關鍵詞: 仲裁證據規(guī)則形式規(guī)則/實體規(guī)則/缺陷/完善
內容提要: 仲裁證據是仲裁中據以判斷爭議事項的事實和客觀情況，仲裁證據規(guī)則也是仲裁制度中的一項核心內容，包括證據表現形式的靜態(tài)規(guī)則和證據的收集、認定等證據運作的實體規(guī)則。我國的相關法律法規(guī)并沒有對仲裁證據規(guī)則做出明確規(guī)定，可以參照的是迄今對證據規(guī)則規(guī)定最為詳細的《人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和有關法規(guī)，但仲裁是不完全同于訴訟的一種解紛機制，對民事訴訟證據的規(guī)定不完全適合于仲裁，由此也形成了我國仲裁證據制度上的法律定位不清、規(guī)定不全、仲裁庭缺乏相應授權以及訴訟法論叢第卷舉證責任的分配不明等缺陷，應從這些缺陷出發(fā)加以完善。
三、 我國仲裁證據制度存在的主要問題
（一）《仲裁法》欠缺證據規(guī)則的必要規(guī)定，也沒有清楚定位《仲裁法》、《民事訴訟法》、人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和各仲裁機構本身的《仲裁規(guī)則》四者之間的關系，導致理解和運用的困難。
英國的仲裁實踐已然雄辯地證明了“那種所謂的'嚴格的證據法則不適用于仲裁'的論調顯然過于絕對和有違事實”，“法院在很大程度上允許仲裁員公斷人在認定和采納證據方面享有相對廣泛的自由裁量權是顯而易見、毋庸置疑的，但是如果因此就認定他們不受民事證據法規(guī)則的約束是一項一般性的原則則完全是一種誤導。并極易造成嚴重的不公平現象”。[42]既然一套必要的仲裁證據規(guī)則是需要的，我國仲裁立法并未在此方面有所作為，實踐中多直接采用民事訴訟法和人民法院關于證據方面的司法解釋。正如上文所述，《仲裁法》、《民事訴訟法》、人民法院《關于民事訴訟證據的若干完善我國仲裁證據制度若干問題思考規(guī)定》和各仲裁機構本身的《仲裁規(guī)則》四者之間的關系并未給出清晰的法律定位，從而在宏觀整體上導致仲裁證據實踐呈現出兩種態(tài)勢其一，盲目比照民事訴訟法及其相關司法解釋，采取不加區(qū)分的拿來主義，但由于四者法律性質不同，彼此之間缺乏交流和溝通條款，因此，仲裁證據實踐顯得名不正言不順其二，證據的收集、審查和采納方面不是賦予仲裁庭極大的自由裁量權，從而在一定程度上導致司法監(jiān)督的強化，就是顯得缺乏規(guī)則時的無所適從，從而導致仲裁程序穩(wěn)定性的削弱。
（二）仲裁庭缺乏在收集證據程序中的強制力，也未規(guī)定與法院強大的司法監(jiān)督相匹配的司法支持，導致某些條文并不具有操作性。
我國《仲裁法》第條到第條專門規(guī)定了仲裁證據制度，但是，不僅條文較少而且過于簡單，不適應仲裁實踐的需要，其中較為突出的問題是有關仲裁庭收集證據的規(guī)定。[43]我國仲裁法授權仲裁庭在必要時可以自行收集，[44]這是對當事人主動地位的有益補充，目的在于平衡當事人舉證能力，更好地解決糾紛。但是，在仲裁實踐中，有些證據材料，如銀行的存款資料、稅務部門的稅收情況等證據，當事人自己不能獲得，仲裁庭更是無能為力，我國仲裁法在授予仲裁庭有自行收集證據的權利后，并沒有就司法上的支持與協(xié)助做出相應的規(guī)定，致使該條款缺乏實際可操作性，僅僅成為一種宣示性條款，無法履行。
（三） 證據保全的規(guī)定既不科學，也存在空白。
我國仲裁證據保全法律條款，即《仲裁法》第46條和第68條，存在以下缺陷：
1、 司法機關壟斷仲裁證據保全的審查權、裁決權、實施權，仲裁庭無法對仲裁證據保全發(fā)表意見。司法獨占的結果是其一，不利于仲裁效率的提高其二，司法或仲裁資源浪費其三，鑒于日漸顯訴訟法論叢第卷現的潮流是，國家間相互承認和執(zhí)行仲裁庭做出的無論在國內或國外保全措施以及法院對外國仲裁協(xié)助頒布臨時保全措施，如果我國法律根本不允許仲裁庭做出保全措施，也就使選擇在我國仲裁機構仲裁的當事人無法實際享受到本可以獲得的國際間在此問題上提供的協(xié)助和便利同樣，如果我國法律僅限定涉外仲裁案件的當事人向中國法院提出的仲裁證據保全并由中國法院做出決定，不僅限制了當事人直接向外國法院申請保全措施的權利，而且造成了尋求仲裁證據保全救濟的中外當事人權利的不平衡。仲裁庭沒有做出仲裁保全措施的權力，實際上剝奪了當事人自由選擇由仲裁庭做出保全裁定的權利，這與國際商事仲裁的發(fā)展趨勢相違背。
