意義上的證據(jù)規(guī)則本身的內(nèi)容而言，作者在此不展開深入探討。
[18]見盧云主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)1994年版，第192頁。
[19]見李步云主編：《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第58頁。
[20]鄧茗：《從理念到實踐：臨時仲裁制度構(gòu)建初探》，《仲裁研究》（第3輯） .
[21]楊樹明、馮佳：《市民社會視野下的仲裁制度（下）》，《仲裁研究》（第7輯）
[22]譚兵主編：《中國仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第47-48頁。
[23][英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科出版社1993年版，第598頁。
[24]劉曉紅：《確定仲裁員責(zé)任制度的理性思考》，《結(jié)東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第5期
[25]如繼1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（UNCITAL Model Law）頒布若干年后，UNCITAL于1996年發(fā)表的《關(guān)于組織仲裁程序的說明》中對仲裁程序的公正與效益并重給予了肯定。
[26]趙旭東：《程序正義概念與標(biāo)準(zhǔn)的再認(rèn)識》，《法律科學(xué)》2003年第6期。
[27]陳治東：《國際商事仲裁場法》，法律出版社1997年版，第188-189頁。
[28]楊良宜、楊大明：《國際商事仲裁中的證據(jù)—問題領(lǐng)域及最新發(fā)展》，《中國海商法年刊》2002年1期，第13卷。
[29]參見楊良宜、楊大明：《國際商務(wù)游戲規(guī)則：英美證據(jù)法》，法律出版社2002年版，第627頁，第631頁。
[30]顏湘蓉：我國仲裁證據(jù)制度的若干法律問題探討，《仲裁研究》第2輯。
[31]姜霞、廖永安：《重構(gòu)我國仲裁證據(jù)制度之探析》，《求索》2008年第5期。
[32]筆者竟然發(fā)現(xiàn)在我國某地方仲裁委的網(wǎng)站上赫然寫有以下觀點：“仲裁實踐中，對于仲裁證據(jù)的種類和舉證責(zé)任的規(guī)定與民事訴訟證據(jù)規(guī)定相同。”其對于仲裁與訴訟兩種不同證據(jù)制度的混淆由此可見一斑。
[33]姜霞：《論仲裁證據(jù)的獨立性》，《湘潭大學(xué)學(xué)報》第31卷第5期。
[34]李斌：《司法監(jiān)督不應(yīng)讓仲裁依附在法院審判之下》，《中國對外貿(mào)易》2002年第4期。
[35]指證據(jù)法中基于法律所規(guī)定的當(dāng)事人之間可以免除證據(jù)披露的義務(wù)。
[36]張圣翠：《論國際商事仲裁員披露義務(wù)規(guī)則》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第3期。
【關(guān)鍵詞】國際商事仲裁；仲裁的價值取向;證據(jù)制度；證據(jù)規(guī)則
一、國際商事仲裁證據(jù)制度的特質(zhì)：以與訴訟證據(jù)制度的比較為視角
國際商事仲裁證據(jù)制度是指在國際商事仲裁程序進(jìn)行過程中，規(guī)范證據(jù)的種類、效力、收集、審查和評價等證明活動的一系列準(zhǔn)則的總和。就仲裁過程而言，整個仲裁庭審的進(jìn)程是建立在對證據(jù)操作基礎(chǔ)之上的。參與仲裁的各方當(dāng)事人進(jìn)行仲裁的目標(biāo)無外乎在于說服仲裁員采納對本方事實，并在此基礎(chǔ)上作出公正裁決?？梢哉f，在國際商事仲裁中，整個仲裁程序的演進(jìn)至案件的最終裁決，即是仲裁員對當(dāng)事人雙方按照特定規(guī)則呈現(xiàn)的證據(jù)技巧的運(yùn)用進(jìn)行判斷而獲得結(jié)論的過程。由于證據(jù)問題有可能引發(fā)仲裁裁決的撤銷，證據(jù)規(guī)則的適用就顯得非常重要。事實上，仲裁員未采納當(dāng)事人證據(jù)有可能會構(gòu)成撤銷仲裁裁決的理由，當(dāng)然這還要取決于仲裁員的此種行為是否構(gòu)成過失或重大過失。[1]
