[作者簡介]
萬鄂湘 人民法院副院長，武漢大學國際法研究所教授、博士生導師。
于喜富 武漢大學國際法研究所博士研究生，山東省高級人民法院法官。
[內(nèi)容提要]法院應否監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容，理論界向有爭議。通說認為，法院只能在監(jiān)督與不監(jiān)督之間選擇，但目前有關(guān)國家的立法與實踐已提供了多種選擇模式，包括法院強制監(jiān)督仲裁實體的模式、任意監(jiān)督仲裁實體的模式、不監(jiān)督仲裁實體的模式、原則上不監(jiān)督但在當事人協(xié)議同意時可監(jiān)督仲裁實體的模式。本文贊同上述最后一種監(jiān)督模式，因為該模式體現(xiàn)了對當事人意思自治的充分尊重，同時又在仲裁的價值取向上達成了仲裁的終局性與公正性之間的平衡。本文還認為，中國的仲裁立法改革應超越“程序監(jiān)督論”與“實體監(jiān)督論”，還當事人真正的意思自治權(quán)。
[正 文]
國內(nèi)法院對國際商事仲裁司法干預的程度問題既具有重要的理論意義，也具有迫切的現(xiàn)實意義。一方面，國內(nèi)法院對仲裁的司法干預在何種程度上必要這一令人困惑的問題，一直是許多學術(shù)論著的主題。（注：M.S. Jacobs， International Commercial Arbitration in Australia-Law and Practice （Volume 1）， Lawbook Co.， 2001， p.2311.）另一方面，立法者和法院在考慮訴訟與仲裁的關(guān)系時，必須涉及國內(nèi)法院在仲裁中的作用，特別是仲裁程序和裁決執(zhí)行的司法協(xié)助和干預程度。（注：See O. Kazutake， Party Autonomy in International Cammercial Arbitration： Consolidation of Multiparty and Classwide Arbitration， 9Annual Survey of International Comparative Law 189 （Spring 2003）。）從國際商事仲裁司法監(jiān)督的理論研究和立法與司法實踐來看，在法院司法監(jiān)督問題上理論意義和實踐價值的一個重要問題是：國內(nèi)法院應否監(jiān)督國際商事仲裁的實體內(nèi)容？對此，國際商事仲裁的立法與司法實踐提供了不同的模式，理論界對各種模式評價不一，本文擬對此作進一步的探討。
一、法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容之立法與實踐模式
關(guān)于國內(nèi)法院可否監(jiān)督國際商事仲裁的實體內(nèi)容，理論上的紛爭源于立法和司法實踐的不同。從國際條約、各國仲裁立法和司法實踐來看，對此問題歷來有不同的立場，概言之，大致可分為以下四種不同模式：
第一，非因公共政策原因，國內(nèi)法院不干預國際商事仲裁實體問題的模式。這是主要國際商事仲裁條約和絕大多數(shù)國內(nèi)仲裁立法普遍采取的方法。1958年《紐約公約》第5條規(guī)定了裁決之承認與執(zhí)行地國法院對外國仲裁裁決的審查標準，其第1款規(guī)定了對外國仲裁裁決可不予承認和執(zhí)行的五個理由，內(nèi)容僅涉及程序問題；該條第2款規(guī)定了不予承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公共政策理由。（注：《紐約公約》第5條第2款包括兩項內(nèi)容，即可仲裁性問題和公共政策問題。通說認為，可仲裁性問題本身也屬于公共政策的范疇。）而國際商事仲裁中的公共政策問題可以是程序性的，也可以是實體性的，“對公共政策原則的違反可以從兩個方面提出，即程序方面和實體方面。”（注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study， Kluwer Law International， 1999， p. 34.）1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）《國際商事仲裁示范法》（以下稱UNCITRAL示范法）用幾乎相同的措辭采納了《紐約公約》所采用的國內(nèi)法院非因公共政策不干預仲裁實體問題的方法，同時又擴大了這種方法的適用范圍。依據(jù)示范法，無論國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行，還是裁決的撤銷，除公共政策原因以外，國內(nèi)法院都只能審查程序問題，而不作實體上的審查。（注：See Articles 34 and 36 of the 1985 UNCITRAL Model Law.）從國內(nèi)立法來看，大陸法系國家以及受大陸法系影響的國家，除法國的國內(nèi)仲裁中允許就仲裁的實體問題向法院上訴以外，都采取了法院非因公共政策原因不干預仲裁實體的方法。原則上，即使裁決明顯錯誤，仲裁員的決定也不能被法院*。（注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study， Kluwer Law International， 1999， p. 33.）當然，凡采納UNCITRAL示范法的國家一般也都采取了這一模式。我國現(xiàn)行民事訴訟法和仲裁法關(guān)于涉外仲裁司法監(jiān)督的規(guī)定大致也屬于這一模式。（注：我國民訴法和仲裁法區(qū)別國內(nèi)仲裁與涉外仲裁，對于前者，法院有權(quán)監(jiān)督實體內(nèi)容，而對于后者，法院原則上不監(jiān)督其實體內(nèi)容。但是，由于民訴法和仲裁法有關(guān)條文表述上的不一致，學者們對法院應否對涉外仲裁進行公共政策方面的審查有不同理解，我們認為我國法院有權(quán)對仲裁進行公共政策上的審查。）為了表述上的簡便，以下稱這種模式為“法院不監(jiān)督仲裁實體的模式”。
第二，英國1950年仲裁法以強行性規(guī)定賦予國內(nèi)法院干預仲裁實體問題的權(quán)力，且干預的理由不限于公共政策。1950年英國仲裁法規(guī)定了國內(nèi)法院干預仲裁實體問題的廣泛權(quán)力，依據(jù)該法規(guī)定，當事人可隨時要求仲裁員就特別案件向法院陳述，法院將就源于仲裁的法律問題作出決定，此即所謂的“特別案件陳述程序”。而且，法院對仲裁法律爭議的管轄權(quán)是不能排除的，當事人合同中排除案件陳述程序的條款被認為是違反了公共政策，因而不產(chǎn)生效力。該法還規(guī)定，法院有權(quán)依據(jù)裁決表面的事實與法律錯誤而撤銷裁決。（注：參見1950年英國仲裁法第21條。）英國1950年仲裁法關(guān)于法院干預仲裁實體的規(guī)定之主要特點在于：1.法院對實體問題的干預不限于仲裁裁決作出以后，在仲裁程序進行過程中即可因特別案件陳述程序的啟動而介入；2.法院干預仲裁實體問題不以公共政策理由為限，對一般的法律與事實問題亦可介入；3.法院對仲裁實體問題的監(jiān)督屬于強行性規(guī)定，當事人不得協(xié)議排除。英國1950年仲裁法雖早已被修改，但有些國家仍實施參照該英國仲裁法制定的法律。（注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study，Kluwer Law International. 1999， p. 28.）以下稱這種模式為“法院強制監(jiān)督仲裁實體的模式”。
第三，英國1996年仲裁法規(guī)定了法院干預仲裁實體問題的權(quán)力，干預理由也不限于公共政策，但這種干預不是強行性的，當事人可以約定排除。英國1979年仲裁法廢除了1950年仲裁法中的特別案件陳述程序以及法院以裁決表面的事實和法律錯誤撤銷裁決的權(quán)力，但仍然允許當事人就仲裁的實體問題向高等法院提出上訴，并允許高等法院在一定的條件下就仲裁過程中發(fā)生的法律問題作出決定。與1950年仲裁法相比，1979年仲裁法更重要的變革是允許當事人以“排除協(xié)議”（exclusion agreement）排除法院對仲裁實體問題的審查，只是這種排除不適用于海事、保險和貨物買賣合同爭議，因而是不徹底的。（注：參見1979年英國仲裁法第3-4條。）英國1996年仲裁法進一步放松了法院對仲裁的監(jiān)督與控制，但仍然允許當事人就法律問題向法院提出上訴。與1979年仲裁法相比，1996年仲裁法除了進一步限制法院干預仲裁實體的權(quán)力以外，還進而取消了對排除協(xié)議適用上的限制，當事人對于任何類型的爭議，均可通過排除協(xié)議放棄就法律問題向法院提出上訴的權(quán)利。（注：參見1996年英國仲裁法第69條。）以下稱這種模式為“法院非強制性監(jiān)督仲裁實體的模式”。
第四，美國聯(lián)邦仲裁法未明確規(guī)定法院對仲裁實體問題干預的權(quán)力，但在美國法院的司法實踐中出現(xiàn)了允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍直至審查仲裁實體問題的判例。1995年美國聯(lián)邦第五巡回法院在Gateway Technologies，Inc.訴MCI Telecommunications Corp.一案（以下稱Gateway案）中，首次對當事人協(xié)議擴大司法審查問題予以支持。該案當事人在仲裁協(xié)議中約定，對裁決中的法律錯誤可以上訴，法院以仲裁的契約性質(zhì)以及保證私人仲裁協(xié)議可執(zhí)行性的聯(lián)邦政策等為由，認定這種擴大協(xié)議有效。1997年美國聯(lián)邦第九巡回法院在Lapine Technology Corp.訴Kyocera一案（以下稱Lapine案）中，也承認了擴大協(xié)議的效力。該案當事人在仲裁協(xié)議中約定，司法審查可及于實體證據(jù)及其法律效力。法院以與Gateway案幾乎相同的理由，認定該擴大協(xié)議有效。（注：See L. Goldman， Contractually Expanded Review of Arbitration Awards， 8 Harvard Negotiation Law Review 171 （Spring 2003）。）上述兩案中，Gateway案將司法審查擴大到了仲裁的法律問題，Lapine案則將司法審查擴大到了事實和證據(jù)問題。以下將這種模式稱為“以當事人擴大司法審查協(xié)議為基礎的法院監(jiān)督仲裁實體模式”。
二、法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體問題的理論爭論
上述四種不同的立法和實踐模式引起了國內(nèi)外理論界廣泛、激烈的爭論。從國際范圍來看，關(guān)于國內(nèi)法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容的爭論久已存在，英國1950年仲裁法的頒布加劇了這一爭論。比較而言，英國1950年仲裁法所確立的法院強制監(jiān)督仲裁實體的模式因法院干預仲裁的權(quán)力過大而受到了較多批評，被認為是法院過度干預仲裁的典型。而英國1979年和1996年仲裁法因漸次減少了法院對仲裁實體內(nèi)容的干預程度，因而獲得了一定程度的認可。可以說，理論界一度普遍傾向于法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的模式。但是，最近美國法院關(guān)于放松可仲裁性限制以及允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的判例再度加劇了法院應否監(jiān)督仲裁實體的爭論。從國內(nèi)情況看，我國仲裁法頒布后學者們關(guān)于“程序監(jiān)督論”與“全面監(jiān)督論”的爭論也甚為激烈。
（一）支持法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的理論
從國內(nèi)外學者的觀點看，支持法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的理由大致包括：