2、 沒有規(guī)定仲裁證據保全的擔保制度，使得被申請保全人的利益處在一定的危險之中，同時，濫用證據保全的情況也可能演變?yōu)橐环N潮流。訴訟證據保全也存在保全不當的現象，對訴訟證據保全不當所造成的損失的賠償，國家賠償法有規(guī)定。但仲裁證據保全不當所造成的損失由誰來負責賠償，是司法賠償、申請人賠償、還是由仲裁機構予以賠償，如何進行賠償等，法律均未作規(guī)定。法院要求申請人賠償也于法無據。假如仲裁證據保全不當造成的損失，濫用權利的申請人不承擔任何賠償責任，作為收取仲裁受理費的受益人仲裁機構也不承擔任何賠償責任，法院只得按司法程序賠償，果真如此，不但造成法院有限的司法資源浪費，還增加了國家的負擔。
3、 仲裁法僅僅規(guī)定了當事人提起模式，仲裁庭能否主動采取保全措施，法律沒有明確規(guī)定。與訴訟證據保全“訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施”相比，仲裁證據保全僅規(guī)定了由當事人提起的方式，缺乏仲裁庭在仲裁過程中因“證據可能滅失或以后難以取得的情況下”而當事人又不主動申請仲裁證據保全時提請證據保全的權利。
4、 沒有規(guī)定仲裁前的證據保全。我國仲裁法第46條、第68條中對證據保全的規(guī)定是“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況完善我國仲裁證據制度若干問題思考下，當事人可以申請證據保全”“涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外經濟仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據所在地的中級人民法院”，但這里對證據保全的規(guī)定僅限于仲裁中，仲裁前的情況未有提及。
5、 證據保全存在雙軌制，不利于仲裁機構平等地位的確立，不符合仲裁契約性的理念。原來的國內仲裁中，當事人申請證據保全的，由仲裁委員會轉交證據所在地的基層法院執(zhí)行，而對于所謂的涉外仲裁，當事人申請證據保全的，由仲裁委員轉交證據所在地的中級人民法院執(zhí)行。這種內外有別的做法是不符合公正理念的。[45]
四、《仲裁法》沒有實際解決舉證責任的分擔問題，而且實行的是一種不完整的舉證責任。[46]
1、仲裁法沒有實際解決舉證責任的分擔。舉證責任的分擔是按照一定標準，將舉證責任在各方當事人之間進行分派，從而確定有關當事人各自應對哪些事實承擔舉證責任。我國仲裁法與民事訴訟法一樣，僅籠統(tǒng)地規(guī)定了當事人應就其主張?zhí)峁┳C據，即強調了誰主張、誰舉證原則，但除此規(guī)定外，并沒有實際解決舉證責任的分擔問題。
2、仲裁法實行的是一種不完整的舉證責任。我國民事訴訟法關于舉證責任的第條僅僅規(guī)定了行為意義上的舉證責任，而沒有規(guī)定結果意義上的舉證責任，是一種不完整的舉證責任，在仲裁程序中，理論上將對仲裁造成難以解脫的兩難處境當事人有權利要求仲裁員在其授權范圍內處理糾紛，也有責任舉證，但是，不舉證又不承擔不利后果仲裁員對于當事人不舉證時，沒有權力去查，也沒有當事人授權去查。這將對仲裁審理影響更大，甚至無法做出裁決。
（五）經驗規(guī)則的確立在某種程度上擴大了裁判者的自由裁量權，但立法和相關司法解釋欠缺約束機制。
我國司法解釋規(guī)定“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果”，[47]其中對日常生活經驗在采證中的地位做了充分肯定，經驗規(guī)則以法律推定的方式對司法活動中的事實推定加以規(guī)范化和強行化，使得那些為長期司法實踐所證明的一些常理或者成熟的習慣做法上升為一種法定的經驗規(guī)則，以盡量克服在審判實踐中個別司法者對事實推定或者司法認知的隨意性和不確定性的流弊。但是，世界萬物總是充滿悖論，由于我國立法技術的稚嫩導致經驗規(guī)則的應用出現較大程度的主觀擅斷，實踐中，對于何謂經驗，哪些經驗可以作為法律上的經驗規(guī)則并無相對清楚的判斷標準，加之，我國裁判者包括法官和仲裁員本身良芬不齊，在運用經驗規(guī)則時非法律的因素干擾大，從而使得主觀擅斷成為可能。[48]
四、 完善我國仲裁證據制度的主要思路
解決問題似乎比發(fā)現問題更加容易，準確地發(fā)現問題實際上成功了一半。要解決我國仲裁證據制度存在的主要問題是一個非常系統(tǒng)的工作，此處僅僅針對筆者目力所及所能察覺的問題提出一個綱要式的解題思路，任何抱負有在本節(jié)中尋求終極真理的善良愿望的人必將深感遺憾。