證據(jù)法與訴訟法同屬于程序法范疇，在諸多方面，有許多相同或近似的特點與程序規(guī)則，其中，對事實的認(rèn)定與有關(guān)證據(jù)規(guī)則的適用是程序法的核心內(nèi)容。[2]然而，基于仲裁與訴訟的不同性質(zhì)，國際商事仲裁證據(jù)制度顯然應(yīng)有別于訴訟中的證據(jù)制度。在理論和實踐中，商事仲裁中的證據(jù)規(guī)則遠(yuǎn)沒有訴訟中證據(jù)規(guī)則那樣嚴(yán)格。[3]仲裁的靈活性要求不能完全受制于訴訟中的證據(jù)格式。[4]事實上，套用訴訟證據(jù)規(guī)則和理論來分析仲裁證據(jù)，難免有削足適履的感覺，時常陷入言之不盡或過猶不及的困頓之中。[5]英國的Steyn勛爵便認(rèn)為并沒有直接與有約束力的先例說明仲裁需要依照證據(jù)法，因為仲裁的原因之一就是為了回避法院繁雜的程序與證據(jù)法。[6]
與訴訟證據(jù)制度相比較，國際商事仲裁證據(jù)制度存在以下特質(zhì)。
特質(zhì)之一：法定證據(jù)規(guī)則的柔性化。
一方面，為客觀準(zhǔn)確認(rèn)定爭議事實，保證案件的公平解決，以實現(xiàn)仲裁的社會公正價值，同時，賦予當(dāng)事人對仲裁的可預(yù)見性，國際商事仲裁證據(jù)制度需要建立在法律框架內(nèi)，因此，仲裁員應(yīng)依照法定的證據(jù)規(guī)則對于爭議事實進(jìn)行查明和認(rèn)定；另一方面，基于仲裁自治性的特殊性質(zhì)，應(yīng)賦予仲裁員在證據(jù)活動中一定的自由裁量權(quán)。1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱“示范法”）第19條第2款規(guī)定：“授予仲裁庭的權(quán)力包括確定任何證據(jù)的可采性、相關(guān)性、實質(zhì)性和重要險的權(quán)利。”似規(guī)定在一些國家的仲裁立法中也有體現(xiàn)。[7]需要指出的是，訴訟證據(jù)規(guī)則具有法定性，其涵蓋了證據(jù)的實體方面與程序方面，查明事實的證明過程需依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)，否則所得證據(jù)的證據(jù)力與證明力勢必減弱甚至被否定。而在國際商事仲裁中，仲裁證據(jù)的實體問題則由仲裁庭在合理公正的前提下自由裁量，盡管仲裁庭根據(jù)當(dāng)事人的選擇會適用一國的證據(jù)法，但對該證據(jù)法規(guī)則僅是文義的利用，而非其訴訟法上的強(qiáng)制力。對于仲裁證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性以及證明標(biāo)準(zhǔn)等實體問題應(yīng)由仲裁庭依據(jù)公正合理原則進(jìn)行審查和確定。因此，有學(xué)者認(rèn)為“原則上，仲裁庭沒有義務(wù)采用在訴訟中法院的那套證據(jù)規(guī)則”[8].香港資深仲裁員楊良宜甚至指出：“在商務(wù)仲裁，基本上不必依照證據(jù)法?！盵9]必須承認(rèn)，這種法定證據(jù)規(guī)則的柔性化給證據(jù)認(rèn)定的確定性帶來某些潛在的負(fù)面效果，但是從國際商事仲裁的自身特點、目標(biāo)價值和實踐操作來看，保持靈活性具有現(xiàn)實意義。正如1999年《國際律師協(xié)會關(guān)于國際商事仲裁的取證規(guī)則》導(dǎo)言里所闡明“證據(jù)規(guī)則不試圖限制這種靈活性，它是國際仲裁本質(zhì)性的，是一種優(yōu)勢”。
特質(zhì)之二：當(dāng)事人意思自治原則置于證據(jù)規(guī)則之首。
就性質(zhì)而言，證據(jù)制度應(yīng)歸于程序法范疇。對于訴訟程序問題，國際上的習(xí)慣做法是只適用法院地國的訴訟程序法。這己是國際私法中一項公認(rèn)和普遍適用的原則。而仲裁的性質(zhì)決定了其與訴訟相比是一種更加溫和，更能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的爭議解決方式。仲裁過程中，當(dāng)事人各方可以在法律許可的范圍內(nèi)，選擇他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)某绦騺硗七M(jìn)仲裁過程的演進(jìn)，限度地將自己的意愿融入爭議解決過程中以求得爭議的圓滿解決。作為國際商事仲裁的一項基本原則，當(dāng)事人意思自治在仲裁證據(jù)制度中的體現(xiàn)即為：仲裁當(dāng)事人有權(quán)選擇包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的仲裁程序法。這作為仲裁的一個普遍特征已得到有關(guān)商事仲裁的國際條約和一些國家的仲裁立法的認(rèn)可。