第一，從仲裁的價值取向上看，認為仲裁的速度和裁決的終局性不是絕對的，實體監(jiān)督可以糾正仲裁員的錯誤，維持仲裁的公正。對此，有學者指出：盡管終局性被認為是私人糾紛解決優(yōu)于法院訴訟的一個優(yōu)點，也帶來了速度和費用的節(jié)約，但終局性和速度也有代價。只有在以下兩個假定之一正確的前提下，終局性才具有普遍的積極意義。其一，如果仲裁員永遠不犯錯誤，終局性將始終是一個優(yōu)點。但即使是最激進的仲裁倡導者，也不可能下此斷言。其二，仲裁中的利益如此之少，以至于任何錯誤都是可以忍受的，或者對速度和終局性的渴望超過了錯誤所帶來的危險。但在某些案件中，爭議金額如此之大，以至于缺乏對錯誤結(jié)果的糾正機制是不能接受的?？紤]到跨國投資和貿(mào)易交往日益增長的規(guī)模和頻率，這種關(guān)心特別適用于國際仲裁。（注：W. H. Knull， III and N. D. Rubins， Betting the Farm on International Arbitration： Is it Time to Offer an Appeal Option？ 11 The American Review of International Arbitration 531 （2000）。）有人更直截了當?shù)刂赋觯核俣扰c公正性確是優(yōu)點，但只有在你勝訴時才如些；如果仲裁發(fā)生了基本錯誤，速度與終局性便不再是優(yōu)點。（注：T.J. Klitgaard， The Transnational Arbitration of High-Tech Disputes， presentation given to the 7th Annual Transnational Commercial Arbitration of Workshop， Dallas， Texas， June 20 1996. Available at http://www. wirepaladin.com/articles/article9， htm.）在國內(nèi)，陳安教授是法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容之模式的積極倡導者。他認為當事人自愿選擇仲裁方式解決糾紛，實際上就是放棄了向法院提起訴訟的權(quán)力，并以此為“代價”，換得比較“干脆”的“一裁終局”，避免訴訟上的“二審結(jié)案”。但是，此時當事人所放棄的只是向一審法院起訴的權(quán)利，而不是上訴的權(quán)利。除非當事人明文協(xié)議放棄上訴權(quán)，否則，決不能任意推斷當事人一旦選擇仲裁方式之后，即使面臨錯誤的或違法的涉外仲裁裁決，也自愿放棄了向法院申訴和請求加以監(jiān)督和糾正的權(quán)利。無論從“違法必究”這一基本法理準則來衡量，還是從當代各國先進的立法通例來看，對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的涉外裁決，只要當事人提出確鑿證據(jù)足以證明該裁決確有重大錯誤或重大違法情事，則不論其為程序上的錯誤或違法，抑或?qū)嶓w上的錯誤與違法，都屬于法院應當依法實行仲裁監(jiān)督之列。（注：參見陳安：《中國涉外仲裁監(jiān)督機制申論》，載《中國社會科學》1998年第2期。）
第二，從維護法律的統(tǒng)一性來看，由于仲裁庭是相互獨立的，一個仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律問題作出了不同的決定，因而若仲裁裁決不能上訴或不受司法審查，則存在不同的仲裁庭就相同或相似的問題作出不一致決定的危險。這種理論主要是由英國學者所主張。A.Redfern和M.Hunter認為允許就仲裁庭裁決的法律問題提出上訴的主要理由是，為了公共利益，特別是為了商人們的利益，法律應是確定的，尤其是對不同合同中相同詞語的意義及效力，不同的仲裁庭不應有不同的裁決。（注：A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （3rd Edtion）， London： Sweet Maxwell， 1999， p. 434.）也有人從“合法性”的角度看待這一問題，認為允許法院監(jiān)督仲裁實體的英國法，其理由在于合法性原則，如果裁決的法律問題不受法院的監(jiān)督，結(jié)果可能是在各個貿(mào)易領域中與英國商法不同的法律規(guī)則將被適用。（注：J. Hill， The Law Relating To International Commercial Disputes （2nd Edtion），LLP Reference Publishing， 1998， p. 618.）
第三，在仲裁實體問題涉及強行法時，因為仲裁裁決事項涉及法定權(quán)利（statutory rights），法院應監(jiān)督其實體內(nèi)容，以維護強行性法律規(guī)則的效力。這種理論主要由美國學者所主張。在美國，傳統(tǒng)上可仲裁的權(quán)利限于當事人可自由約定的權(quán)利，國際仲裁的范圍被認為不包括強行性國內(nèi)法，諸如證券、反托拉斯、公民權(quán)利以及消費者保護法等，但現(xiàn)在的美國法已與傳統(tǒng)立場分道揚鑣，無論提出合意權(quán)利索賠還是法定權(quán)利索賠，仲裁都被視為訴訟的替代。（注：S. K. Huber and E. W.Trachte-Huber， International ADR in the 1990's： the Top Ten Developments， 1 Houston Business Tax Law Journal184 （2001）。）這一擴大可仲裁事項范圍的法律轉(zhuǎn)變過程是美國聯(lián)邦法院通過一系列判例完成的。當可仲裁事項的范圍擴大至法定權(quán)利時，便產(chǎn)生了仲裁裁決應否遵守強行性法律的問題。當仲裁裁決被以仲裁員故意不適用法律為由而受到挑戰(zhàn)時，在仲裁裁決有限的司法審查傳統(tǒng)與保證法律正確和一致地被適用的獨立公共利益之間，就存在一種緊張關(guān)系。（注：M. A. Landrum and D. A. Trongard， Judicial Morphallaxis：Mandatory Arbitration and Statutory Rights， 24 William Mitchell L. Review 345 （1998）。）對此，有人認為仲裁使法律的強行性規(guī)則遭到危險，為了維護這些規(guī)則的強制效力，聯(lián)邦法院必須作出選擇，要么改變源于強行性規(guī)則的權(quán)利可以仲裁的法院決定，要么要求對仲裁員就這些權(quán)利的法律裁決重新進行司法審查。（注：S. J. Ware， Default Rules from Mandatory Rules： Privatizing Law Through Arbitration， 83 Minnesota Law Review 703 （February 1999）。）這種觀點也反映在一些法院判例中，在擴大可仲裁事項范圍問題上具有里程碑意義的Mitsubishi Motors Corp.訴Soler Chrysler-Plymouth Inc.一案（以下稱Mitsubishi案）中，法院在認定反托拉斯爭議可通過仲裁解決的同時認為：“美國的國內(nèi)法院將有機會……保證強行法律執(zhí)行中的合法利益得到處理。”（注：Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth，Inc.，473 U. S.614，638 （1985）。）有人認為，在審查涉及法定權(quán)利的仲裁裁決時，法院通常拒絕僅僅依據(jù)仲裁員未正確解釋和適用法律這一事實而*裁決，而只有在仲裁員顯然漠視法律（manifest disregard of the law）時才*裁決。（注：M. A. Landrum and D. A. Trongard， Judicial Morphallaxis：Mandatory Arbitration and Statutory Rights， 24 William Mitchell L. Review 345 （1998）。）目前，美國法院已出現(xiàn)了這類以顯然漠視法律為由*仲裁裁決的司法判例。（注：Halligan v. Piper Jaffray Inc.， 148 F. 3d 197 （2d Cir.1998）。）
第四，以仲裁的契約性質(zhì)以及仲裁裁決的可執(zhí)行性為由，主張當事人得自由協(xié)議擴大仲裁的司法審查范圍，法院可以依據(jù)當事人的協(xié)議，審查國際商事仲裁的實體內(nèi)容。這種觀點顯然是上述Gateway案和Lapine案的理論反映。有人從當事人意思自治的角度支持這種判例，Johnson先生認為仲裁程序是對爭議之司法解決的自愿替代，由于仲裁協(xié)議是在自愿、合意的基礎上對訴訟規(guī)則的放棄，當事人應當可自由決定對仲裁裁決審查的范圍，只要這些范圍不超出法院的管轄原則。就像當事人可以決定應遵循的機構(gòu)仲裁規(guī)則一樣，當事人也應當能夠決定由法官審查仲裁裁決的法律錯誤。（注：Symposiium Transcript： “Grounding the FAA： Judicial Review of International Arbitration”， Lapine v. Kyocera， 1 Richmond Journal of Global Law and Business 1 （Spring 1999）。）另有人不僅從尊重當事人的意思而且從促進當事人采用仲裁的角度支持上述判例，認為法院執(zhí)行那些擴大對仲裁裁決司法審查的條款，增加了商業(yè)當事人在爭議解決程序中繼續(xù)采用仲裁的可能性。在當事人明示同意的情況下，法院執(zhí)行擴大司法審查協(xié)議的趨勢表明，此類契約條款為獲得仲裁與訴訟兩者的方面提供了最安全的途徑。（注：L. Montgomery， Expanded Judicial Review of Commercial Arbitration Awards-Bargaining for the Best of Both Worlds：Lapine Technology Corp. v. Kyocera Corp.， 130 F.3d 884 （9th Cir.1997），68 University of Cincinnati Law Review 529 （Winter 2000）。）
（二）反對法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的理論
國內(nèi)外理論界反對國內(nèi)法院監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容的主要理論觀點可概括為：
第一，在仲裁的價值取向上，以仲裁的終局性和經(jīng)濟性為由，反對國內(nèi)法院對仲裁的實體干預。這一點是國內(nèi)外反對法院監(jiān)督仲裁實體問題的學者普遍堅持的觀點，特別是在我國學者近期關(guān)于“程序監(jiān)督論”與“全面監(jiān)督論”的理論探討中，程序監(jiān)督論者對此作了較系統(tǒng)的闡述。一位西方學者認為：在一個理想的世界里，仲裁庭的決定應迅速經(jīng)濟地作出，并且在法律上是清楚的和精確的。不幸的是，世界并非是理想的。在裁決的終局性與合法性這兩個沖突的目標之間不可避免存在緊張關(guān)系。在國際層面上，法律必須平衡仲裁地法院的控制與仲裁程序獨立性之間的關(guān)系。可以設想，選擇將爭議提交仲裁的當事人已經(jīng)意識到了這種程序的優(yōu)勢與缺陷，并愿意承擔仲裁員可能犯法律錯誤的危險，就像他們愿意承擔事實錯誤的風險一樣。（注：J. Hill，The Law Relating To International Commercial Disputes （2nd Edtion），LLP Reference Publishing， 1998，pp. 616-618.）在國內(nèi)，肖永平教授論及法院對仲裁監(jiān)督機制的價值取向時指出：法院對仲裁的監(jiān)督范圍實質(zhì)上是如何處理仲裁裁決的終局性與司法審查權(quán)之間的關(guān)系，也就是如何維持仲裁制度的效益與公平之間的平衡問題。實踐表明，當事人選擇仲裁解決爭議，除受仲裁程序簡便、結(jié)案迅速等優(yōu)點吸引之外，最主要的就是期望獲得一份終局裁決，以避免繁瑣、漫長的上訴程序。有經(jīng)驗的商人都知道，進行緩慢而又耗費金錢的上訴程序?qū)λ麄儊碚f不見得是個明智的選擇。盡管仲裁裁決的終局性意味著當事人喪失了通過上訴程序糾正裁決可能發(fā)生的錯誤從而獲得公平裁決的權(quán)利，但仲裁裁決的終局性能給當事人帶來巨大的潛在效益，它顯然比上訴程序所帶來的利益大得多。在商人們看來，以放棄上訴權(quán)利為代價而獲得裁決的終局性是完全值得的，因為他們更注重追求經(jīng)濟上的效益，法律應當對當事人這種謀求裁決終局性的合理期待予以保護。如果法律允許法院對仲裁進行實質(zhì)審查，無異于使仲裁程序從屬于法院的訴訟程序。（注：肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第241-242頁。）另一位學者也斷言：仲裁是一裁終局，一錘定音，本身沒有任何上訴、再審之說，即使仲裁裁決在適用法律或認定事實上有錯誤之處，依法也不可以尋求仲裁本身救濟或司法救濟。（注：高菲文：《仲裁是一裁終局的，仲裁協(xié)議也是一裁終局，只能使用一次？》，載中國國際貿(mào)易促進委員會、中國國際商會編：《中國對外貿(mào)易－中國仲裁》（2001年4月），第50頁。）
第二，在仲裁事項涉及法定權(quán)利時，一些美國學者表示了對法院干預實體問題所可能產(chǎn)生負面影響的擔心。這種擔心在于，如果承認顯然漠視法律可以作為拒絕執(zhí)行裁決的理由，存在當事人通過提出無益的上訴，濫用法院審查國際裁決愿望的危險，這種濫用將損害仲裁的目的以及國際社會普遍接受的有利于承認和執(zhí)行國際商事仲裁裁決這一公共政策。（注：郭玉軍：《美國國際商事仲裁中的顯然漠視法律》，載《法學評論》2001年第2期。）1998年，美國聯(lián)邦第二巡回法院在Halligan v．Piper Jaffray，Inc.一案中，依據(jù)《雇傭年齡歧視法）（the Age Discrimination in Employment）對一份仲裁裁決實施了實體審查。該仲裁裁決拒絕了原告Halligan的請求，實體上支持了被告Piper Jaffray，Inc.，但未陳述理由。地區(qū)法院承認了該裁決。第二巡回法院在對爭論的法律問題進行審查后認為，原告已提供了充分的證據(jù)（strong evidence）證明他是因年齡而被解雇，據(jù)此撤銷了地區(qū)法院承認裁決的命令。對此，有學者認為Halligan案反映了對法定權(quán)利仲裁司法審查的一種新趨勢，其危險性在于這種趨勢有可能擴展到法定權(quán)利之外的仲裁裁決的執(zhí)行，這種擴展將損害作為一種爭議解決機制的仲裁。通過為敗訴方挑戰(zhàn)每一個仲裁裁決打開方便之門，并請求法院以其判決取代仲裁員的決定，這種擴展將破壞仲裁最基本的原則。（注：M. B. Rees， Note Comment： Halligan v. Piper Jaffray： The Collision Between Arbitral Autonomy and Judicial Review，8 The American Review of International Arbitration 347 （1997）。）