（一） 建立必要的仲裁證據規(guī)則，清晰定位《仲裁法》、《民事訴訟法》、人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和各仲裁機構本完善我國仲裁證據制度若干問題思考身的《仲裁規(guī)則》四者之間的關系。
首先，建立必要的仲裁證據規(guī)則。仲裁當事人面臨的證據問題和仲裁程序中沿襲已久的自由證據實踐，促使一些仲裁機構和專業(yè)人士在仲裁規(guī)則標準化方面做出努力。雖然不同法系背景的仲裁員對審定證據原則持不同見解，但這并不排除仲裁庭采納一套為各法系背景的仲裁員普遍接受的最低限度的證據評估規(guī)則。[49]
其次，清晰定位《仲裁法》、《民事訴訟法》、人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和各仲裁機構本身的《仲裁規(guī)則》四者之間的關系?？梢栽谥俨梅ㄖ忻鞔_規(guī)定在仲裁證據方面沒有法律規(guī)定的，可以直接適用民事訴訟法的規(guī)定，民事訴訟法沒有規(guī)定的，直接適用人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定仲裁機構的仲裁規(guī)則應按照上述原則制定。如果做出此類明確規(guī)定，就可以在四者之間理順關系，使得仲裁實踐有法可依，有法可循，免于合理不合法的尷尬境地。
（二） 明確規(guī)定仲裁庭在收集證據需要采取強制性措施時，法院有義務援助。
收集證據過程中，由于仲裁庭屬于民間性組織，不僅一般的國家機構不會向其提供必要的證據，即使民間性的私人個體或者組織也不愿意配合，如果仲裁庭據此判決將使其判決的公正性和正當性招致廣泛的懷疑，完全可能導致司法的否定和抗拒。從促進仲裁制度出發(fā)，有必要使仲裁庭具有某種權威或者強制力，同時由于強制性措施的采取是專屬國家暴力機構的認識，只能采取變通的方式，由仲裁機構提出，由法院強制實施，當然，必要的審查是應該的，因為強制性措施通常被視為是破壞力太大的一種手段，但審查應當是協(xié)作和最低限度的。
（三） 借鑒國際先進做法，完善仲裁證據保全制度，與國際接軌。
檢索國際上的立法模式，[50]證據保全是審查權、裁決權、實施權三權的有機統(tǒng)一體。在仲裁證據保全中，許多國家實行三權分離，即將審查權、裁決權和實施權分別授予不同機構，因仲裁證據保全實施權是國家純粹公權力的體現，世界各國對實施仲裁證據保全的強制措施絕大多數授予給法院，法院享有正統(tǒng)和獨占地位。但仲裁證據保全審查權與裁決權的分配則存在多種方式，大致有三種：
1、專屬仲裁機構。一般認為，仲裁協(xié)議具有妨訴抗辯力，當事人簽訂仲裁協(xié)議即表示當事人排除法院干預的意愿，這種真實意思表述應當得到尊重，由此主張將發(fā)布保全措施的權力賦予仲裁機構，即仲裁證據保全的審查權和裁決權專屬于仲裁。
2、專屬法院系統(tǒng)。強調仲裁司法權屬性的學者和國家認為，證據保全是一種強制措施，是國家公權力的體現，因此，作為民間組織的仲裁無權做出證據保全的裁決，此權力只能由代表國家行使審判權的法院享受。
3、混合制度。這種被稱為并存的權力已被世界大多數國家所采納。這種模式又分三種類型并重式、約定式和個案分析式。
我國采用司法專有權力，有深刻的歷史背景和社會原因，仲裁法立法之初，我國的仲裁機構多數依附于政府機構而存在，不具有獨立性，若將仲裁證據保全的審查和裁決權這項重大權力通過立法授予行政和民間性質未明的仲裁機構，能否被正確運用，執(zhí)政者表示懷疑。因此立法最終選擇了司法專有權力制。為貫徹與時俱進之精神，應當對傳統(tǒng)做法進行辯證揚棄。
1、 提出主體上，建立當事人和仲裁庭雙軌制。我國現行仲裁法和仲裁規(guī)則規(guī)定提出證據保全的主體是當事人。在國際上，申請主體既可以是仲裁庭，也可以是當事人，或者仲裁庭和當事人都可以提出，這三種體例各有優(yōu)劣，我國的較好選擇是第二種，建立以當事人完善我國仲裁證據制度若干問題思考為主，當事人和仲裁庭都可以提出仲裁證據保全的雙軌制。
2、 申請的審查權由仲裁庭和法院保留。在國際上，由仲裁庭提出的申請情況自不用說，規(guī)定當事人可以提出申請的國家一般都賦予仲裁庭以審查權，我國的立法將審查權賦予法院而不是仲裁庭。仲裁庭具有這種審查權，無論是從提交仲裁的效率來說，還是從減少法院的干預來說，都有明顯的好處。當事人之所以選擇仲裁，就是因為其快捷性和由于仲裁員的專業(yè)性和權威性所決定的裁決的公正性。故而筆者認為，應該按照國際上通行的做法，仲裁庭和法院都有審查權，但兩者之間的審查互不隸屬，具有同等法律效力。