如“示范法”第19條第1款規(guī)定：“在不違背本法規(guī)定的情況下，當(dāng)事各方可以自由地就仲裁庭進(jìn)行仲裁所應(yīng)遵循的程序達(dá)成協(xié)議?！?996年《英國仲裁法》第34條第2（f）款也規(guī)定了“程序及證據(jù)事項”：在不違背當(dāng)事人有權(quán)商定任何事項的前提下，仲裁庭得決定所有程序和證據(jù)事項；……[10]通常情況下，仲裁庭應(yīng)首先尊重當(dāng)事人對于仲裁程序中所適用的證據(jù)規(guī)則的選擇。當(dāng)事人自行選擇的證據(jù)規(guī)則既可以是仲裁地的證據(jù)法，也可以是某一外國的證據(jù)法，或是當(dāng)事人所共同認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則。值得注意的是，近來各國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則均不約而同地擴(kuò)張了當(dāng)事人的自治權(quán)，這便進(jìn)一步加強(qiáng)了當(dāng)事人對包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的仲裁程序法的掌控。需要指出的是，盡管當(dāng)事人有權(quán)選擇包括仲裁地在內(nèi)的某一特定國家的證據(jù)法，基于不同的法律文化傳統(tǒng)，大陸法系和英美法系在證據(jù)規(guī)則方面差異甚大，各國證據(jù)理念與規(guī)則的這種差異性，不僅給各國仲裁庭對事實的判斷帶來極大不便，也造成極不統(tǒng)一的狀況。因此，建立統(tǒng)一的國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)成為國際商事仲裁界的理想目標(biāo)。
特質(zhì)之三：仲裁庭（員）在證據(jù)認(rèn)定程序中權(quán)力的有限性。
法院和仲裁庭進(jìn)行證據(jù)認(rèn)定程序的主要目的是查明事實真相，以作出公正裁判，因此，需要爭議雙方當(dāng)事人盡可能完整提交處于其控制下的所有證據(jù)。然而，基于仲裁的本質(zhì)屬性“契約性”，仲裁員享有的權(quán)利僅限于雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中的授權(quán)。仲裁員不同于法官的身份和地位決定了其所享有的對程序的控制權(quán)遠(yuǎn)不及法官。因此，仲裁員在諸如自行取證、對證據(jù)進(jìn)行保全等方面的權(quán)能均受到一定限制。絕大多數(shù)國家為了使其仲裁舉證規(guī)則能夠快速運(yùn)行，都沒有直接賦予仲裁庭收集證據(jù)的權(quán)利，而是賦予法院協(xié)助收集證據(jù)的權(quán)利，利用法院的司法權(quán)迅速完成證據(jù)的收集工作。而且，不像在訴訟中，證人作證義務(wù)具有可強(qiáng)迫性，[11]在仲裁中如果當(dāng)事人出現(xiàn)拒不提交證據(jù)或提供虛假證據(jù)時，仲裁庭是無能為力的，他們對很難行使任何權(quán)力，以懲罰當(dāng)事方未披露相關(guān)文件或限制專家證據(jù)的行為。[12]仲裁庭不像法庭，不能通過實質(zhì)性懲罰，如未披露文件和做虛假披露證明引起的藐視法庭的指控，來行使懲罰當(dāng)事方的權(quán)力。[13]當(dāng)然，對于上述情況的發(fā)生，許多國家的仲裁法均規(guī)定，當(dāng)持有證據(jù)的案外第三人無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)時，仲裁庭或經(jīng)仲裁庭同意的當(dāng)事人可以向法院提出申請，由法院發(fā)出傳票，命令該第三人出示其持有的證據(jù)。事實上，訴訟對仲裁的這種協(xié)助行為己為許多國家的立法所接受。[14]而“示范法”第27條也規(guī)定了“獲取證據(jù)法院協(xié)助”條款，即“仲裁庭或當(dāng)事一方在仲裁庭同意之下，可以請求本國之管轄法院協(xié)助獲取證據(jù)。法院可以在其權(quán)限范圍內(nèi)并按照其獲取證據(jù)的規(guī)則執(zhí)行上述請求?！?BR> 特質(zhì)之四：對一般訴訟證據(jù)特征及種類的“異化”。