第三，在當事人協(xié)議擴大法院對仲裁裁決司法審查范圍問題上，反對者認為法院司法審查的范圍屬于國家的強行法規(guī)定，當事人不能約定改變，允許當事人協(xié)議擴大司法審查的范圍將改變仲裁的性質(zhì)，增加法院司法審查的負擔。有人認為關(guān)于當事人可否協(xié)議約定仲裁裁決可向法院上訴的問題，司法追訴的組織是強行性的，當事人的這種約定無效。（注：E. Gaillard and J. Savage and F. Caillard， Goldman on International Commercial Arbitration， Kluwer Law International，1999， p. 917.）還有人認為，允許當事人協(xié)議擴大對仲裁的司法審查范圍，會鼓勵當事人在每一個仲裁協(xié)議中都訂立司法審查條款，其結(jié)果將改變仲裁的性質(zhì)，使之成為仲裁程序和訴訟程序的混合物。（注：Symposium Transcript： “Grounding the FAA： Judicial Review of International Arbitration”， Lapine v. Kyocera， 1 Richmond Journal of Global Law and Business 1 （Spring 1999）。）針對Lapine案，Di Jiang-Schuerger對當事人協(xié)議擴大司法審查范圍問題提出了系統(tǒng)的反對意見，她的觀點可概括為：1.允許擴大司法審查違背為減輕法院訴累而為訴訟提供一種替代方式的政策。在Gateway和Lapine案以后，可能有更多的當事人在仲裁協(xié)議中加入擴大司法審查的條款，原本不打算擴大司法審查的當事人也可能利用這種條款以防止仲裁敗訴。這樣，盡管更多的當事人可能選擇仲裁，但同時也有更多的當事人會向法院尋求最終救濟，法院的工作量將隨仲裁案件數(shù)量的增加而增加。2.為了保證仲裁程序發(fā)揮作用，議會承認限制對仲裁裁決司法審查的重要性，并在聯(lián)邦仲裁法中列舉了聯(lián)邦法院可撤銷仲裁裁決的理由，除非議會表明當事人可協(xié)議擴大司法審查范圍，法院應遵循聯(lián)邦仲裁法。聯(lián)邦法院的管轄權(quán)來源于議會立法并受其限制，與當事人意圖無關(guān)。3.執(zhí)行當事人關(guān)于擴大司法審查的協(xié)議反映了司法對仲裁結(jié)果的不信任，表明法院愿意將司法審查擴大至聯(lián)邦仲裁法的限制之外，同時也體現(xiàn)了對仲裁的敵視。4.擴大司法審查將創(chuàng)造一種與公共政策支持的傳統(tǒng)仲裁不相一致的爭議解決程序，正式性和成本的增加難以避免，當事人更易于上訴，仲裁程序?qū)⑹テ湫屎徒K局性。5.允許擴大司法審查將減少公眾對仲裁本身的信任。（注：Di Jiang-Schuerger， Perfect Arbitration=Arbitration+Litigation？， 4 Harvard Negotiation Law Review 231 （Spring 1999）。）
三、關(guān)于法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容的再認識
在關(guān)于國內(nèi)法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容的四種立法與實踐模式中，筆者贊同第四種模式，即應當允許當事人協(xié)議擴大法院對仲裁的司法審查范圍，在當事人明示協(xié)議的情況下，法院應有權(quán)審查國際商事仲裁的實體內(nèi)容。而且，這種模式不應當僅僅停留在判例法的基礎上，而應當通過立法明確規(guī)定當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的權(quán)利，使之由一種以判例法為基礎的實踐模式上升為以成文法為基礎的立法模式。另外，從制度設計的角度而言，也不能賦予當事人無限制地擴大司法審查范圍的權(quán)利，當事人的意思自治權(quán)應有制度上的界限。分析如下：
第一，在法院對仲裁進行司法監(jiān)督的價值取向上，公正性與終局性存在著對立。一方面，仲裁的主要優(yōu)點之一是裁決的終局性及其對當事人的約束力；另一方面，仲裁員被要求解釋復雜的法律問題，終局性被認為是忽視了對仲裁員必要的控制。（注：E. van Ginkel， Reframing the Dilemma of Contractually Expanded Judicial Review： Arbitral Appeal vs. Vacatur， 3 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 157 （2003）。）的制度設計應兼顧這兩個價值目標，建立公正性與終局性之間的平衡機制，維持二者之間的平衡。公平與效率、公正性與終局性之間的對立既表現(xiàn)在對仲裁程序的監(jiān)督方面，也表現(xiàn)在對仲裁實體的監(jiān)督方面。
從程序方面看，法院對仲裁程序的過多干預勢必影響仲裁的效率，更重要的是，如果法院對仲裁程序監(jiān)督過嚴，法院因仲裁程序不當撤銷仲裁裁決的機會過多，則仲裁的程序公正雖可獲得保障，但裁決的終局性將不復存在。相反，法院對仲裁程序不加監(jiān)督，任何仲裁程序不當都不能成為撤銷裁決理由的話，則程序公正不復存在。目前，關(guān)于國際商事仲裁的國際條約和國內(nèi)立法在法院監(jiān)督仲裁程序問題上，基本上都體現(xiàn)了程序公正性與裁決終局性之間的平衡，這種平衡點在于把法院對仲裁程序的監(jiān)督限定在維持“基本程序正義”或“自然正義”的必需的范圍之內(nèi)。在以司法監(jiān)督維持基本程序正義的法律理念和制度框架下，一方面，法院并不干預所有的仲裁程序事項，這是仲裁的效率和終局性所要求的；另一方面，法院對重大的程序錯誤予以必要監(jiān)督，體現(xiàn)的則是程序公正的要求。
從實體方面看，當然也存在裁決的實體公正與裁決終局性之間的對立，法院對仲裁裁決的實體審查可以更好地保證裁決的實體公正，但必須以犧牲仲裁的效益和裁決的終局性為代價；法院對仲裁裁決的實體內(nèi)容不作任何審查，裁決的終局性獲得了保障，但往往需要以犧牲實體公正為代價。對此，英國1950年仲裁法的模式賦予了法院不容排除的監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的權(quán)力，在實體公正與裁決終局性之間，取前者而舍棄后者，顯然未能達成一種平衡。而法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的立法模式，則在實體公正與裁決終局性之間選擇了后者，在維護終局性的同時放棄了實體公正的目標。凡主張法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的學者，大多也并不否認仲裁員可能犯事實和法律錯誤，也不否認不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容可能犧牲實體正義，但卻認為在終局性和實體正義之間終局性的價值大于甚至可以排除實體正義的目標，甚或推想當事人愿意以放棄上訴權(quán)為代價而求得裁決的終局性。因此，可以說法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的模式同樣未能在裁決的實體公正與終局性之間達成一種平衡。至此，我們尚不能斷言法院強制監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容和法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容這兩種模式之優(yōu)劣，但可以合乎邏輯地提出以下問題：1.從當事人選擇仲裁的主觀目的來看，當事人只追求實體正義而自愿犧牲仲裁的終局性，或者當事人都自愿以犧牲實體正義來換取裁決的終局性嗎？2.從制度設計的角度而言，仲裁的實體公正與裁決的終局性之間果真是魚與熊掌不可兼得嗎？
第二，當事人選擇仲裁解決糾紛的主觀原因多種多樣、不一而足，很難說當事人都自愿以犧牲終局性換取實體正義，或者說當事人都愿意以犧牲實體正義換取終局性。仲裁相對于訴訟而言有許多優(yōu)勢，有人將這種優(yōu)勢概括為：當事人享有極大的自主權(quán)；程序靈活、富于彈性；程序快捷、費用低廉；專家仲裁；當事人之間不傷和氣；保密性強；民間性；裁決執(zhí)行基本上有保障。（注：參見趙?。骸秶H商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第11-12頁。）所有這些優(yōu)勢都可能成為當事人選擇仲裁的理由。從仲裁實踐來看，對許多國際民商事糾紛的當事人而言，選擇在中立的第三國仲裁是為了避免被迫在對方國家法院訴訟可能帶來的不公正，這時公正成為主要目標；有的當事人是為了避免法院訴訟的繁瑣程序，追求仲裁的速度與效益，這時終局性成為主要目標；有的當事人是出于保密的考慮而選擇仲裁，他們追求仲裁的終局性可能主要不是為了速度和效益，而是防止因法院干預而泄露商業(yè)秘密。因此，推想所有的當事人都愿意以犧牲終局性換取實體正義或者推想所有的當事人都愿意以犧牲實體正義換取終局性都不免武斷。在法院強制監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的制度下，當事人必須放棄對終局性的追求，而在法院不能監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的制度下，當事人必須犧牲上訴權(quán)及對實體正義的追求，終局性與實體正義之間的兩難選擇是僵硬的制度設計使然，很難說是所有當事人的真實“自愿”。從這層意義上說，這兩種僵硬的制度均不能滿足所有當事人選擇仲裁時所追求的目的。至此，問題的焦點變?yōu)椋涸谥俨玫膶嶓w正義與裁決的終局性之間，能否設計出更加靈活的制度以限度地滿足不同當事人的需要？
第三，英國1996年仲裁法的監(jiān)督模式和當今美國判例法上允許當事人協(xié)議擴大法院司法審查范圍的模式，提供了仲裁裁決實體問題司法審查制度由僵硬走向靈活的兩種制度模型。依據(jù)1996年英國仲裁法，法院有權(quán)監(jiān)督仲裁的實體問題，但這種監(jiān)督權(quán)不是強制性的，當事人可以約定排除；依據(jù)美國的判例法模式，法院原則上不監(jiān)督仲裁的實體問題，但在當事人協(xié)議同意的情況下，法院也可以監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容。這兩種模式都把法院是否審查仲裁實體問題的最終決定權(quán)交給當事人，而不是在主觀臆斷當事人意圖的基礎上作非此即彼的硬性規(guī)定，顯然能夠限度地滿足不同當事人的不同需要。當然，這兩種模式之間也存在微妙區(qū)別：其一，英國1996年仲裁法以法院有權(quán)監(jiān)督仲裁實體為原則，以當事人協(xié)議排除為例外，在法律理念上更傾向于法院實施實體監(jiān)督。美國判例法模式以法院不監(jiān)督仲裁實體為原則，以當事人協(xié)議擴大為例外，在法律理念上更傾向于法院不監(jiān)督實體；其二，由于英國1996年仲裁法以法院監(jiān)督仲裁實體為原則，因而需要就監(jiān)督方式、監(jiān)督范圍、監(jiān)督條件等設定具體制度；美國的判例法模式以法院不監(jiān)督為原則、以當事人協(xié)議擴大為例外，因此在制度設計上較為簡單，在監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式、監(jiān)督條件等方面只需設計基本的制度界限，其他內(nèi)容可依當事人約定。由于美國判例法模式所反映的法律理念更接近于當前流行的一般觀念，制度設計又比較簡單，所以筆者更傾向于這種模式。
第四，法院在當事人協(xié)議同意的基礎上可以監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的模式，除了能夠限度地滿足不同當事人的不同需要以及制度設計比較簡單以外，至少還有以下優(yōu)點：1.這種依當事人自愿為基礎的實體司法監(jiān)督，既克服了法院強制監(jiān)督制度易產(chǎn)生的司法專制的弊病，避免了法院對仲裁的過度監(jiān)督，又改變了法院不監(jiān)督仲裁實體制度下司法對仲裁實體正義的完全漠視態(tài)度，充分尊重了當事人的意思自治，符合逐步擴大當事人意思自治權(quán)的仲裁發(fā)展潮流。2.在這種以當事人自愿為基礎的實體司法監(jiān)督機制下，當事人可以根據(jù)個案的具體情況決定是否需要法院的實體監(jiān)督以及法院監(jiān)督的范圍和程度，比如法院只監(jiān)督法律問題、只監(jiān)督證據(jù)和事實認定或可同時監(jiān)督法律和事實問題等，從而在終局性和實體正義之間達成了一種合理的平衡，兼顧了仲裁的兩個基本價值目標。3.這種高度靈活并充分尊重當事人意思自治的制度當然會鼓勵當事人更多地通過仲裁解決爭議，而且可以提高一個國家在國際商事仲裁市場上的競爭能力，符合各國普遍奉行的支持、鼓勵仲裁的政策。