3、 某些強制措施的法院協(xié)助，可以實行由證據所在地法院為主、仲裁地法院協(xié)助為輔的模式。在這個問題上往往有兩個選擇，要么由仲裁所在地的法院管轄，要么由證據所在地的法院管轄，當然，如果由仲裁地法院協(xié)助，則仲裁庭和法庭在情況溝通上有很大便利。而且，仲裁地系雙方選擇的地點，可能對雙方當事人都較便利。但如果仲裁地和證據或證人所在地不在同一處，仲裁地法院還需再向證據或證人所在地法院提出司法協(xié)助。由此可見，單一的法院管轄機制都可能導致不均衡的結果，所以有學者認為，可以實行由證據所在地法院為主、仲裁地法院協(xié)助為輔的模式。我國仲裁法對證據保全也規(guī)定由證據所在地法院管轄，但是，如果規(guī)定強制第三人提供證據或出庭作證，由其所在地法院管轄也不會存在不協(xié)調的問題。[51]筆者以為是。
4、 取消內外有別的仲裁證據保全機制，統(tǒng)一規(guī)定由證據所在地或者仲裁地中級法院采取強制性保全措施。法律地位平等是法治理念的體現，實行內外有別的機制會加劇競爭的不正當性，對國內仲裁機構而言，是一種變相歧視。
5、 盡快建立仲裁證據保全擔保機制。對此，可以采取兩個步驟在仲裁法修改之前，由法院根據案情需要責令申請人提供擔保，如果不提供擔保，則駁回仲裁證據保全申請?zhí)峁５?，因仲裁證據保全措施不當所造成的損失則按擔保處理仲裁法修改后，仲裁法應規(guī)定，當事人向仲裁庭或法院提出仲裁證據保全申請時，由仲裁庭或者法院責令提供擔保，如果不提供擔保，則駁回仲裁證據保全申請?zhí)峁５?，若保全措施不當，則由擔保物予以賠償。
（四）《仲裁法》應明確規(guī)定舉證責任的分配原則，實行完整的舉證責任。
仲裁法應借鑒民事訴訟法的規(guī)定，明確規(guī)定舉證責任的原則，即建立“誰主張、誰舉證”的原則和特殊情況下的舉證責任倒置原則。對于舉證責任倒置的情況，應明確列出，同時結合國家對仲裁范圍的認識和立法，對舉證責任倒置情況做出細致的、可操作的分析。與此同時，應在肯定仲裁庭有酌定的舉證責任配置權的基礎上，對仲裁庭的權利加以一定的限制，防止責任分配中的人治現象。
另外，還應完善舉證責任的內涵，實行行為責任和結果責任的雙重界定，解決仲裁實踐中合理不合法的現象。
（五）明示經驗規(guī)則的運用方式和條件，使經驗規(guī)則良性運轉。
我們可以借鑒一些英美國家的立法模式，[52]通過司法解釋或者以后的仲裁法修改，將那些就法律推定的有關常見事項在立法上一一列舉，以便作為一種規(guī)范模式，有利于在一定程度上克服裁判者在運用經驗規(guī)則的時候，自由裁量過于主觀擅斷，相對縮小裁判者采用經驗規(guī)則據情裁量的范圍，但是，如何在靈活性和規(guī)范性之間進行完善的結合，防止違背設立經驗規(guī)則的宗旨，當然，這是一個微妙和棘手的實踐磨合過程。
注釋:
[42] 鄧杰著《倫教海事仲裁制度研究》，法律出版社2002年版，第230頁。
[43] 宋朝武著《中國仲裁制度問題與對策》，經濟日報出版社2002年版，第306頁。
[44] 《仲裁法》第43條第2款。
[45] 杜開林“仲裁證據保全評析—從一仲裁證據保全案看現行法律規(guī)定的不足”，載國際商法網。
[46] 張斌生著《仲裁法新論》，廈門大學出版杜2002年版，第256頁張建華著《仲裁新論》，中國法制出版杜2002年版，第214頁。
[47] 《人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定第64條。
[48] 劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據規(guī)則研究》中國法制出版社2000年版，第628頁。
[49]艾宏、刑修松“國際商事仲裁程序中的證據規(guī)則”，載《仲裁與法律通訊》1996年第3期。
[50] 杜開林“仲裁證據保全評析—從一仲裁證據保全案看現行法律規(guī)定的不足”，載國際商法網。
[51] 昊煥寧、李敏“國際商事仲裁中證據的獲取和法院的協(xié)助”，載《仲裁與法律通訊》1997年第6期。
[52]如美國聯(lián)邦證據法第201條明確規(guī)定了有關裁判事實的司法認知，指出司法認知必須是法院箱區(qū)內眾所周知的事實等，對司法認知指定了必要的適用規(guī)則。（西南政法大學·汪祖興）