國際商事仲裁的特殊性質(zhì)及其獨特的價值取向，使其對傳統(tǒng)的訴訟證據(jù)提出了挑戰(zhàn)，在證據(jù)特征及種類等方面形成了獨特的理論和制度。例如，就一般訴訟證據(jù)的形式來看，既包含書面證據(jù)又有實物證據(jù)；可以是直接證據(jù)又能采間接證據(jù)。但是在國際商事仲裁中一般沒有實物證據(jù)，從而導(dǎo)致間接證據(jù)占多數(shù)。這些大多以轉(zhuǎn)述方式出現(xiàn)的證據(jù)和事實材料經(jīng)過了人為的過濾，必然帶有參與者的主觀因素。此外，就證據(jù)應(yīng)具有的“關(guān)聯(lián)性”特征而言，通常的情況是，仲裁庭往往允許所有與爭議事實具有相關(guān)性的證據(jù)進(jìn)入到程序中來，這樣，產(chǎn)生的問題便如有些學(xué)者所言：“有太多的仲裁員，唯恐遺留某些事實導(dǎo)致裁決被撤銷，接納了鮮有關(guān)聯(lián)的事物進(jìn)入程序，而不論它們是否存在偏見、重復(fù)、不可信、有疑點抑或根本沒用。這樣確實是個犧牲效率的錯誤，甚至在個案中喪失公正?！盵15]楊良宜先生也針對仲裁實踐中出現(xiàn)的問題指出：“任由當(dāng)事人自己提供有利自己的文件證據(jù)。這一來無可避免對事實的正確與全面認(rèn)定有難處、有局限、或是比不上法院?！盵16]另外，從證據(jù)學(xué)角度來看，商事仲裁證據(jù)制度中的證據(jù)種類及證據(jù)實體規(guī)則（包括證據(jù)的證明力和證據(jù)力等方面內(nèi)容）也有著顯著的特點，如相關(guān)證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、特權(quán)規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和專家證據(jù)規(guī)則等在商事仲裁證據(jù)制度中較訴訟證據(jù)制度有著不同程度的適用。[17]
二、國際商事仲裁證據(jù)制度的價值取向：公正與效益的博弈
法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象之間關(guān)系的一個范疇，[18]是指法這種規(guī)范體系（客體）有哪些為人（主體）所重視、珍視的性質(zhì)、屬性和作用。[19]效益和公正同為法的兩大基本價值取向，它們在不同性質(zhì)的制度體系中，呈現(xiàn)各異的價值比重。這兩大基本價值取向也同樣反映在國際商事仲裁制度中。在各個法律體系中，立法者和司法者都希望同時實現(xiàn)這兩大基本價值，仲裁制度理性構(gòu)建的初衷也是公平和效益兼顧。國際商事仲裁制度理應(yīng)體現(xiàn)仲裁的公正與效益兩大價值，然而，在很多情況下，這兩大價值會發(fā)生沖突。
效益和公正共同作用于國際商事仲裁證據(jù)制度中，在證據(jù)規(guī)則的確定與適用兩個階段側(cè)重相異，此消彼長。在探討國際商事仲裁證據(jù)制度時，同樣也不可避免地出現(xiàn)公正與效益的博弈，使這對矛盾力圖達(dá)致一種平衡的狀態(tài)：一方面，出于對公正價值的追求，需利用證據(jù)規(guī)則，盡量做到客觀公正地查明事實；另一方面，處于對效益價值的追求，仲裁庭需要利用證據(jù)制度，快速地解決當(dāng)事人之間的糾紛。事實上，關(guān)于效益與公正兩大價值取向之間彼此關(guān)系的討論對于國際商事仲裁證據(jù)基本制度理念確立及具體制度的設(shè)計具有十分重要的意義。具體而言，其就是回答國際商事仲裁證據(jù)制度設(shè)計中的兩個最基本的問題：其一，仲裁是否需要依照法定的證據(jù)規(guī)則？其二，在具體的規(guī)則及制度設(shè)計上如何體現(xiàn)并突出仲裁效益？
效益既是仲裁的特征，也是仲裁的價值目標(biāo)。通過資源優(yōu)化配置和降低仲裁成本來實現(xiàn)利益化即仲裁制度的效益。[20]仲裁自身的制度設(shè)計“一裁終局”是仲裁效益的化體現(xiàn)，也是仲裁躋身于社會多元化糾紛解決體制的一個根本原因。從一定意義上講，對效益的強(qiáng)烈追求一定程度淡化了仲裁的固有缺陷，使仲裁因追求效益而區(qū)別于訴訟，在社會沖突救濟(jì)體制中占據(jù)了日益重要的地位。[21]唯獨考慮仲裁的“契約性”，不少學(xué)者將效益認(rèn)為是仲裁的價值取向。應(yīng)該看到，在仲裁制度所有區(qū)別與法院訴訟制度的特征中，對效益價值的追求具有明顯的地位。如一些學(xué)者所言：“……倘若不將經(jīng)濟(jì)性列為仲裁的基本價值目標(biāo)，不對仲裁的經(jīng)濟(jì)性提出有別于訴訟的要求，仲裁必將因其固有的缺陷而喪失與訴訟并肩的基礎(chǔ)?！盵22]在商事仲裁證據(jù)制度中考慮其效益價值，就必須注意合理地配置和利用各種證據(jù)資源，實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則收益的化，以符合當(dāng)事人對其付出證據(jù)成本實際收益的合理預(yù)期為目的，不多拘泥于證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格適用。