第五，美國法院出現(xiàn)允許當事人協(xié)議擴大仲裁司法審查范圍的判例后，學界提出了許多反對意見，有些甚至相當尖銳。但筆者認為這些反對意見不具有充分的說服力，理由在于：1.反對者認為，關(guān)于法院對仲裁進行司法監(jiān)督的規(guī)定屬于國家強行法的范疇，當事人無權(quán)協(xié)議改變。但是，一方面，實踐證明法院對仲裁進行司法監(jiān)督的規(guī)定不必然是強行性的，英國、比利時、瑞士法律為我們提供了任意性的司法監(jiān)督制度的典型；（注：英國法提供了關(guān)于法院對仲裁的實體監(jiān)督的法律規(guī)定不具有強行性的例證，1998年比利時司法法典第1717條、1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第192條規(guī)定在一定條件下當事人可協(xié)議放棄請求法院撤銷仲裁裁決的權(quán)利，而該兩國又均實行法院不監(jiān)督仲裁實體的模式，因而提供了關(guān)于法院對仲裁的程序?qū)彶榈囊?guī)定不具有強行性的例證。）另一方面，筆者主張將允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的模式由判例法上的實踐模式上升為成文法基礎上的立法模式，從制度設計的角度而言，立法機關(guān)有權(quán)作出這種選擇。2.反對者認為，允許當事人協(xié)議擴大對仲裁的司法審查范圍將增加法院的負擔。但是，法院是為解決糾紛而存在的，減輕法院的負擔不應成為推卸法院責任的借口。在這層意義上，筆者同意這樣的觀點：只要這些負擔是必要的，那么它們就應當被承擔。（注：Symposium Transcript：“Grounding the FAA：Judicial Review of International Arbitration”，Lapine v.Kyocera，1Richmond Journal of Global Law and Business 1（Spring 1999）。）3.反對者認為，允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍會鼓勵當事人在仲裁協(xié)議中增加司法審查條款，從而改變仲裁的性質(zhì)，使之成為仲裁程序與訴訟程序的混合物。但是，只要仲裁本身能夠為當事人提供實體公正，當事人對仲裁的公正性有充足的信任，他們不可能無緣無故地設定司法審查條款以犧牲對自己而言同樣重要的效率和終局性。并非所有的或大部分仲裁協(xié)議都設定司法審查條款的情況，只有在當事人對仲裁的公正性失去基本信任時才會發(fā)生，而這時司法監(jiān)督恰恰是必要的。再者，即使當事人僅僅為了“保險”起見而普遍在仲裁協(xié)議中設定司法審查條款，使仲裁變成了仲裁程序與司法程序的混合物，那也只能說明這種混合的制度更能適應當事人解決爭議的需要。在這里必須明確，制度是為人服務的，仲裁制度的存在意義在于它能為當事人解決爭議，如果一種仲裁與訴訟相混合的制度果真能為當事人提供更好的糾紛解決途徑，又有何必要本末倒置地去追求仲裁本身的“純粹”與“獨立”呢？4.反對論者認為，允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍，將使法院重新回到對仲裁的敵視與不信任狀態(tài)。但是，傳統(tǒng)上司法對仲裁的敵視與不信任建立在“司法權(quán)論”的基礎上，而允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍則建立在尊重當事人意思自治的基礎上，二者涇渭分明，不容混淆。令人困惑的是，許多反對論者在反對傳統(tǒng)的以“司法權(quán)論”為基礎的司法監(jiān)督制度時，紛紛亮出了“當事人意思自治”這張的底牌，而在是否允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍問題上又紛紛收起了這張底牌，邏輯上的不一致顯而易見。
第六，我們說反對當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的各種主張不具有充分的說服力，僅僅是說這些主張不能構(gòu)成從根本上否認當事人這種自治權(quán)的充足理由，而不是說這些反對意見沒有任何合理成分。此外，我們說允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的模式在制度設計上比較簡單，只是相對于英國1996年仲裁法的監(jiān)督模式而言的，而不是說可以把司法審查的所有問題都交由當事人自由約定，對當事人的意思自治權(quán)可以不作任何制度上的限制。從制度設計的角度而言，在允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的同時，應對這種自治權(quán)作如下限制：1.在某些條件下，禁止當事人將司法審查范圍擴大至仲裁的實體問題。例如在當事人協(xié)議由仲裁員進行友好仲裁時，不能同時約定法院對裁決的法律問題進行審查；在當事人授權(quán)仲裁員自主決定應適用的沖突規(guī)則時，亦不能同時約定法院對裁決的實體法律適用問題進行審查。2.為了防止當事人惡意利用擴大司法審查的協(xié)議，在當事人對裁決認定的主要事實和證據(jù)投有異議的情況下，當事人縱有約定，法院亦可不審查事實問題。3.為了防止當事人的惡意，也為了避免法官武斷地把自己對法律的理解凌駕于仲裁員對法律的理解之上，對仲裁裁決法律問題的司法審查可以限定在裁決“顯然違反法律”的限度內(nèi)。4.為了避免仲裁程序與訴訟程序的合二為一，法院監(jiān)督仲裁實體問題的方式應限于撤銷裁決、裁定不予執(zhí)行裁決和發(fā)回重裁，當事人關(guān)于法院變更裁決或者直接作出判決的約定應認定無效。類似的制度設計，顯然可以解除反對論者的部分擔憂。
四、關(guān)于揚棄我國“程序監(jiān)督論”與“實體監(jiān)督論”的思考
關(guān)于法院應否對仲裁的實體問題進行司法監(jiān)督，我國仲裁法和民訴法對國內(nèi)仲裁和涉外仲裁區(qū)別對待，并作了不同規(guī)定。對于國內(nèi)仲裁，法院有權(quán)進行實體監(jiān)督，凡國內(nèi)仲裁裁決認定事實的主要證據(jù)不足或適用法律確有錯誤的，當事人可申請法院裁定不予執(zhí)行；（注： 參見《民事訴訟法》第217條、《仲裁法》第63條。）凡國內(nèi)仲裁裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的或當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的，當事人可申請法院撤銷裁決。（注：參見《仲裁法》第58條。）法律未賦予當事人協(xié)議排除這些司法審查的權(quán)利，因而屬于強行性規(guī)定。對于涉外仲裁，法院非因公共政策，不干預仲裁的實體內(nèi)容。（注：參見民訴法第260條、仲裁法第70條和71條。）可見，我國法律對國內(nèi)仲裁規(guī)定了法院不容排除地監(jiān)督實體問題的權(quán)力，與1950年英國仲裁法的監(jiān)督模式相似；對涉外仲裁則采取了當前最流行的法院不監(jiān)督實體的模式。
我國仲裁法頒行后，針對涉外仲裁的司法監(jiān)督機制，學術(shù)界進行了曠日持久的爭論，形成了“全面監(jiān)督論”與“程序監(jiān)督論”兩種基本觀點的尖銳對立?！叭姹O(jiān)督論”主張對涉外仲裁和國內(nèi)仲裁“一視同仁”，實行從程序運作到實體內(nèi)容的雙重監(jiān)督，而不實行只管程序運作、不問實體對錯的單薄監(jiān)督。（注：參見陳安：《中國涉外仲裁監(jiān)督機制申論》，載《中國社會科學》1998年第2期。陳安教授關(guān)于“全面監(jiān)督論”的系統(tǒng)論述，可參見他發(fā)表的以下論文：《中國涉外仲裁監(jiān)督機制評析》，載《中國社會科學》1995年第4期；《再論中國涉外仲裁的監(jiān)督機制及其與國際慣例的接軌－兼答肖永平先生》，載《仲裁與法律通訊》1998年第1期；On the Supervision Mechanisrn of Chinese Arbitration Involving Foreign Elements and its Tallying with International Practices，Journal of International Arbitration 14（3），1997.）“程序監(jiān)督論”則針鋒相對，認為國內(nèi)仲裁和涉外仲裁區(qū)別對待是國際社會的普遍做法，對涉外仲裁法院只能監(jiān)督程序，不能監(jiān)督實體內(nèi)容，即使將來國內(nèi)仲裁與涉外仲裁的監(jiān)督并軌，也只能是國內(nèi)仲裁制度向涉外仲裁制度靠攏。（注：我國主張程序監(jiān)督論的學者很多，比較有代表性的論文是：肖永平的《也談我國法院對仲裁的監(jiān)督范圍》（載《法學評論》1998年第1期）和《內(nèi)國、涉外仲裁監(jiān)督機制之我見》（載《中國社會科學》1998年第2期）；汪祖興的《淺談仲裁的公正性－兼論中國仲裁的監(jiān)督機制與國際慣例的接軌》（載《仲裁與法律通訊》1998年第4期）和《仲裁的經(jīng)濟性與中國仲裁的監(jiān)督機制》（載《仲裁與法律通訊》1998年第6期）。）學術(shù)上的探討和爭鳴，可以為立法與司法實踐提供必要的理論支持，但理論上的爭論與歧見也可能增加實踐者的困惑。從這種意義上說，澄清“全面監(jiān)督論”與“程序監(jiān)督論”之尖銳對立所造成的困惑，將有利于仲裁監(jiān)督制度立法與司法的實踐發(fā)展。
饒有趣味的是，盡管“全面監(jiān)督論”和“程序監(jiān)督論”的基本觀點分別是法院應當監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容和法院不應當監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容，但在激烈論爭的過程中，兩派學者也都表現(xiàn)出了一定程度的靈活性。陳安教授在論述法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的必要性時說了這樣一段話：“除非當事人間另有明文協(xié)議‘各自自愿放棄任何上訴權(quán)利’，否則，決不應任意推斷：當事人一旦選擇仲裁方式之后，即使面臨錯誤的或違法的涉外終局裁決，也自愿全盤放棄了向管轄法院提出申訴和請求加以監(jiān)督和糾正的權(quán)利?！保ㄗⅲ簠⒁婈惏玻骸对僬撝袊嫱庵俨玫谋O(jiān)督機制及其與國際慣例的接軌－兼答肖永平先生》，載《仲裁與法律通訊》1998年第1期。）這段話表明，他雖主張法院對仲裁實施實體監(jiān)督，但并不否認當事人協(xié)議排除這種監(jiān)督的權(quán)利。肖永平教授在全面闡述“程序監(jiān)督論”的同時也表述了這樣的觀點：“當然，考慮到仲裁的契約性質(zhì)和當事人意思自治原則，也可允許當事人在仲裁裁決的終局性和實質(zhì)性審查之間作出自己的選擇，即允許當事人授權(quán)法院對裁決進行實質(zhì)性審查?！保ㄗⅲ簠⒁娦び榔剑骸兑舱勎覈ㄔ簩χ俨玫谋O(jiān)督范圍》，載《法學評論》1998年第1期。）顯然，他雖主張法院不審查仲裁實體問題，但并不反對法院以當事人意思自治為基礎對仲裁進行實體審查。兩位教授的上述觀點存在驚人的相似，即他們都不反對把法院是否監(jiān)督仲裁實體的問題交由當事人自主決定。
兩種針鋒相對的理論之間竟然存在如此契合的觀點，看似不可思議，實則有其必然性。當我們把世界各國的仲裁監(jiān)督制度簡單分為允許實體監(jiān)督和不允許實體監(jiān)督兩種模式時，“程序監(jiān)督論”與“全面監(jiān)督論”之間的對立似乎是難以調(diào)和的。但這種兩分法是不全面的，它忽視了法院必須監(jiān)督仲裁實體的強制監(jiān)督模式與當事人可約定排除的非強制監(jiān)督模式之間的區(qū)別，也忽視了法院不能監(jiān)督仲裁實體的強制性模式和法院原則上不監(jiān)督仲裁實體但當事人可約定擴大監(jiān)督權(quán)的模式之間的區(qū)別。換言之，二分法僅區(qū)別法院監(jiān)督的范圍，而未區(qū)別出監(jiān)督機制的強制性和任意性，反映不出當事人意思自治在法院監(jiān)督仲裁實體上的作用。依據(jù)本文的四分法，陳安教授既然主張法院監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容，同時又不否認當事人協(xié)議排除這種監(jiān)督的權(quán)利，實際上是主張“法院非強制性地監(jiān)督仲裁實體的模式”；肖永平教授既然主張法院不監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容，同時又認為當事人可授權(quán)法院進行實體監(jiān)督，實際上是主張法院原則上不監(jiān)督仲裁實體但允許當事人協(xié)議擴大監(jiān)督權(quán)的模式。正是在承認當事人意思自治對決定法院實體審查的意義這一問題上，兩種觀點達成了契合?？梢哉f，在法院應否監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容問題上，針對實體公正與裁決終局性之間的緊張關(guān)系，放棄對當事人意思的主觀臆斷，還當事人以真正的意思自治，方能獲得限度的理論認可。
以上分析說明，“全面監(jiān)督論”與“程序監(jiān)督論”都包含了尊重當事人意思自治的合理成分，只是這種合理成分被兩種理論之間的對立所掩蓋。既然這兩種理論既相互對立，又都存在合理的成分，因此應對其作理論上的揚棄，而揚棄的關(guān)鍵在于剔除這兩種理論中絕對化的而又相互對立的內(nèi)容，發(fā)展它們之間共同的、合理的成分，這種合理的成分正是對當事人意思自治的尊重。因此，仲裁法的改革不必在“程序監(jiān)督論”與“實體監(jiān)督論”之間作非此即彼的兩難選擇，只要承認當事人意思自治的權(quán)利，那么，在法院是否監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的立法模式選擇上，法院原則上不監(jiān)督仲裁實體但在當事人協(xié)議同意時可以監(jiān)督的模式當然是方案。