內容提要: 仲裁證據是仲裁中據以判斷爭議事項的事實和客觀情況，仲裁證據規(guī)則也是仲裁制度中的一項核心內容，包括證據表現形式的靜態(tài)規(guī)則和證據的收集、認定等證據運作的實體規(guī)則。我國的相關法律法規(guī)并沒有對仲裁證據規(guī)則做出明確規(guī)定，可以參照的是迄今對證據規(guī)則規(guī)定最為詳細的《人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和有關法規(guī)，但仲裁是不完全同于訴訟的一種解紛機制，對民事訴訟證據的規(guī)定不完全適合于仲裁，由此也形成了我國仲裁證據制度上的法律定位不清、規(guī)定不全、仲裁庭缺乏相應授權以及訴訟法論叢第卷舉證責任的分配不明等缺陷，應從這些缺陷出發(fā)加以完善。
三、 我國仲裁證據制度存在的主要問題
（一）《仲裁法》欠缺證據規(guī)則的必要規(guī)定，也沒有清楚定位《仲裁法》、《民事訴訟法》、人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和各仲裁機構本身的《仲裁規(guī)則》四者之間的關系，導致理解和運用的困難。
英國的仲裁實踐已然雄辯地證明了“那種所謂的'嚴格的證據法則不適用于仲裁'的論調顯然過于絕對和有違事實”，“法院在很大程度上允許仲裁員公斷人在認定和采納證據方面享有相對廣泛的自由裁量權是顯而易見、毋庸置疑的，但是如果因此就認定他們不受民事證據法規(guī)則的約束是一項一般性的原則則完全是一種誤導。并極易造成嚴重的不公平現象”。[42]既然一套必要的仲裁證據規(guī)則是需要的，我國仲裁立法并未在此方面有所作為，實踐中多直接采用民事訴訟法和人民法院關于證據方面的司法解釋。正如上文所述，《仲裁法》、《民事訴訟法》、人民法院《關于民事訴訟證據的若干完善我國仲裁證據制度若干問題思考規(guī)定》和各仲裁機構本身的《仲裁規(guī)則》四者之間的關系并未給出清晰的法律定位，從而在宏觀整體上導致仲裁證據實踐呈現出兩種態(tài)勢其一，盲目比照民事訴訟法及其相關司法解釋，采取不加區(qū)分的拿來主義，但由于四者法律性質不同，彼此之間缺乏交流和溝通條款，因此，仲裁證據實踐顯得名不正言不順其二，證據的收集、審查和采納方面不是賦予仲裁庭極大的自由裁量權，從而在一定程度上導致司法監(jiān)督的強化，就是顯得缺乏規(guī)則時的無所適從，從而導致仲裁程序穩(wěn)定性的削弱。
（二）仲裁庭缺乏在收集證據程序中的強制力，也未規(guī)定與法院強大的司法監(jiān)督相匹配的司法支持，導致某些條文并不具有操作性。
我國《仲裁法》第條到第條專門規(guī)定了仲裁證據制度，但是，不僅條文較少而且過于簡單，不適應仲裁實踐的需要，其中較為突出的問題是有關仲裁庭收集證據的規(guī)定。[43]我國仲裁法授權仲裁庭在必要時可以自行收集，[44]這是對當事人主動地位的有益補充，目的在于平衡當事人舉證能力，更好地解決糾紛。但是，在仲裁實踐中，有些證據材料，如銀行的存款資料、稅務部門的稅收情況等證據，當事人自己不能獲得，仲裁庭更是無能為力，我國仲裁法在授予仲裁庭有自行收集證據的權利后，并沒有就司法上的支持與協(xié)助做出相應的規(guī)定，致使該條款缺乏實際可操作性，僅僅成為一種宣示性條款，無法履行。
（三） 證據保全的規(guī)定既不科學，也存在空白。
我國仲裁證據保全法律條款，即《仲裁法》第46條和第68條，存在以下缺陷：
1、 司法機關壟斷仲裁證據保全的審查權、裁決權、實施權，仲裁庭無法對仲裁證據保全發(fā)表意見。司法獨占的結果是其一，不利于仲裁效率的提高其二，司法或仲裁資源浪費其三，鑒于日漸顯訴訟法論叢第卷現的潮流是，國家間相互承認和執(zhí)行仲裁庭做出的無論在國內或國外保全措施以及法院對外國仲裁協(xié)助頒布臨時保全措施，如果我國法律根本不允許仲裁庭做出保全措施，也就使選擇在我國仲裁機構仲裁的當事人無法實際享受到本可以獲得的國際間在此問題上提供的協(xié)助和便利同樣，如果我國法律僅限定涉外仲裁案件的當事人向中國法院提出的仲裁證據保全并由中國法院做出決定，不僅限制了當事人直接向外國法院申請保全措施的權利，而且造成了尋求仲裁證據保全救濟的中外當事人權利的不平衡。仲裁庭沒有做出仲裁保全措施的權力，實際上剝奪了當事人自由選擇由仲裁庭做出保全裁定的權利，這與國際商事仲裁的發(fā)展趨勢相違背。