然而，在強(qiáng)調(diào)仲裁“契約性”的同時，仲裁的“司法性”顯然也是不可忽視的，施米托夫便認(rèn)為，從理論上看，仲裁包括兩方面的因素：合同因素與司法因素。[23]商事仲裁得以存續(xù)、發(fā)達(dá)的根本原因在于效益與公正價值的統(tǒng)一。事實上，在追求仲裁效益的同時，人們從來都沒有停止過對仲裁公正的追求，只有保持仲裁的公正性，仲裁才會長久地具有旺盛的生命力。沒有公正的效益對爭議當(dāng)事人來說沒有任何意義。[24]而且，國際商事仲裁根植于自治的土壤之中，是商人之間解決私人利益分配的有效機(jī)制，首先注重個案公正，繼而影響社會公正。關(guān)于商事仲裁處理公正與效益二者關(guān)系不能偏廢的要求在一些國際法律文件和國際仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則中也有體現(xiàn)。[25]作為程序法范疇的證據(jù)制度僅以效益作為價值取向顯然缺乏正當(dāng)性。在程序法中與法律公正價值相關(guān)聯(lián)的概念便是“程序正義”。程序正義作為一種法律理念，即任何法律決定必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦?。[26]程序正義所強(qiáng)調(diào)的是程序的正當(dāng)性，盡管法學(xué)界對與程序正義的標(biāo)準(zhǔn)尚未有統(tǒng)一定論，但既定的程序規(guī)范必須被嚴(yán)格遵守是程序正義的顯性標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，公正價值需要在仲裁證據(jù)制度設(shè)計中得到體現(xiàn)，以滿足國際商事仲裁制度實現(xiàn)實質(zhì)正義的歷史訴求和現(xiàn)實需要。雖然在證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用方面賦予仲裁員較大的自由裁量權(quán)。然而在一些基本制度方面，國際商事仲裁仍不可能逸出各國證據(jù)規(guī)則的框架。[27]在仲裁實踐中，所有的仲裁員都被明確要求遵守自然公正一由聯(lián)合國貿(mào)法會“示范法”規(guī)定。[28]在實踐中曾出現(xiàn)因為證據(jù)過程的瑕疵，違反“自然公正”，就會構(gòu)成“不良行為”或“嚴(yán)重不正?！薄Ｔ赪. H. Ireland＆Co. v. C. T. Bowring＆Co. Ltd.（1920）2 Lloyd's Rep. 220案中，“公斷人”（umpire）接受了原告的文件證據(jù)但不去披露給被告，導(dǎo)致法院最終撤銷了該裁決書。29
鑒于上述討論，可以得出一個簡短的結(jié)論：國際商事仲裁證據(jù)制度應(yīng)同時反映公正與效益兩大基本價值取向。因此，一方面為保證仲裁的效益，商事仲裁證據(jù)制度必須獨立于一般訴訟證據(jù)制度；另一方面，為實現(xiàn)公正價值，仲裁證據(jù)規(guī)則需要在法律的框架內(nèi)進(jìn)行。同時，筆者也同意在國際商事仲裁證據(jù)制度設(shè)計上應(yīng)更多考慮突出其效益價值，賦予仲裁當(dāng)事人和仲裁員的自主性及自由裁量權(quán)，在證據(jù)規(guī)則的合法性上，僅需滿足自然法上維系最低限度程序公正要求的某些內(nèi)容即可。因此，仲裁對效益價值的偏重決定了其證據(jù)制度具有開放性和非法定性，使其與訴訟證據(jù)制度的嚴(yán)格性和法定性存在本質(zhì)的區(qū)別。
三、中國涉外仲裁證據(jù)制度的考量：存在問題及建議
我國仲裁證據(jù)規(guī)則主要規(guī)定在我國《仲裁法》和《民事訴訟法》兩部法律的相關(guān)條款中，而根據(jù)《仲裁法》第73條規(guī)定：“涉外仲裁規(guī)則可以由中國國際商會依照本法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定制定。”此包括《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》在內(nèi)的我國各涉外及地方仲裁委員會的仲裁規(guī)則也對涉外商事仲裁證據(jù)規(guī)則有所規(guī)定。根據(jù)上述立法的內(nèi)容，同時結(jié)合我國涉外商事仲裁實踐來看，我國涉外商事仲裁證據(jù)制度存在以下不足。
（一）仲裁證據(jù)規(guī)則體系凌亂，條文稀缺，缺乏系統(tǒng)性和可操作性