[原文出處]法學評論
萬鄂湘 人民法院副院長，武漢大學國際法研究所教授、博士生導師。
于喜富 武漢大學國際法研究所博士研究生，山東省高級人民法院法官。
[內(nèi)容提要]法院應否監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容，理論界向有爭議。通說認為，法院只能在監(jiān)督與不監(jiān)督之間選擇，但目前有關(guān)國家的立法與實踐已提供了多種選擇模式，包括法院強制監(jiān)督仲裁實體的模式、任意監(jiān)督仲裁實體的模式、不監(jiān)督仲裁實體的模式、原則上不監(jiān)督但在當事人協(xié)議同意時可監(jiān)督仲裁實體的模式。本文贊同上述最后一種監(jiān)督模式，因為該模式體現(xiàn)了對當事人意思自治的充分尊重，同時又在仲裁的價值取向上達成了仲裁的終局性與公正性之間的平衡。本文還認為，中國的仲裁立法改革應超越“程序監(jiān)督論”與“實體監(jiān)督論”，還當事人真正的意思自治權(quán)。
[正 文]
國內(nèi)法院對國際商事仲裁司法干預的程度問題既具有重要的理論意義，也具有迫切的現(xiàn)實意義。一方面，國內(nèi)法院對仲裁的司法干預在何種程度上必要這一令人困惑的問題，一直是許多學術(shù)論著的主題。（注：M.S. Jacobs， International Commercial Arbitration in Australia-Law and Practice （Volume 1）， Lawbook Co.， 2001， p.2311.）另一方面，立法者和法院在考慮訴訟與仲裁的關(guān)系時，必須涉及國內(nèi)法院在仲裁中的作用，特別是仲裁程序和裁決執(zhí)行的司法協(xié)助和干預程度。（注：See O. Kazutake， Party Autonomy in International Cammercial Arbitration： Consolidation of Multiparty and Classwide Arbitration， 9Annual Survey of International Comparative Law 189 （Spring 2003）。）從國際商事仲裁司法監(jiān)督的理論研究和立法與司法實踐來看，在法院司法監(jiān)督問題上理論意義和實踐價值的一個重要問題是：國內(nèi)法院應否監(jiān)督國際商事仲裁的實體內(nèi)容？對此，國際商事仲裁的立法與司法實踐提供了不同的模式，理論界對各種模式評價不一，本文擬對此作進一步的探討。
一、法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容之立法與實踐模式
關(guān)于國內(nèi)法院可否監(jiān)督國際商事仲裁的實體內(nèi)容，理論上的紛爭源于立法和司法實踐的不同。從國際條約、各國仲裁立法和司法實踐來看，對此問題歷來有不同的立場，概言之，大致可分為以下四種不同模式：
第一，非因公共政策原因，國內(nèi)法院不干預國際商事仲裁實體問題的模式。這是主要國際商事仲裁條約和絕大多數(shù)國內(nèi)仲裁立法普遍采取的方法。1958年《紐約公約》第5條規(guī)定了裁決之承認與執(zhí)行地國法院對外國仲裁裁決的審查標準，其第1款規(guī)定了對外國仲裁裁決可不予承認和執(zhí)行的五個理由，內(nèi)容僅涉及程序問題；該條第2款規(guī)定了不予承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公共政策理由。（注：《紐約公約》第5條第2款包括兩項內(nèi)容，即可仲裁性問題和公共政策問題。通說認為，可仲裁性問題本身也屬于公共政策的范疇。）而國際商事仲裁中的公共政策問題可以是程序性的，也可以是實體性的，“對公共政策原則的違反可以從兩個方面提出，即程序方面和實體方面。”（注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study， Kluwer Law International， 1999， p. 34.）1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）《國際商事仲裁示范法》（以下稱UNCITRAL示范法）用幾乎相同的措辭采納了《紐約公約》所采用的國內(nèi)法院非因公共政策不干預仲裁實體問題的方法，同時又擴大了這種方法的適用范圍。依據(jù)示范法，無論國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行，還是裁決的撤銷，除公共政策原因以外，國內(nèi)法院都只能審查程序問題，而不作實體上的審查。（注：See Articles 34 and 36 of the 1985 UNCITRAL Model Law.）從國內(nèi)立法來看，大陸法系國家以及受大陸法系影響的國家，除法國的國內(nèi)仲裁中允許就仲裁的實體問題向法院上訴以外，都采取了法院非因公共政策原因不干預仲裁實體的方法。原則上，即使裁決明顯錯誤，仲裁員的決定也不能被法院*。（注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study， Kluwer Law International， 1999， p. 33.）當然，凡采納UNCITRAL示范法的國家一般也都采取了這一模式。我國現(xiàn)行民事訴訟法和仲裁法關(guān)于涉外仲裁司法監(jiān)督的規(guī)定大致也屬于這一模式。（注：我國民訴法和仲裁法區(qū)別國內(nèi)仲裁與涉外仲裁，對于前者，法院有權(quán)監(jiān)督實體內(nèi)容，而對于后者，法院原則上不監(jiān)督其實體內(nèi)容。但是，由于民訴法和仲裁法有關(guān)條文表述上的不一致，學者們對法院應否對涉外仲裁進行公共政策方面的審查有不同理解，我們認為我國法院有權(quán)對仲裁進行公共政策上的審查。）為了表述上的簡便，以下稱這種模式為“法院不監(jiān)督仲裁實體的模式”。
第二，英國1950年仲裁法以強行性規(guī)定賦予國內(nèi)法院干預仲裁實體問題的權(quán)力，且干預的理由不限于公共政策。1950年英國仲裁法規(guī)定了國內(nèi)法院干預仲裁實體問題的廣泛權(quán)力，依據(jù)該法規(guī)定，當事人可隨時要求仲裁員就特別案件向法院陳述，法院將就源于仲裁的法律問題作出決定，此即所謂的“特別案件陳述程序”。而且，法院對仲裁法律爭議的管轄權(quán)是不能排除的，當事人合同中排除案件陳述程序的條款被認為是違反了公共政策，因而不產(chǎn)生效力。該法還規(guī)定，法院有權(quán)依據(jù)裁決表面的事實與法律錯誤而撤銷裁決。（注：參見1950年英國仲裁法第21條。）英國1950年仲裁法關(guān)于法院干預仲裁實體的規(guī)定之主要特點在于：1.法院對實體問題的干預不限于仲裁裁決作出以后，在仲裁程序進行過程中即可因特別案件陳述程序的啟動而介入；2.法院干預仲裁實體問題不以公共政策理由為限，對一般的法律與事實問題亦可介入；3.法院對仲裁實體問題的監(jiān)督屬于強行性規(guī)定，當事人不得協(xié)議排除。英國1950年仲裁法雖早已被修改，但有些國家仍實施參照該英國仲裁法制定的法律。（注：P. Sanders， Quo Vadis Arbitration？-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study，Kluwer Law International. 1999， p. 28.）以下稱這種模式為“法院強制監(jiān)督仲裁實體的模式”。
第三，英國1996年仲裁法規(guī)定了法院干預仲裁實體問題的權(quán)力，干預理由也不限于公共政策，但這種干預不是強行性的，當事人可以約定排除。英國1979年仲裁法廢除了1950年仲裁法中的特別案件陳述程序以及法院以裁決表面的事實和法律錯誤撤銷裁決的權(quán)力，但仍然允許當事人就仲裁的實體問題向高等法院提出上訴，并允許高等法院在一定的條件下就仲裁過程中發(fā)生的法律問題作出決定。與1950年仲裁法相比，1979年仲裁法更重要的變革是允許當事人以“排除協(xié)議”（exclusion agreement）排除法院對仲裁實體問題的審查，只是這種排除不適用于海事、保險和貨物買賣合同爭議，因而是不徹底的。（注：參見1979年英國仲裁法第3-4條。）英國1996年仲裁法進一步放松了法院對仲裁的監(jiān)督與控制，但仍然允許當事人就法律問題向法院提出上訴。與1979年仲裁法相比，1996年仲裁法除了進一步限制法院干預仲裁實體的權(quán)力以外，還進而取消了對排除協(xié)議適用上的限制，當事人對于任何類型的爭議，均可通過排除協(xié)議放棄就法律問題向法院提出上訴的權(quán)利。（注：參見1996年英國仲裁法第69條。）以下稱這種模式為“法院非強制性監(jiān)督仲裁實體的模式”。
第四，美國聯(lián)邦仲裁法未明確規(guī)定法院對仲裁實體問題干預的權(quán)力，但在美國法院的司法實踐中出現(xiàn)了允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍直至審查仲裁實體問題的判例。1995年美國聯(lián)邦第五巡回法院在Gateway Technologies，Inc.訴MCI Telecommunications Corp.一案（以下稱Gateway案）中，首次對當事人協(xié)議擴大司法審查問題予以支持。該案當事人在仲裁協(xié)議中約定，對裁決中的法律錯誤可以上訴，法院以仲裁的契約性質(zhì)以及保證私人仲裁協(xié)議可執(zhí)行性的聯(lián)邦政策等為由，認定這種擴大協(xié)議有效。1997年美國聯(lián)邦第九巡回法院在Lapine Technology Corp.訴Kyocera一案（以下稱Lapine案）中，也承認了擴大協(xié)議的效力。該案當事人在仲裁協(xié)議中約定，司法審查可及于實體證據(jù)及其法律效力。法院以與Gateway案幾乎相同的理由，認定該擴大協(xié)議有效。（注：See L. Goldman， Contractually Expanded Review of Arbitration Awards， 8 Harvard Negotiation Law Review 171 （Spring 2003）。）上述兩案中，Gateway案將司法審查擴大到了仲裁的法律問題，Lapine案則將司法審查擴大到了事實和證據(jù)問題。以下將這種模式稱為“以當事人擴大司法審查協(xié)議為基礎的法院監(jiān)督仲裁實體模式”。
二、法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體問題的理論爭論
上述四種不同的立法和實踐模式引起了國內(nèi)外理論界廣泛、激烈的爭論。從國際范圍來看，關(guān)于國內(nèi)法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容的爭論久已存在，英國1950年仲裁法的頒布加劇了這一爭論。比較而言，英國1950年仲裁法所確立的法院強制監(jiān)督仲裁實體的模式因法院干預仲裁的權(quán)力過大而受到了較多批評，被認為是法院過度干預仲裁的典型。而英國1979年和1996年仲裁法因漸次減少了法院對仲裁實體內(nèi)容的干預程度，因而獲得了一定程度的認可。可以說，理論界一度普遍傾向于法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的模式。但是，最近美國法院關(guān)于放松可仲裁性限制以及允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的判例再度加劇了法院應否監(jiān)督仲裁實體的爭論。從國內(nèi)情況看，我國仲裁法頒布后學者們關(guān)于“程序監(jiān)督論”與“全面監(jiān)督論”的爭論也甚為激烈。
（一）支持法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的理論
從國內(nèi)外學者的觀點看，支持法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的理由大致包括：