2、 沒有規(guī)定仲裁證據保全的擔保制度，使得被申請保全人的利益處在一定的危險之中，同時，濫用證據保全的情況也可能演變?yōu)橐环N潮流。訴訟證據保全也存在保全不當的現象，對訴訟證據保全不當所造成的損失的賠償，國家賠償法有規(guī)定。但仲裁證據保全不當所造成的損失由誰來負責賠償，是司法賠償、申請人賠償、還是由仲裁機構予以賠償，如何進行賠償等，法律均未作規(guī)定。法院要求申請人賠償也于法無據。假如仲裁證據保全不當造成的損失，濫用權利的申請人不承擔任何賠償責任，作為收取仲裁受理費的受益人仲裁機構也不承擔任何賠償責任，法院只得按司法程序賠償，果真如此，不但造成法院有限的司法資源浪費，還增加了國家的負擔。
3、 仲裁法僅僅規(guī)定了當事人提起模式，仲裁庭能否主動采取保全措施，法律沒有明確規(guī)定。與訴訟證據保全“訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施”相比，仲裁證據保全僅規(guī)定了由當事人提起的方式，缺乏仲裁庭在仲裁過程中因“證據可能滅失或以后難以取得的情況下”而當事人又不主動申請仲裁證據保全時提請證據保全的權利。
4、 沒有規(guī)定仲裁前的證據保全。我國仲裁法第46條、第68條中對證據保全的規(guī)定是“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況完善我國仲裁證據制度若干問題思考下，當事人可以申請證據保全”“涉外仲裁的當事人申請證據保全的，涉外經濟仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據所在地的中級人民法院”，但這里對證據保全的規(guī)定僅限于仲裁中，仲裁前的情況未有提及。
5、 證據保全存在雙軌制，不利于仲裁機構平等地位的確立，不符合仲裁契約性的理念。原來的國內仲裁中，當事人申請證據保全的，由仲裁委員會轉交證據所在地的基層法院執(zhí)行，而對于所謂的涉外仲裁，當事人申請證據保全的，由仲裁委員轉交證據所在地的中級人民法院執(zhí)行。這種內外有別的做法是不符合公正理念的。[45]
四、《仲裁法》沒有實際解決舉證責任的分擔問題，而且實行的是一種不完整的舉證責任。[46]
1、仲裁法沒有實際解決舉證責任的分擔。舉證責任的分擔是按照一定標準，將舉證責任在各方當事人之間進行分派，從而確定有關當事人各自應對哪些事實承擔舉證責任。我國仲裁法與民事訴訟法一樣，僅籠統(tǒng)地規(guī)定了當事人應就其主張?zhí)峁┳C據，即強調了誰主張、誰舉證原則，但除此規(guī)定外，并沒有實際解決舉證責任的分擔問題。
2、仲裁法實行的是一種不完整的舉證責任。我國民事訴訟法關于舉證責任的第條僅僅規(guī)定了行為意義上的舉證責任，而沒有規(guī)定結果意義上的舉證責任，是一種不完整的舉證責任，在仲裁程序中，理論上將對仲裁造成難以解脫的兩難處境當事人有權利要求仲裁員在其授權范圍內處理糾紛，也有責任舉證，但是，不舉證又不承擔不利后果仲裁員對于當事人不舉證時，沒有權力去查，也沒有當事人授權去查。這將對仲裁審理影響更大，甚至無法做出裁決。
（五）經驗規(guī)則的確立在某種程度上擴大了裁判者的自由裁量權，但立法和相關司法解釋欠缺約束機制。
我國司法解釋規(guī)定“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果”，[47]其中對日常生活經驗在采證中的地位做了充分肯定，經驗規(guī)則以法律推定的方式對司法活動中的事實推定加以規(guī)范化和強行化，使得那些為長期司法實踐所證明的一些常理或者成熟的習慣做法上升為一種法定的經驗規(guī)則，以盡量克服在審判實踐中個別司法者對事實推定或者司法認知的隨意性和不確定性的流弊。但是，世界萬物總是充滿悖論，由于我國立法技術的稚嫩導致經驗規(guī)則的應用出現較大程度的主觀擅斷，實踐中，對于何謂經驗，哪些經驗可以作為法律上的經驗規(guī)則并無相對清楚的判斷標準，加之，我國裁判者包括法官和仲裁員本身良芬不齊，在運用經驗規(guī)則時非法律的因素干擾大，從而使得主觀擅斷成為可能。[48]
四、 完善我國仲裁證據制度的主要思路
解決問題似乎比發(fā)現問題更加容易，準確地發(fā)現問題實際上成功了一半。要解決我國仲裁證據制度存在的主要問題是一個非常系統(tǒng)的工作，此處僅僅針對筆者目力所及所能察覺的問題提出一個綱要式的解題思路，任何抱負有在本節(jié)中尋求終極真理的善良愿望的人必將深感遺憾。