秉承大陸法系傳統(tǒng)，我國在《民事訴訟法》中對證據(jù)制度作了專章規(guī)定。而我國《仲裁法》第43條、44條、45條和46條僅簡單地對仲裁中的舉證責(zé)任、證據(jù)收集、鑒定和證據(jù)保全等四個方面作了原則性的規(guī)定，沒有涉及證據(jù)規(guī)則的概念和內(nèi)容。其余有關(guān)證據(jù)的問題都參照民事訴訟法中的證據(jù)制度解決。因此，相關(guān)條文散見在不同法律法規(guī)之中，缺乏針對涉外商事仲裁證據(jù)特點的規(guī)范體制，這便為涉外仲裁實踐適用證據(jù)法律規(guī)則留下了空白。
（二）對涉外仲裁證據(jù)規(guī)則的適用未作規(guī)定
與一般國內(nèi)商事仲裁不同，國際商事仲裁中還存在著對證據(jù)規(guī)則適用的選擇問題。屬于程序法范疇的證據(jù)規(guī)則在涉外仲裁中首先面臨選擇和確定的問題。如前文所述，國際商事仲裁的理論和實踐普遍承認(rèn)當(dāng)事人在證據(jù)規(guī)則選擇上的意思自治。當(dāng)事人既可以選擇仲裁地的證據(jù)規(guī)則，也可以選擇某一外國的證據(jù)規(guī)則。而我國相關(guān)立法顯然對此問題沒有加以規(guī)定，這便造成了我國涉外仲裁實踐中的“仲裁地”（中國）證據(jù)規(guī)則當(dāng)然適用的情況，這顯然有悖于作為國際商事仲裁證據(jù)帶度中重要原則之一的當(dāng)事人意思自治原則。
（三）仲裁庭自身在證據(jù)活動中權(quán)力分配混亂
一方面，我國相關(guān)法律未對仲裁庭在證據(jù)活動中的自由裁量權(quán)作出明確規(guī)定，使得仲裁證據(jù)規(guī)則明顯具有法定性和程式化特征，這顯然不符合商事仲裁證據(jù)規(guī)則的特點；另一方面，我國《仲裁法》卻直接賦予仲裁庭收集證據(jù)的權(quán)力?！吨俨梅ā返?3條第2款規(guī)定：“仲裁庭認(rèn)為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。”由于仲裁庭的仲裁權(quán)基于當(dāng)事人自愿達(dá)成的仲裁協(xié)議，不具有國家強(qiáng)制力量，因此，如果沒有司法上的支持和協(xié)助，這種“自行收集證據(jù)”的權(quán)力就注定是軟弱的，這也使得《仲裁法》第43條第2款的規(guī)定成了一種宣示性的條款[30].事實上，該條規(guī)定不僅與仲裁權(quán)的性質(zhì)相悖[31]，也與國際商事仲裁實踐大相徑庭。
（四）證據(jù)規(guī)則適用在仲裁實踐中存在嚴(yán)重的訴訟經(jīng)傾向
由于立法的缺失及理念的滯后，我國涉外仲裁審理中往往采用訴訟證據(jù)制度，并已形成了習(xí)慣定式[32].在仲裁證據(jù)制度上，對訴訟證據(jù)規(guī)則的依附性尤為明顯，致使仲裁的證據(jù)制度缺乏個性，成為訴訟證據(jù)希度的復(fù)制品[33].我國學(xué)者對仲裁立法現(xiàn)狀的分析也正是我國仲裁證據(jù)制度立法的真實寫照—“我國現(xiàn)行的仲裁制度，依賴于法院的審判制度而存在，并受到法院審判制度的制約。這種思想雖然在法律條款上從來不曾明示，但是自覺和不自覺地被納入到仲裁立法當(dāng)中，成為仲裁實踐當(dāng)中時時遭遇的客觀存在?！盵34]
為建立既符合國際商事仲裁理論和實踐，又體現(xiàn)中國商事仲裁特點的仲裁證據(jù)制度，上述存在問題需在立法和實踐中加以解決。對于我國仲裁證據(jù)制度的建構(gòu)和完善，筆者提出以下原則性建議。
首先，在《仲裁法》中建立獨立的商事仲裁證據(jù)制度，適用于涉外和國內(nèi)商事仲裁，同時使各仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則中相關(guān)證據(jù)制度內(nèi)容與之相適應(yīng)，從而在仲裁實踐中逐步消除仲裁證據(jù)制度對訴訟證據(jù)規(guī)則的依賴性。在立法框架和內(nèi)容上反映國際商事仲裁先進(jìn)立法趨勢。如上文曾提及國際仲裁證據(jù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)化趨勢，國際律師協(xié)會（IBA）于1999年制定了《國際律師協(xié)會關(guān)于國際商事仲裁的取證規(guī)則》（簡稱工IBA規(guī)則），該規(guī)則兼采了兩大法系在證據(jù)問題上共同的、并經(jīng)過實踐檢驗的方法，著重規(guī)定了證據(jù)披露、書面證人證言、對證人的詢問規(guī)則、專家證人、證據(jù)的可采性及證人特權(quán)等這些在很多其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中難以統(tǒng)一的難題。