第一，從仲裁的價值取向上看，認為仲裁的速度和裁決的終局性不是絕對的，實體監(jiān)督可以糾正仲裁員的錯誤，維持仲裁的公正。對此，有學者指出：盡管終局性被認為是私人糾紛解決優(yōu)于法院訴訟的一個優(yōu)點，也帶來了速度和費用的節(jié)約，但終局性和速度也有代價。只有在以下兩個假定之一正確的前提下，終局性才具有普遍的積極意義。其一，如果仲裁員永遠不犯錯誤，終局性將始終是一個優(yōu)點。但即使是最激進的仲裁倡導者，也不可能下此斷言。其二，仲裁中的利益如此之少，以至于任何錯誤都是可以忍受的，或者對速度和終局性的渴望超過了錯誤所帶來的危險。但在某些案件中，爭議金額如此之大，以至于缺乏對錯誤結(jié)果的糾正機制是不能接受的?？紤]到跨國投資和貿(mào)易交往日益增長的規(guī)模和頻率，這種關(guān)心特別適用于國際仲裁。（注：W. H. Knull， III and N. D. Rubins， Betting the Farm on International Arbitration： Is it Time to Offer an Appeal Option？ 11 The American Review of International Arbitration 531 （2000）。）有人更直截了當?shù)刂赋觯核俣扰c公正性確是優(yōu)點，但只有在你勝訴時才如些；如果仲裁發(fā)生了基本錯誤，速度與終局性便不再是優(yōu)點。（注：T.J. Klitgaard， The Transnational Arbitration of High-Tech Disputes， presentation given to the 7th Annual Transnational Commercial Arbitration of Workshop， Dallas， Texas， June 20 1996. Available at http://www. wirepaladin.com/articles/article9， htm.）在國內(nèi)，陳安教授是法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容之模式的積極倡導者。他認為當事人自愿選擇仲裁方式解決糾紛，實際上就是放棄了向法院提起訴訟的權(quán)力，并以此為“代價”，換得比較“干脆”的“一裁終局”，避免訴訟上的“二審結(jié)案”。但是，此時當事人所放棄的只是向一審法院起訴的權(quán)利，而不是上訴的權(quán)利。除非當事人明文協(xié)議放棄上訴權(quán)，否則，決不能任意推斷當事人一旦選擇仲裁方式之后，即使面臨錯誤的或違法的涉外仲裁裁決，也自愿放棄了向法院申訴和請求加以監(jiān)督和糾正的權(quán)利。無論從“違法必究”這一基本法理準則來衡量，還是從當代各國先進的立法通例來看，對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的涉外裁決，只要當事人提出確鑿證據(jù)足以證明該裁決確有重大錯誤或重大違法情事，則不論其為程序上的錯誤或違法，抑或?qū)嶓w上的錯誤與違法，都屬于法院應當依法實行仲裁監(jiān)督之列。（注：參見陳安：《中國涉外仲裁監(jiān)督機制申論》，載《中國社會科學》1998年第2期。）
第二，從維護法律的統(tǒng)一性來看，由于仲裁庭是相互獨立的，一個仲裁庭通常不知道其他仲裁庭已就同一法律問題作出了不同的決定，因而若仲裁裁決不能上訴或不受司法審查，則存在不同的仲裁庭就相同或相似的問題作出不一致決定的危險。這種理論主要是由英國學者所主張。A.Redfern和M.Hunter認為允許就仲裁庭裁決的法律問題提出上訴的主要理由是，為了公共利益，特別是為了商人們的利益，法律應是確定的，尤其是對不同合同中相同詞語的意義及效力，不同的仲裁庭不應有不同的裁決。（注：A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （3rd Edtion）， London： Sweet Maxwell， 1999， p. 434.）也有人從“合法性”的角度看待這一問題，認為允許法院監(jiān)督仲裁實體的英國法，其理由在于合法性原則，如果裁決的法律問題不受法院的監(jiān)督，結(jié)果可能是在各個貿(mào)易領域中與英國商法不同的法律規(guī)則將被適用。（注：J. Hill， The Law Relating To International Commercial Disputes （2nd Edtion），LLP Reference Publishing， 1998， p. 618.）
第三，在仲裁實體問題涉及強行法時，因為仲裁裁決事項涉及法定權(quán)利（statutory rights），法院應監(jiān)督其實體內(nèi)容，以維護強行性法律規(guī)則的效力。這種理論主要由美國學者所主張。在美國，傳統(tǒng)上可仲裁的權(quán)利限于當事人可自由約定的權(quán)利，國際仲裁的范圍被認為不包括強行性國內(nèi)法，諸如證券、反托拉斯、公民權(quán)利以及消費者保護法等，但現(xiàn)在的美國法已與傳統(tǒng)立場分道揚鑣，無論提出合意權(quán)利索賠還是法定權(quán)利索賠，仲裁都被視為訴訟的替代。（注：S. K. Huber and E. W.Trachte-Huber， International ADR in the 1990's： the Top Ten Developments， 1 Houston Business Tax Law Journal184 （2001）。）這一擴大可仲裁事項范圍的法律轉(zhuǎn)變過程是美國聯(lián)邦法院通過一系列判例完成的。當可仲裁事項的范圍擴大至法定權(quán)利時，便產(chǎn)生了仲裁裁決應否遵守強行性法律的問題。當仲裁裁決被以仲裁員故意不適用法律為由而受到挑戰(zhàn)時，在仲裁裁決有限的司法審查傳統(tǒng)與保證法律正確和一致地被適用的獨立公共利益之間，就存在一種緊張關(guān)系。（注：M. A. Landrum and D. A. Trongard， Judicial Morphallaxis：Mandatory Arbitration and Statutory Rights， 24 William Mitchell L. Review 345 （1998）。）對此，有人認為仲裁使法律的強行性規(guī)則遭到危險，為了維護這些規(guī)則的強制效力，聯(lián)邦法院必須作出選擇，要么改變源于強行性規(guī)則的權(quán)利可以仲裁的法院決定，要么要求對仲裁員就這些權(quán)利的法律裁決重新進行司法審查。（注：S. J. Ware， Default Rules from Mandatory Rules： Privatizing Law Through Arbitration， 83 Minnesota Law Review 703 （February 1999）。）這種觀點也反映在一些法院判例中，在擴大可仲裁事項范圍問題上具有里程碑意義的Mitsubishi Motors Corp.訴Soler Chrysler-Plymouth Inc.一案（以下稱Mitsubishi案）中，法院在認定反托拉斯爭議可通過仲裁解決的同時認為：“美國的國內(nèi)法院將有機會……保證強行法律執(zhí)行中的合法利益得到處理。”（注：Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth，Inc.，473 U. S.614，638 （1985）。）有人認為，在審查涉及法定權(quán)利的仲裁裁決時，法院通常拒絕僅僅依據(jù)仲裁員未正確解釋和適用法律這一事實而*裁決，而只有在仲裁員顯然漠視法律（manifest disregard of the law）時才*裁決。（注：M. A. Landrum and D. A. Trongard， Judicial Morphallaxis：Mandatory Arbitration and Statutory Rights， 24 William Mitchell L. Review 345 （1998）。）目前，美國法院已出現(xiàn)了這類以顯然漠視法律為由*仲裁裁決的司法判例。（注：Halligan v. Piper Jaffray Inc.， 148 F. 3d 197 （2d Cir.1998）。）
第四，以仲裁的契約性質(zhì)以及仲裁裁決的可執(zhí)行性為由，主張當事人得自由協(xié)議擴大仲裁的司法審查范圍，法院可以依據(jù)當事人的協(xié)議，審查國際商事仲裁的實體內(nèi)容。這種觀點顯然是上述Gateway案和Lapine案的理論反映。有人從當事人意思自治的角度支持這種判例，Johnson先生認為仲裁程序是對爭議之司法解決的自愿替代，由于仲裁協(xié)議是在自愿、合意的基礎上對訴訟規(guī)則的放棄，當事人應當可自由決定對仲裁裁決審查的范圍，只要這些范圍不超出法院的管轄原則。就像當事人可以決定應遵循的機構(gòu)仲裁規(guī)則一樣，當事人也應當能夠決定由法官審查仲裁裁決的法律錯誤。（注：Symposiium Transcript： “Grounding the FAA： Judicial Review of International Arbitration”， Lapine v. Kyocera， 1 Richmond Journal of Global Law and Business 1 （Spring 1999）。）另有人不僅從尊重當事人的意思而且從促進當事人采用仲裁的角度支持上述判例，認為法院執(zhí)行那些擴大對仲裁裁決司法審查的條款，增加了商業(yè)當事人在爭議解決程序中繼續(xù)采用仲裁的可能性。在當事人明示同意的情況下，法院執(zhí)行擴大司法審查協(xié)議的趨勢表明，此類契約條款為獲得仲裁與訴訟兩者的方面提供了最安全的途徑。（注：L. Montgomery， Expanded Judicial Review of Commercial Arbitration Awards-Bargaining for the Best of Both Worlds：Lapine Technology Corp. v. Kyocera Corp.， 130 F.3d 884 （9th Cir.1997），68 University of Cincinnati Law Review 529 （Winter 2000）。）
（二）反對法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的理論
國內(nèi)外理論界反對國內(nèi)法院監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容的主要理論觀點可概括為：
第一，在仲裁的價值取向上，以仲裁的終局性和經(jīng)濟性為由，反對國內(nèi)法院對仲裁的實體干預。這一點是國內(nèi)外反對法院監(jiān)督仲裁實體問題的學者普遍堅持的觀點，特別是在我國學者近期關(guān)于“程序監(jiān)督論”與“全面監(jiān)督論”的理論探討中，程序監(jiān)督論者對此作了較系統(tǒng)的闡述。一位西方學者認為：在一個理想的世界里，仲裁庭的決定應迅速經(jīng)濟地作出，并且在法律上是清楚的和精確的。不幸的是，世界并非是理想的。在裁決的終局性與合法性這兩個沖突的目標之間不可避免存在緊張關(guān)系。在國際層面上，法律必須平衡仲裁地法院的控制與仲裁程序獨立性之間的關(guān)系。可以設想，選擇將爭議提交仲裁的當事人已經(jīng)意識到了這種程序的優(yōu)勢與缺陷，并愿意承擔仲裁員可能犯法律錯誤的危險，就像他們愿意承擔事實錯誤的風險一樣。（注：J. Hill，The Law Relating To International Commercial Disputes （2nd Edtion），LLP Reference Publishing， 1998，pp. 616-618.）在國內(nèi)，肖永平教授論及法院對仲裁監(jiān)督機制的價值取向時指出：法院對仲裁的監(jiān)督范圍實質(zhì)上是如何處理仲裁裁決的終局性與司法審查權(quán)之間的關(guān)系，也就是如何維持仲裁制度的效益與公平之間的平衡問題。實踐表明，當事人選擇仲裁解決爭議，除受仲裁程序簡便、結(jié)案迅速等優(yōu)點吸引之外，最主要的就是期望獲得一份終局裁決，以避免繁瑣、漫長的上訴程序。有經(jīng)驗的商人都知道，進行緩慢而又耗費金錢的上訴程序?qū)λ麄儊碚f不見得是個明智的選擇。盡管仲裁裁決的終局性意味著當事人喪失了通過上訴程序糾正裁決可能發(fā)生的錯誤從而獲得公平裁決的權(quán)利，但仲裁裁決的終局性能給當事人帶來巨大的潛在效益，它顯然比上訴程序所帶來的利益大得多。在商人們看來，以放棄上訴權(quán)利為代價而獲得裁決的終局性是完全值得的，因為他們更注重追求經(jīng)濟上的效益，法律應當對當事人這種謀求裁決終局性的合理期待予以保護。如果法律允許法院對仲裁進行實質(zhì)審查，無異于使仲裁程序從屬于法院的訴訟程序。（注：肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第241-242頁。）另一位學者也斷言：仲裁是一裁終局，一錘定音，本身沒有任何上訴、再審之說，即使仲裁裁決在適用法律或認定事實上有錯誤之處，依法也不可以尋求仲裁本身救濟或司法救濟。（注：高菲文：《仲裁是一裁終局的，仲裁協(xié)議也是一裁終局，只能使用一次？》，載中國國際貿(mào)易促進委員會、中國國際商會編：《中國對外貿(mào)易－中國仲裁》（2001年4月），第50頁。）
第二，在仲裁事項涉及法定權(quán)利時，一些美國學者表示了對法院干預實體問題所可能產(chǎn)生負面影響的擔心。這種擔心在于，如果承認顯然漠視法律可以作為拒絕執(zhí)行裁決的理由，存在當事人通過提出無益的上訴，濫用法院審查國際裁決愿望的危險，這種濫用將損害仲裁的目的以及國際社會普遍接受的有利于承認和執(zhí)行國際商事仲裁裁決這一公共政策。（注：郭玉軍：《美國國際商事仲裁中的顯然漠視法律》，載《法學評論》2001年第2期。）1998年，美國聯(lián)邦第二巡回法院在Halligan v．Piper Jaffray，Inc.一案中，依據(jù)《雇傭年齡歧視法）（the Age Discrimination in Employment）對一份仲裁裁決實施了實體審查。該仲裁裁決拒絕了原告Halligan的請求，實體上支持了被告Piper Jaffray，Inc.，但未陳述理由。地區(qū)法院承認了該裁決。第二巡回法院在對爭論的法律問題進行審查后認為，原告已提供了充分的證據(jù)（strong evidence）證明他是因年齡而被解雇，據(jù)此撤銷了地區(qū)法院承認裁決的命令。對此，有學者認為Halligan案反映了對法定權(quán)利仲裁司法審查的一種新趨勢，其危險性在于這種趨勢有可能擴展到法定權(quán)利之外的仲裁裁決的執(zhí)行，這種擴展將損害作為一種爭議解決機制的仲裁。通過為敗訴方挑戰(zhàn)每一個仲裁裁決打開方便之門，并請求法院以其判決取代仲裁員的決定，這種擴展將破壞仲裁最基本的原則。（注：M. B. Rees， Note Comment： Halligan v. Piper Jaffray： The Collision Between Arbitral Autonomy and Judicial Review，8 The American Review of International Arbitration 347 （1997）。）