（一） 建立必要的仲裁證據規(guī)則，清晰定位《仲裁法》、《民事訴訟法》、人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和各仲裁機構本完善我國仲裁證據制度若干問題思考身的《仲裁規(guī)則》四者之間的關系。
首先，建立必要的仲裁證據規(guī)則。仲裁當事人面臨的證據問題和仲裁程序中沿襲已久的自由證據實踐，促使一些仲裁機構和專業(yè)人士在仲裁規(guī)則標準化方面做出努力。雖然不同法系背景的仲裁員對審定證據原則持不同見解，但這并不排除仲裁庭采納一套為各法系背景的仲裁員普遍接受的最低限度的證據評估規(guī)則。[49]
其次，清晰定位《仲裁法》、《民事訴訟法》、人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和各仲裁機構本身的《仲裁規(guī)則》四者之間的關系?？梢栽谥俨梅ㄖ忻鞔_規(guī)定在仲裁證據方面沒有法律規(guī)定的，可以直接適用民事訴訟法的規(guī)定，民事訴訟法沒有規(guī)定的，直接適用人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定仲裁機構的仲裁規(guī)則應按照上述原則制定。如果做出此類明確規(guī)定，就可以在四者之間理順關系，使得仲裁實踐有法可依，有法可循，免于合理不合法的尷尬境地。
（二） 明確規(guī)定仲裁庭在收集證據需要采取強制性措施時，法院有義務援助。
收集證據過程中，由于仲裁庭屬于民間性組織，不僅一般的國家機構不會向其提供必要的證據，即使民間性的私人個體或者組織也不愿意配合，如果仲裁庭據此判決將使其判決的公正性和正當性招致廣泛的懷疑，完全可能導致司法的否定和抗拒。從促進仲裁制度出發(fā)，有必要使仲裁庭具有某種權威或者強制力，同時由于強制性措施的采取是專屬國家暴力機構的認識，只能采取變通的方式，由仲裁機構提出，由法院強制實施，當然，必要的審查是應該的，因為強制性措施通常被視為是破壞力太大的一種手段，但審查應當是協(xié)作和最低限度的。
（三） 借鑒國際先進做法，完善仲裁證據保全制度，與國際接軌。
檢索國際上的立法模式，[50]證據保全是審查權、裁決權、實施權三權的有機統(tǒng)一體。在仲裁證據保全中，許多國家實行三權分離，即將審查權、裁決權和實施權分別授予不同機構，因仲裁證據保全實施權是國家純粹公權力的體現，世界各國對實施仲裁證據保全的強制措施絕大多數授予給法院，法院享有正統(tǒng)和獨占地位。但仲裁證據保全審查權與裁決權的分配則存在多種方式，大致有三種：
1、專屬仲裁機構。一般認為，仲裁協(xié)議具有妨訴抗辯力，當事人簽訂仲裁協(xié)議即表示當事人排除法院干預的意愿，這種真實意思表述應當得到尊重，由此主張將發(fā)布保全措施的權力賦予仲裁機構，即仲裁證據保全的審查權和裁決權專屬于仲裁。
2、專屬法院系統(tǒng)。強調仲裁司法權屬性的學者和國家認為，證據保全是一種強制措施，是國家公權力的體現，因此，作為民間組織的仲裁無權做出證據保全的裁決，此權力只能由代表國家行使審判權的法院享受。
3、混合制度。這種被稱為并存的權力已被世界大多數國家所采納。這種模式又分三種類型并重式、約定式和個案分析式。
我國采用司法專有權力，有深刻的歷史背景和社會原因，仲裁法立法之初，我國的仲裁機構多數依附于政府機構而存在，不具有獨立性，若將仲裁證據保全的審查和裁決權這項重大權力通過立法授予行政和民間性質未明的仲裁機構，能否被正確運用，執(zhí)政者表示懷疑。因此立法最終選擇了司法專有權力制。為貫徹與時俱進之精神，應當對傳統(tǒng)做法進行辯證揚棄。
1、 提出主體上，建立當事人和仲裁庭雙軌制。我國現行仲裁法和仲裁規(guī)則規(guī)定提出證據保全的主體是當事人。在國際上，申請主體既可以是仲裁庭，也可以是當事人，或者仲裁庭和當事人都可以提出，這三種體例各有優(yōu)劣，我國的較好選擇是第二種，建立以當事人完善我國仲裁證據制度若干問題思考為主，當事人和仲裁庭都可以提出仲裁證據保全的雙軌制。
2、 申請的審查權由仲裁庭和法院保留。在國際上，由仲裁庭提出的申請情況自不用說，規(guī)定當事人可以提出申請的國家一般都賦予仲裁庭以審查權，我國的立法將審查權賦予法院而不是仲裁庭。仲裁庭具有這種審查權，無論是從提交仲裁的效率來說，還是從減少法院的干預來說，都有明顯的好處。當事人之所以選擇仲裁，就是因為其快捷性和由于仲裁員的專業(yè)性和權威性所決定的裁決的公正性。故而筆者認為，應該按照國際上通行的做法，仲裁庭和法院都有審查權，但兩者之間的審查互不隸屬，具有同等法律效力。