這是在推進(jìn)證據(jù)規(guī)則全球性標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程中的一次有益的嘗試，對國際商事仲裁證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識提供了一定的立法借鑒。在我國商事仲裁證據(jù)規(guī)則中可考慮吸收其中的相關(guān)證據(jù)規(guī)則。如盡管我國《民事訴訟法》尚未規(guī)定當(dāng)事人特權(quán)制度[35]等證據(jù)規(guī)則，但基于仲裁的特性，可以先將此規(guī)則在仲裁中適用。此外，在立法理念和宗旨上，注意擺正仲裁的公正和效益兩大價值取向的關(guān)系，將效益優(yōu)先的價值取向貫穿于商事仲裁證據(jù)制度的基本規(guī)則和制度設(shè)計中。
其次，充分考慮涉外商事仲裁證據(jù)制度的特殊性。將當(dāng)事人意思自治原則作為證據(jù)規(guī)則適用首要原則，如當(dāng)事人對證據(jù)規(guī)則有特別約定的，仲裁庭應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。[36]在涉外商事仲裁實踐中應(yīng)當(dāng)避免由仲裁庭直接適用仲裁地（中國）國內(nèi)法中仲裁證據(jù)規(guī)則。
最后，考慮到仲裁的特殊性質(zhì)，一方面，應(yīng)賦予仲裁員接受、研究和評估有關(guān)爭議的任何文件和證據(jù)的自由裁量權(quán)，這不僅是基于仲裁契約性的要求，同時，為了滿足仲裁的一裁終局的特點，實現(xiàn)仲裁的效益價值，仲裁證據(jù)的實體性問題應(yīng)當(dāng)由仲裁庭依據(jù)自由裁量權(quán)在更廣泛的證據(jù)材料范圍內(nèi)予以處理；另一方面，鑒于仲裁庭在仲裁外部活動中權(quán)能的有限性，建議修改我國《仲裁法》第43條第2款中關(guān)于“仲裁庭自行收集證據(jù)”的內(nèi)容，并在該點上強(qiáng)化法院對仲裁的司法支持，以實現(xiàn)仲裁的效益價值。
四、結(jié)語
通過將仲裁與訴訟這兩種不同爭議解決方式的比較，我們比較清晰地看到了國際商事仲裁證據(jù)制度所具有的特質(zhì)，這些特質(zhì)既是由仲裁自身的契約性、民間性等仲裁自身性質(zhì)所決定，同時，也是仲裁的兩大基本價值趨向公正和效益之間博弈的結(jié)果。我們應(yīng)該正視并尊重這些特質(zhì)的存在，只有這樣才能真正實現(xiàn)仲裁制度的價值。反觀我國涉外商事仲裁證據(jù)規(guī)則，存在制度設(shè)計層面上的兩個突出問題：一是未對仲裁證據(jù)規(guī)則與訴訟證據(jù)規(guī)則加以區(qū)分；二是未考慮到涉外商事仲裁與一般國內(nèi)商事仲裁比較而言在證據(jù)規(guī)則適用上的特殊性。前者的突出表征便是仲裁證據(jù)規(guī)則對訴訟證據(jù)規(guī)則嚴(yán)重依賴的訴訟化傾向；后者則表現(xiàn)為未單獨考慮涉外商事仲裁證據(jù)規(guī)則的適用問題，從而使當(dāng)事人的意思自治未得到應(yīng)有的尊重。上述兩大問題還引發(fā)出我國仲裁證據(jù)制度立法和實踐中的其他相關(guān)問題。鑒于這些問題的存在，我們有必要結(jié)合國際商事仲裁的一般理論和國際實踐，修改并完善我國的涉外商事仲裁證據(jù)制度，以更好發(fā)揮仲裁在我國多元化爭議解決機(jī)制中的重要作用。
【注釋】[1]Alan R Gilbert， “Refusal of arbitrators to receive evidence， or to permit briefs or arguments， onparticular issues as grounds for relief from award”， American Law Reports， 75 A.L R.3d 132.
[2]畢玉謙：《證據(jù)規(guī)則在仲裁實踐中的運(yùn)用（上）》，《北京仲裁》第52輯。
[3]See Prudential Equity Group， LLC v. Ajamie， 2008 WL 510047 at *2 （S.D.N.Y. Feb. 27， 2008）， see alsoWilliamson v. John D. Quinn Construction Corp， Steven C. Bennett， Who is responsible for ethical be-havior bycounsel in arbitration， Dispute Resolution Journal， May-July， 2008.