第三，在當事人協(xié)議擴大法院對仲裁裁決司法審查范圍問題上，反對者認為法院司法審查的范圍屬于國家的強行法規(guī)定，當事人不能約定改變，允許當事人協(xié)議擴大司法審查的范圍將改變仲裁的性質(zhì)，增加法院司法審查的負擔。有人認為關(guān)于當事人可否協(xié)議約定仲裁裁決可向法院上訴的問題，司法追訴的組織是強行性的，當事人的這種約定無效。（注：E. Gaillard and J. Savage and F. Caillard， Goldman on International Commercial Arbitration， Kluwer Law International，1999， p. 917.）還有人認為，允許當事人協(xié)議擴大對仲裁的司法審查范圍，會鼓勵當事人在每一個仲裁協(xié)議中都訂立司法審查條款，其結(jié)果將改變仲裁的性質(zhì)，使之成為仲裁程序和訴訟程序的混合物。（注：Symposium Transcript： “Grounding the FAA： Judicial Review of International Arbitration”， Lapine v. Kyocera， 1 Richmond Journal of Global Law and Business 1 （Spring 1999）。）針對Lapine案，Di Jiang-Schuerger對當事人協(xié)議擴大司法審查范圍問題提出了系統(tǒng)的反對意見，她的觀點可概括為：1.允許擴大司法審查違背為減輕法院訴累而為訴訟提供一種替代方式的政策。在Gateway和Lapine案以后，可能有更多的當事人在仲裁協(xié)議中加入擴大司法審查的條款，原本不打算擴大司法審查的當事人也可能利用這種條款以防止仲裁敗訴。這樣，盡管更多的當事人可能選擇仲裁，但同時也有更多的當事人會向法院尋求最終救濟，法院的工作量將隨仲裁案件數(shù)量的增加而增加。2.為了保證仲裁程序發(fā)揮作用，議會承認限制對仲裁裁決司法審查的重要性，并在聯(lián)邦仲裁法中列舉了聯(lián)邦法院可撤銷仲裁裁決的理由，除非議會表明當事人可協(xié)議擴大司法審查范圍，法院應遵循聯(lián)邦仲裁法。聯(lián)邦法院的管轄權(quán)來源于議會立法并受其限制，與當事人意圖無關(guān)。3.執(zhí)行當事人關(guān)于擴大司法審查的協(xié)議反映了司法對仲裁結(jié)果的不信任，表明法院愿意將司法審查擴大至聯(lián)邦仲裁法的限制之外，同時也體現(xiàn)了對仲裁的敵視。4.擴大司法審查將創(chuàng)造一種與公共政策支持的傳統(tǒng)仲裁不相一致的爭議解決程序，正式性和成本的增加難以避免，當事人更易于上訴，仲裁程序?qū)⑹テ湫屎徒K局性。5.允許擴大司法審查將減少公眾對仲裁本身的信任。（注：Di Jiang-Schuerger， Perfect Arbitration=Arbitration+Litigation？， 4 Harvard Negotiation Law Review 231 （Spring 1999）。）
三、關(guān)于法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容的再認識
在關(guān)于國內(nèi)法院應否監(jiān)督國際商事仲裁實體內(nèi)容的四種立法與實踐模式中，筆者贊同第四種模式，即應當允許當事人協(xié)議擴大法院對仲裁的司法審查范圍，在當事人明示協(xié)議的情況下，法院應有權(quán)審查國際商事仲裁的實體內(nèi)容。而且，這種模式不應當僅僅停留在判例法的基礎上，而應當通過立法明確規(guī)定當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的權(quán)利，使之由一種以判例法為基礎的實踐模式上升為以成文法為基礎的立法模式。另外，從制度設計的角度而言，也不能賦予當事人無限制地擴大司法審查范圍的權(quán)利，當事人的意思自治權(quán)應有制度上的界限。分析如下：
第一，在法院對仲裁進行司法監(jiān)督的價值取向上，公正性與終局性存在著對立。一方面，仲裁的主要優(yōu)點之一是裁決的終局性及其對當事人的約束力；另一方面，仲裁員被要求解釋復雜的法律問題，終局性被認為是忽視了對仲裁員必要的控制。（注：E. van Ginkel， Reframing the Dilemma of Contractually Expanded Judicial Review： Arbitral Appeal vs. Vacatur， 3 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 157 （2003）。）的制度設計應兼顧這兩個價值目標，建立公正性與終局性之間的平衡機制，維持二者之間的平衡。公平與效率、公正性與終局性之間的對立既表現(xiàn)在對仲裁程序的監(jiān)督方面，也表現(xiàn)在對仲裁實體的監(jiān)督方面。
從程序方面看，法院對仲裁程序的過多干預勢必影響仲裁的效率，更重要的是，如果法院對仲裁程序監(jiān)督過嚴，法院因仲裁程序不當撤銷仲裁裁決的機會過多，則仲裁的程序公正雖可獲得保障，但裁決的終局性將不復存在。相反，法院對仲裁程序不加監(jiān)督，任何仲裁程序不當都不能成為撤銷裁決理由的話，則程序公正不復存在。目前，關(guān)于國際商事仲裁的國際條約和國內(nèi)立法在法院監(jiān)督仲裁程序問題上，基本上都體現(xiàn)了程序公正性與裁決終局性之間的平衡，這種平衡點在于把法院對仲裁程序的監(jiān)督限定在維持“基本程序正義”或“自然正義”的必需的范圍之內(nèi)。在以司法監(jiān)督維持基本程序正義的法律理念和制度框架下，一方面，法院并不干預所有的仲裁程序事項，這是仲裁的效率和終局性所要求的；另一方面，法院對重大的程序錯誤予以必要監(jiān)督，體現(xiàn)的則是程序公正的要求。
從實體方面看，當然也存在裁決的實體公正與裁決終局性之間的對立，法院對仲裁裁決的實體審查可以更好地保證裁決的實體公正，但必須以犧牲仲裁的效益和裁決的終局性為代價；法院對仲裁裁決的實體內(nèi)容不作任何審查，裁決的終局性獲得了保障，但往往需要以犧牲實體公正為代價。對此，英國1950年仲裁法的模式賦予了法院不容排除的監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的權(quán)力，在實體公正與裁決終局性之間，取前者而舍棄后者，顯然未能達成一種平衡。而法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的立法模式，則在實體公正與裁決終局性之間選擇了后者，在維護終局性的同時放棄了實體公正的目標。凡主張法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的學者，大多也并不否認仲裁員可能犯事實和法律錯誤，也不否認不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容可能犧牲實體正義，但卻認為在終局性和實體正義之間終局性的價值大于甚至可以排除實體正義的目標，甚或推想當事人愿意以放棄上訴權(quán)為代價而求得裁決的終局性。因此，可以說法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的模式同樣未能在裁決的實體公正與終局性之間達成一種平衡。至此，我們尚不能斷言法院強制監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容和法院不監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容這兩種模式之優(yōu)劣，但可以合乎邏輯地提出以下問題：1.從當事人選擇仲裁的主觀目的來看，當事人只追求實體正義而自愿犧牲仲裁的終局性，或者當事人都自愿以犧牲實體正義來換取裁決的終局性嗎？2.從制度設計的角度而言，仲裁的實體公正與裁決的終局性之間果真是魚與熊掌不可兼得嗎？
第二，當事人選擇仲裁解決糾紛的主觀原因多種多樣、不一而足，很難說當事人都自愿以犧牲終局性換取實體正義，或者說當事人都愿意以犧牲實體正義換取終局性。仲裁相對于訴訟而言有許多優(yōu)勢，有人將這種優(yōu)勢概括為：當事人享有極大的自主權(quán)；程序靈活、富于彈性；程序快捷、費用低廉；專家仲裁；當事人之間不傷和氣；保密性強；民間性；裁決執(zhí)行基本上有保障。（注：參見趙?。骸秶H商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第11-12頁。）所有這些優(yōu)勢都可能成為當事人選擇仲裁的理由。從仲裁實踐來看，對許多國際民商事糾紛的當事人而言，選擇在中立的第三國仲裁是為了避免被迫在對方國家法院訴訟可能帶來的不公正，這時公正成為主要目標；有的當事人是為了避免法院訴訟的繁瑣程序，追求仲裁的速度與效益，這時終局性成為主要目標；有的當事人是出于保密的考慮而選擇仲裁，他們追求仲裁的終局性可能主要不是為了速度和效益，而是防止因法院干預而泄露商業(yè)秘密。因此，推想所有的當事人都愿意以犧牲終局性換取實體正義或者推想所有的當事人都愿意以犧牲實體正義換取終局性都不免武斷。在法院強制監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的制度下，當事人必須放棄對終局性的追求，而在法院不能監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的制度下，當事人必須犧牲上訴權(quán)及對實體正義的追求，終局性與實體正義之間的兩難選擇是僵硬的制度設計使然，很難說是所有當事人的真實“自愿”。從這層意義上說，這兩種僵硬的制度均不能滿足所有當事人選擇仲裁時所追求的目的。至此，問題的焦點變?yōu)椋涸谥俨玫膶嶓w正義與裁決的終局性之間，能否設計出更加靈活的制度以限度地滿足不同當事人的需要？
第三，英國1996年仲裁法的監(jiān)督模式和當今美國判例法上允許當事人協(xié)議擴大法院司法審查范圍的模式，提供了仲裁裁決實體問題司法審查制度由僵硬走向靈活的兩種制度模型。依據(jù)1996年英國仲裁法，法院有權(quán)監(jiān)督仲裁的實體問題，但這種監(jiān)督權(quán)不是強制性的，當事人可以約定排除；依據(jù)美國的判例法模式，法院原則上不監(jiān)督仲裁的實體問題，但在當事人協(xié)議同意的情況下，法院也可以監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容。這兩種模式都把法院是否審查仲裁實體問題的最終決定權(quán)交給當事人，而不是在主觀臆斷當事人意圖的基礎上作非此即彼的硬性規(guī)定，顯然能夠限度地滿足不同當事人的不同需要。當然，這兩種模式之間也存在微妙區(qū)別：其一，英國1996年仲裁法以法院有權(quán)監(jiān)督仲裁實體為原則，以當事人協(xié)議排除為例外，在法律理念上更傾向于法院實施實體監(jiān)督。美國判例法模式以法院不監(jiān)督仲裁實體為原則，以當事人協(xié)議擴大為例外，在法律理念上更傾向于法院不監(jiān)督實體；其二，由于英國1996年仲裁法以法院監(jiān)督仲裁實體為原則，因而需要就監(jiān)督方式、監(jiān)督范圍、監(jiān)督條件等設定具體制度；美國的判例法模式以法院不監(jiān)督為原則、以當事人協(xié)議擴大為例外，因此在制度設計上較為簡單，在監(jiān)督范圍、監(jiān)督方式、監(jiān)督條件等方面只需設計基本的制度界限，其他內(nèi)容可依當事人約定。由于美國判例法模式所反映的法律理念更接近于當前流行的一般觀念，制度設計又比較簡單，所以筆者更傾向于這種模式。
第四，法院在當事人協(xié)議同意的基礎上可以監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的模式，除了能夠限度地滿足不同當事人的不同需要以及制度設計比較簡單以外，至少還有以下優(yōu)點：1.這種依當事人自愿為基礎的實體司法監(jiān)督，既克服了法院強制監(jiān)督制度易產(chǎn)生的司法專制的弊病，避免了法院對仲裁的過度監(jiān)督，又改變了法院不監(jiān)督仲裁實體制度下司法對仲裁實體正義的完全漠視態(tài)度，充分尊重了當事人的意思自治，符合逐步擴大當事人意思自治權(quán)的仲裁發(fā)展潮流。2.在這種以當事人自愿為基礎的實體司法監(jiān)督機制下，當事人可以根據(jù)個案的具體情況決定是否需要法院的實體監(jiān)督以及法院監(jiān)督的范圍和程度，比如法院只監(jiān)督法律問題、只監(jiān)督證據(jù)和事實認定或可同時監(jiān)督法律和事實問題等，從而在終局性和實體正義之間達成了一種合理的平衡，兼顧了仲裁的兩個基本價值目標。3.這種高度靈活并充分尊重當事人意思自治的制度當然會鼓勵當事人更多地通過仲裁解決爭議，而且可以提高一個國家在國際商事仲裁市場上的競爭能力，符合各國普遍奉行的支持、鼓勵仲裁的政策。