3、 某些強制措施的法院協(xié)助，可以實行由證據所在地法院為主、仲裁地法院協(xié)助為輔的模式。在這個問題上往往有兩個選擇，要么由仲裁所在地的法院管轄，要么由證據所在地的法院管轄，當然，如果由仲裁地法院協(xié)助，則仲裁庭和法庭在情況溝通上有很大便利。而且，仲裁地系雙方選擇的地點，可能對雙方當事人都較便利。但如果仲裁地和證據或證人所在地不在同一處，仲裁地法院還需再向證據或證人所在地法院提出司法協(xié)助。由此可見，單一的法院管轄機制都可能導致不均衡的結果，所以有學者認為，可以實行由證據所在地法院為主、仲裁地法院協(xié)助為輔的模式。我國仲裁法對證據保全也規(guī)定由證據所在地法院管轄，但是，如果規(guī)定強制第三人提供證據或出庭作證，由其所在地法院管轄也不會存在不協(xié)調的問題。[51]筆者以為是。
4、 取消內外有別的仲裁證據保全機制，統(tǒng)一規(guī)定由證據所在地或者仲裁地中級法院采取強制性保全措施。法律地位平等是法治理念的體現，實行內外有別的機制會加劇競爭的不正當性，對國內仲裁機構而言，是一種變相歧視。
5、 盡快建立仲裁證據保全擔保機制。對此，可以采取兩個步驟在仲裁法修改之前，由法院根據案情需要責令申請人提供擔保，如果不提供擔保，則駁回仲裁證據保全申請?zhí)峁５?，因仲裁證據保全措施不當所造成的損失則按擔保處理仲裁法修改后，仲裁法應規(guī)定，當事人向仲裁庭或法院提出仲裁證據保全申請時，由仲裁庭或者法院責令提供擔保，如果不提供擔保，則駁回仲裁證據保全申請?zhí)峁５?，若保全措施不當，則由擔保物予以賠償。
（四）《仲裁法》應明確規(guī)定舉證責任的分配原則，實行完整的舉證責任。
仲裁法應借鑒民事訴訟法的規(guī)定，明確規(guī)定舉證責任的原則，即建立“誰主張、誰舉證”的原則和特殊情況下的舉證責任倒置原則。對于舉證責任倒置的情況，應明確列出，同時結合國家對仲裁范圍的認識和立法，對舉證責任倒置情況做出細致的、可操作的分析。與此同時，應在肯定仲裁庭有酌定的舉證責任配置權的基礎上，對仲裁庭的權利加以一定的限制，防止責任分配中的人治現象。
另外，還應完善舉證責任的內涵，實行行為責任和結果責任的雙重界定，解決仲裁實踐中合理不合法的現象。
（五）明示經驗規(guī)則的運用方式和條件，使經驗規(guī)則良性運轉。
我們可以借鑒一些英美國家的立法模式，[52]通過司法解釋或者以后的仲裁法修改，將那些就法律推定的有關常見事項在立法上一一列舉，以便作為一種規(guī)范模式，有利于在一定程度上克服裁判者在運用經驗規(guī)則的時候，自由裁量過于主觀擅斷，相對縮小裁判者采用經驗規(guī)則據情裁量的范圍，但是，如何在靈活性和規(guī)范性之間進行完善的結合，防止違背設立經驗規(guī)則的宗旨，當然，這是一個微妙和棘手的實踐磨合過程。
注釋:
[42] 鄧杰著《倫教海事仲裁制度研究》，法律出版社2002年版，第230頁。
[43] 宋朝武著《中國仲裁制度問題與對策》，經濟日報出版社2002年版，第306頁。
[44] 《仲裁法》第43條第2款。
[45] 杜開林“仲裁證據保全評析—從一仲裁證據保全案看現行法律規(guī)定的不足”，載國際商法網。
[46] 張斌生著《仲裁法新論》，廈門大學出版杜2002年版，第256頁張建華著《仲裁新論》，中國法制出版杜2002年版，第214頁。
[47] 《人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定第64條。
[48] 劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據規(guī)則研究》中國法制出版社2000年版，第628頁。
[49]艾宏、刑修松“國際商事仲裁程序中的證據規(guī)則”，載《仲裁與法律通訊》1996年第3期。
[50] 杜開林“仲裁證據保全評析—從一仲裁證據保全案看現行法律規(guī)定的不足”，載國際商法網。
[51] 昊煥寧、李敏“國際商事仲裁中證據的獲取和法院的協(xié)助”，載《仲裁與法律通訊》1997年第6期。
[52]如美國聯(lián)邦證據法第201條明確規(guī)定了有關裁判事實的司法認知，指出司法認知必須是法院箱區(qū)內眾所周知的事實等，對司法認知指定了必要的適用規(guī)則。（西南政法大學·汪祖興）