[4]房沫：《從 一項仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行看仲裁證據(jù)制度》，《北京仲裁》第51輯。
[5]顧益民：《淺析國際商事仲裁的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2007年3月。
[6]參見楊良宜、楊大明：《國際商務(wù)游戲規(guī)則：英美證據(jù)法》，法律出版社2002年版，第627頁，第631頁。
[7]如《英國1996年仲裁護(hù)法》第34條，1998年德國《民事訴訟法》第1042條第4款;1998年《比利時司法法典》第六編第1696條。
[8]See Coe， Jack J.，International Commercial Arbitration: American Principles and Practice in a GlobalContext New York， Transnational Publishers， 1997， p. 245.
[9]楊良宜：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第191頁。
[10]類似條款還可見1989年瑞士《聯(lián)邦國際私法法典》第182條，1998年德國《民事訴訟法典》第1042條第4款，1993年《俄羅斯聯(lián)邦國際商事仲裁法》第19條第1款，1986年荷蘭《仲裁法》第1036條，1983年奧地利《民事訴訟法典》第587條第1款的規(guī)定。
[11]如1999年《瑞典仲裁法》明確規(guī)定，如仲裁庭不得采取發(fā)誓或宣誓不作偽證的方式取證，也不得采取有條件的罰款或其他強(qiáng)制措施以獲取所需證據(jù)。
[12]楊良宜、楊大明：《國際商事仲裁中的證據(jù)—問題領(lǐng)域及最新發(fā)展》，《中國海商法年刊》2002年1期，第13卷。
[13]楊良宜、楊大明：《國際商事仲裁中的證據(jù)—問題領(lǐng)域及最新發(fā)展》，《中國海商法年刊》2002年1期，第13卷。
[14]如，英國《1996年仲裁法》第43條、第44條，加拿大《仲裁法》第25條，德國1998年《民事訴訟法典》第1050條、美國《仲裁法》第7條都規(guī)定了法院有此種協(xié)助義務(wù)。
[15]See Bruce A. McAllister.， The Use of Evidence in Admiralty Proceedings， Journal of Maritime Law andCommerce， January， 2003， p. 36.轉(zhuǎn)引自顧益民：《淺析國際商事仲裁的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2007年3月。
[16]楊良宜、楊大明：《英美證據(jù)法》中國政法大學(xué)出版社2003年版，第33頁。
[17]鑒于文章的主題，就證據(jù)法意義上的證據(jù)規(guī)則本身的內(nèi)容而言，作者在此不展開深入探討。
[18]見盧云主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)1994年版，第192頁。
[19]見李步云主編：《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第58頁。
[20]鄧茗：《從理念到實踐：臨時仲裁制度構(gòu)建初探》，《仲裁研究》（第3輯） .
[21]楊樹明、馮佳：《市民社會視野下的仲裁制度（下）》，《仲裁研究》（第7輯）
[22]譚兵主編：《中國仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第47-48頁。
[23][英]施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科出版社1993年版，第598頁。
[24]劉曉紅：《確定仲裁員責(zé)任制度的理性思考》，《結(jié)東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第5期
[25]如繼1985年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（UNCITAL Model Law）頒布若干年后，UNCITAL于1996年發(fā)表的《關(guān)于組織仲裁程序的說明》中對仲裁程序的公正與效益并重給予了肯定。
[26]趙旭東：《程序正義概念與標(biāo)準(zhǔn)的再認(rèn)識》，《法律科學(xué)》2003年第6期。
[27]陳治東：《國際商事仲裁場法》，法律出版社1997年版，第188-189頁。
[28]楊良宜、楊大明：《國際商事仲裁中的證據(jù)—問題領(lǐng)域及最新發(fā)展》，《中國海商法年刊》2002年1期，第13卷。
[29]參見楊良宜、楊大明：《國際商務(wù)游戲規(guī)則：英美證據(jù)法》，法律出版社2002年版，第627頁，第631頁。
[30]顏湘蓉：我國仲裁證據(jù)制度的若干法律問題探討，《仲裁研究》第2輯。
[31]姜霞、廖永安：《重構(gòu)我國仲裁證據(jù)制度之探析》，《求索》2008年第5期。
[32]筆者竟然發(fā)現(xiàn)在我國某地方仲裁委的網(wǎng)站上赫然寫有以下觀點：“仲裁實踐中，對于仲裁證據(jù)的種類和舉證責(zé)任的規(guī)定與民事訴訟證據(jù)規(guī)定相同。”其對于仲裁與訴訟兩種不同證據(jù)制度的混淆由此可見一斑。
[33]姜霞：《論仲裁證據(jù)的獨立性》，《湘潭大學(xué)學(xué)報》第31卷第5期。
[34]李斌：《司法監(jiān)督不應(yīng)讓仲裁依附在法院審判之下》，《中國對外貿(mào)易》2002年第4期。
[35]指證據(jù)法中基于法律所規(guī)定的當(dāng)事人之間可以免除證據(jù)披露的義務(wù)。
[36]張圣翠：《論國際商事仲裁員披露義務(wù)規(guī)則》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第3期。