第五，美國法院出現(xiàn)允許當事人協(xié)議擴大仲裁司法審查范圍的判例后，學界提出了許多反對意見，有些甚至相當尖銳。但筆者認為這些反對意見不具有充分的說服力，理由在于：1.反對者認為，關(guān)于法院對仲裁進行司法監(jiān)督的規(guī)定屬于國家強行法的范疇，當事人無權(quán)協(xié)議改變。但是，一方面，實踐證明法院對仲裁進行司法監(jiān)督的規(guī)定不必然是強行性的，英國、比利時、瑞士法律為我們提供了任意性的司法監(jiān)督制度的典型；（注：英國法提供了關(guān)于法院對仲裁的實體監(jiān)督的法律規(guī)定不具有強行性的例證，1998年比利時司法法典第1717條、1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第192條規(guī)定在一定條件下當事人可協(xié)議放棄請求法院撤銷仲裁裁決的權(quán)利，而該兩國又均實行法院不監(jiān)督仲裁實體的模式，因而提供了關(guān)于法院對仲裁的程序?qū)彶榈囊?guī)定不具有強行性的例證。）另一方面，筆者主張將允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的模式由判例法上的實踐模式上升為成文法基礎上的立法模式，從制度設計的角度而言，立法機關(guān)有權(quán)作出這種選擇。2.反對者認為，允許當事人協(xié)議擴大對仲裁的司法審查范圍將增加法院的負擔。但是，法院是為解決糾紛而存在的，減輕法院的負擔不應成為推卸法院責任的借口。在這層意義上，筆者同意這樣的觀點：只要這些負擔是必要的，那么它們就應當被承擔。（注：Symposium Transcript：“Grounding the FAA：Judicial Review of International Arbitration”，Lapine v.Kyocera，1Richmond Journal of Global Law and Business 1（Spring 1999）。）3.反對者認為，允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍會鼓勵當事人在仲裁協(xié)議中增加司法審查條款，從而改變仲裁的性質(zhì)，使之成為仲裁程序與訴訟程序的混合物。但是，只要仲裁本身能夠為當事人提供實體公正，當事人對仲裁的公正性有充足的信任，他們不可能無緣無故地設定司法審查條款以犧牲對自己而言同樣重要的效率和終局性。并非所有的或大部分仲裁協(xié)議都設定司法審查條款的情況，只有在當事人對仲裁的公正性失去基本信任時才會發(fā)生，而這時司法監(jiān)督恰恰是必要的。再者，即使當事人僅僅為了“保險”起見而普遍在仲裁協(xié)議中設定司法審查條款，使仲裁變成了仲裁程序與司法程序的混合物，那也只能說明這種混合的制度更能適應當事人解決爭議的需要。在這里必須明確，制度是為人服務的，仲裁制度的存在意義在于它能為當事人解決爭議，如果一種仲裁與訴訟相混合的制度果真能為當事人提供更好的糾紛解決途徑，又有何必要本末倒置地去追求仲裁本身的“純粹”與“獨立”呢？4.反對論者認為，允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍，將使法院重新回到對仲裁的敵視與不信任狀態(tài)。但是，傳統(tǒng)上司法對仲裁的敵視與不信任建立在“司法權(quán)論”的基礎上，而允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍則建立在尊重當事人意思自治的基礎上，二者涇渭分明，不容混淆。令人困惑的是，許多反對論者在反對傳統(tǒng)的以“司法權(quán)論”為基礎的司法監(jiān)督制度時，紛紛亮出了“當事人意思自治”這張的底牌，而在是否允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍問題上又紛紛收起了這張底牌，邏輯上的不一致顯而易見。
第六，我們說反對當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的各種主張不具有充分的說服力，僅僅是說這些主張不能構(gòu)成從根本上否認當事人這種自治權(quán)的充足理由，而不是說這些反對意見沒有任何合理成分。此外，我們說允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的模式在制度設計上比較簡單，只是相對于英國1996年仲裁法的監(jiān)督模式而言的，而不是說可以把司法審查的所有問題都交由當事人自由約定，對當事人的意思自治權(quán)可以不作任何制度上的限制。從制度設計的角度而言，在允許當事人協(xié)議擴大司法審查范圍的同時，應對這種自治權(quán)作如下限制：1.在某些條件下，禁止當事人將司法審查范圍擴大至仲裁的實體問題。例如在當事人協(xié)議由仲裁員進行友好仲裁時，不能同時約定法院對裁決的法律問題進行審查；在當事人授權(quán)仲裁員自主決定應適用的沖突規(guī)則時，亦不能同時約定法院對裁決的實體法律適用問題進行審查。2.為了防止當事人惡意利用擴大司法審查的協(xié)議，在當事人對裁決認定的主要事實和證據(jù)投有異議的情況下，當事人縱有約定，法院亦可不審查事實問題。3.為了防止當事人的惡意，也為了避免法官武斷地把自己對法律的理解凌駕于仲裁員對法律的理解之上，對仲裁裁決法律問題的司法審查可以限定在裁決“顯然違反法律”的限度內(nèi)。4.為了避免仲裁程序與訴訟程序的合二為一，法院監(jiān)督仲裁實體問題的方式應限于撤銷裁決、裁定不予執(zhí)行裁決和發(fā)回重裁，當事人關(guān)于法院變更裁決或者直接作出判決的約定應認定無效。類似的制度設計，顯然可以解除反對論者的部分擔憂。
四、關(guān)于揚棄我國“程序監(jiān)督論”與“實體監(jiān)督論”的思考
關(guān)于法院應否對仲裁的實體問題進行司法監(jiān)督，我國仲裁法和民訴法對國內(nèi)仲裁和涉外仲裁區(qū)別對待，并作了不同規(guī)定。對于國內(nèi)仲裁，法院有權(quán)進行實體監(jiān)督，凡國內(nèi)仲裁裁決認定事實的主要證據(jù)不足或適用法律確有錯誤的，當事人可申請法院裁定不予執(zhí)行；（注： 參見《民事訴訟法》第217條、《仲裁法》第63條。）凡國內(nèi)仲裁裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的或當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的，當事人可申請法院撤銷裁決。（注：參見《仲裁法》第58條。）法律未賦予當事人協(xié)議排除這些司法審查的權(quán)利，因而屬于強行性規(guī)定。對于涉外仲裁，法院非因公共政策，不干預仲裁的實體內(nèi)容。（注：參見民訴法第260條、仲裁法第70條和71條。）可見，我國法律對國內(nèi)仲裁規(guī)定了法院不容排除地監(jiān)督實體問題的權(quán)力，與1950年英國仲裁法的監(jiān)督模式相似；對涉外仲裁則采取了當前最流行的法院不監(jiān)督實體的模式。
我國仲裁法頒行后，針對涉外仲裁的司法監(jiān)督機制，學術(shù)界進行了曠日持久的爭論，形成了“全面監(jiān)督論”與“程序監(jiān)督論”兩種基本觀點的尖銳對立?！叭姹O(jiān)督論”主張對涉外仲裁和國內(nèi)仲裁“一視同仁”，實行從程序運作到實體內(nèi)容的雙重監(jiān)督，而不實行只管程序運作、不問實體對錯的單薄監(jiān)督。（注：參見陳安：《中國涉外仲裁監(jiān)督機制申論》，載《中國社會科學》1998年第2期。陳安教授關(guān)于“全面監(jiān)督論”的系統(tǒng)論述，可參見他發(fā)表的以下論文：《中國涉外仲裁監(jiān)督機制評析》，載《中國社會科學》1995年第4期；《再論中國涉外仲裁的監(jiān)督機制及其與國際慣例的接軌－兼答肖永平先生》，載《仲裁與法律通訊》1998年第1期；On the Supervision Mechanisrn of Chinese Arbitration Involving Foreign Elements and its Tallying with International Practices，Journal of International Arbitration 14（3），1997.）“程序監(jiān)督論”則針鋒相對，認為國內(nèi)仲裁和涉外仲裁區(qū)別對待是國際社會的普遍做法，對涉外仲裁法院只能監(jiān)督程序，不能監(jiān)督實體內(nèi)容，即使將來國內(nèi)仲裁與涉外仲裁的監(jiān)督并軌，也只能是國內(nèi)仲裁制度向涉外仲裁制度靠攏。（注：我國主張程序監(jiān)督論的學者很多，比較有代表性的論文是：肖永平的《也談我國法院對仲裁的監(jiān)督范圍》（載《法學評論》1998年第1期）和《內(nèi)國、涉外仲裁監(jiān)督機制之我見》（載《中國社會科學》1998年第2期）；汪祖興的《淺談仲裁的公正性－兼論中國仲裁的監(jiān)督機制與國際慣例的接軌》（載《仲裁與法律通訊》1998年第4期）和《仲裁的經(jīng)濟性與中國仲裁的監(jiān)督機制》（載《仲裁與法律通訊》1998年第6期）。）學術(shù)上的探討和爭鳴，可以為立法與司法實踐提供必要的理論支持，但理論上的爭論與歧見也可能增加實踐者的困惑。從這種意義上說，澄清“全面監(jiān)督論”與“程序監(jiān)督論”之尖銳對立所造成的困惑，將有利于仲裁監(jiān)督制度立法與司法的實踐發(fā)展。
饒有趣味的是，盡管“全面監(jiān)督論”和“程序監(jiān)督論”的基本觀點分別是法院應當監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容和法院不應當監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容，但在激烈論爭的過程中，兩派學者也都表現(xiàn)出了一定程度的靈活性。陳安教授在論述法院監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的必要性時說了這樣一段話：“除非當事人間另有明文協(xié)議‘各自自愿放棄任何上訴權(quán)利’，否則，決不應任意推斷：當事人一旦選擇仲裁方式之后，即使面臨錯誤的或違法的涉外終局裁決，也自愿全盤放棄了向管轄法院提出申訴和請求加以監(jiān)督和糾正的權(quán)利?！保ㄗⅲ簠⒁婈惏玻骸对僬撝袊嫱庵俨玫谋O(jiān)督機制及其與國際慣例的接軌－兼答肖永平先生》，載《仲裁與法律通訊》1998年第1期。）這段話表明，他雖主張法院對仲裁實施實體監(jiān)督，但并不否認當事人協(xié)議排除這種監(jiān)督的權(quán)利。肖永平教授在全面闡述“程序監(jiān)督論”的同時也表述了這樣的觀點：“當然，考慮到仲裁的契約性質(zhì)和當事人意思自治原則，也可允許當事人在仲裁裁決的終局性和實質(zhì)性審查之間作出自己的選擇，即允許當事人授權(quán)法院對裁決進行實質(zhì)性審查?！保ㄗⅲ簠⒁娦び榔剑骸兑舱勎覈ㄔ簩χ俨玫谋O(jiān)督范圍》，載《法學評論》1998年第1期。）顯然，他雖主張法院不審查仲裁實體問題，但并不反對法院以當事人意思自治為基礎對仲裁進行實體審查。兩位教授的上述觀點存在驚人的相似，即他們都不反對把法院是否監(jiān)督仲裁實體的問題交由當事人自主決定。
兩種針鋒相對的理論之間竟然存在如此契合的觀點，看似不可思議，實則有其必然性。當我們把世界各國的仲裁監(jiān)督制度簡單分為允許實體監(jiān)督和不允許實體監(jiān)督兩種模式時，“程序監(jiān)督論”與“全面監(jiān)督論”之間的對立似乎是難以調(diào)和的。但這種兩分法是不全面的，它忽視了法院必須監(jiān)督仲裁實體的強制監(jiān)督模式與當事人可約定排除的非強制監(jiān)督模式之間的區(qū)別，也忽視了法院不能監(jiān)督仲裁實體的強制性模式和法院原則上不監(jiān)督仲裁實體但當事人可約定擴大監(jiān)督權(quán)的模式之間的區(qū)別。換言之，二分法僅區(qū)別法院監(jiān)督的范圍，而未區(qū)別出監(jiān)督機制的強制性和任意性，反映不出當事人意思自治在法院監(jiān)督仲裁實體上的作用。依據(jù)本文的四分法，陳安教授既然主張法院監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容，同時又不否認當事人協(xié)議排除這種監(jiān)督的權(quán)利，實際上是主張“法院非強制性地監(jiān)督仲裁實體的模式”；肖永平教授既然主張法院不監(jiān)督仲裁的實體內(nèi)容，同時又認為當事人可授權(quán)法院進行實體監(jiān)督，實際上是主張法院原則上不監(jiān)督仲裁實體但允許當事人協(xié)議擴大監(jiān)督權(quán)的模式。正是在承認當事人意思自治對決定法院實體審查的意義這一問題上，兩種觀點達成了契合?？梢哉f，在法院應否監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容問題上，針對實體公正與裁決終局性之間的緊張關(guān)系，放棄對當事人意思的主觀臆斷，還當事人以真正的意思自治，方能獲得限度的理論認可。
以上分析說明，“全面監(jiān)督論”與“程序監(jiān)督論”都包含了尊重當事人意思自治的合理成分，只是這種合理成分被兩種理論之間的對立所掩蓋。既然這兩種理論既相互對立，又都存在合理的成分，因此應對其作理論上的揚棄，而揚棄的關(guān)鍵在于剔除這兩種理論中絕對化的而又相互對立的內(nèi)容，發(fā)展它們之間共同的、合理的成分，這種合理的成分正是對當事人意思自治的尊重。因此，仲裁法的改革不必在“程序監(jiān)督論”與“實體監(jiān)督論”之間作非此即彼的兩難選擇，只要承認當事人意思自治的權(quán)利，那么，在法院是否監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的立法模式選擇上，法院原則上不監(jiān)督仲裁實體但在當事人協(xié)議同意時可以監(jiān)督的模式當然是方案。
[原文出處]法學評論