一、概論
仲裁是解決民事糾紛、商事糾紛的一種有效方法。20世紀(jì)20年代，為了適應(yīng)國際商事仲裁實踐的需要，緩和各國仲裁立法的沖突，國際社會開始了統(tǒng)一各國仲裁法的國際仲裁立法工作〔1〕。目前，世界各國和國際社會日趨重視仲裁在解決各種社會糾紛和協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟關(guān)系方面所發(fā)揮的重要作用。
在中國方面，現(xiàn)代意義上的仲裁制度是按國內(nèi)仲裁制度和涉外仲裁制度兩種情況分別建立的。涉外仲裁由中國的非政府商會即中國國際貿(mào)易促進會（中國國際商會）組建，中國國際貿(mào)易促進會分別于1956年和1959年設(shè)立了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（其前身為對外貿(mào)易仲裁委員會）和中國海事仲裁委員會，這兩個涉外仲裁機構(gòu)按國際慣例設(shè)立和運行，取得了長足的發(fā)展。
中國的涉外商事仲裁事宜主要是受到《中華人民共和國仲裁法》〔2〕 （以下簡稱為《仲裁法》）、及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會所制定的仲裁規(guī)則規(guī)范?！吨俨梅ā酚砂苏掳耸畟€條文組成，全文約一萬字〔3〕，明確規(guī)定了仲裁的基本原則、仲裁機構(gòu)、仲裁協(xié)議、仲裁程序、仲裁監(jiān)督等一系列重要問題；中國《仲裁法》的基本原則為下列幾項：
1、當(dāng)事人進行原則。尊重當(dāng)事人意愿的原則，是仲裁制度的基礎(chǔ)。這一原則主要內(nèi)容包括：a） 當(dāng)事人自愿協(xié)商決定是否將糾紛提交仲裁及提交哪一個仲裁委員會仲裁；b） 仲裁庭的組成方式和仲裁員由當(dāng)事人直接或間接選定；c） 當(dāng)事人可以在仲裁中自愿和解及調(diào)解；d） 當(dāng)事人可以協(xié)議在裁決書中不寫明爭議事實和裁決理由。此外，在《仲裁法》關(guān)于仲裁程序的規(guī)定中，尊重當(dāng)事人意愿的原則亦得以體現(xiàn)。
2、公平合理原則。《仲裁法》在第7條中對此作了明確規(guī)定。此外，《仲裁法》中關(guān)于證據(jù)的提供、收集、對專門問題的鑒定、證據(jù)的質(zhì)證、證據(jù)保全、當(dāng)事人辯論、當(dāng)事人陳述最后意見等方面的規(guī)定，都是上述原則的具體體現(xiàn)。
3、獨立仲裁原則。《仲裁法》第8條明確規(guī)定仲裁依法獨立進行，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。為了保證該原則得以落實，《仲裁法》第14條中進一步規(guī)定：“仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系?！?BR> 4、一裁終局的原則。仲裁實行一裁終局的原則，是世界各國仲裁實踐中的普遍做法和仲裁立法中的普遍規(guī)定?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理?！睘榇?，《仲裁法》第57條和第62條進一步明確：裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。
在國際商事仲裁制度中，為了確保仲裁裁決的執(zhí)行和避免不利影響、損失或損害，在最后裁決作出之前，法院或國際商事仲裁機構(gòu)應(yīng)仲裁案件當(dāng)事人申請，就有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)作出臨時性強制保全措施。因此，保全措施是當(dāng)事人在涉外仲裁過程中經(jīng)常求助的一種確保裁決得以執(zhí)行以及保全有關(guān)案件重要證據(jù)的主要手段。若保全措施的設(shè)置不當(dāng)和不便，將會直接對被申請人造成巨大損失和不公平，而且亦會影響人們對國際仲裁的信心。
本文從比較法角度，對外國的涉外仲裁保全制度的立法經(jīng)驗及有關(guān)發(fā)展趨勢進行研究，以期對中國這方面的制度的立法與司法實踐有所裨益。
二、外國涉外仲裁保全制度的主要特點
（一）仲裁保全措施的概念和性質(zhì)
保全措施在國外有各種不同的稱法，一般有Interim Measures（中間措施）；Conservatory Measures、Mareva Injunction（Freezing Order）、Medidas provisórias ou conservatórias （保全措施）；Interlocutory Injunctions（臨時禁令）；Provisional Remedies 或Provisional Relief（臨時救濟）等等 .
中國的仲裁保全分為財產(chǎn)保全和證據(jù)保全：仲裁財產(chǎn)保全是指仲裁庭作出最后裁決之前，為了防止當(dāng)事人隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣財產(chǎn)，或保存爭議標(biāo)的物的價值，保證將來產(chǎn)生法律效力的仲裁裁決得以完全執(zhí)行，而對有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)所采取的一種臨時強制措施；仲裁證據(jù)保全則指在仲裁庭的仲裁審理程序終結(jié)前，對于那些可能滅失或以后難以取得的證據(jù)所采取的一種臨時強制措施。然而，保全措施在國際上缺乏法定定義，有的學(xué)者認(rèn)為，基本上在仲裁沒有作出最后裁決之前，一切所作的都可以視為中間措施，例如，法院向與仲裁有關(guān)的第三人發(fā)出作證令狀、責(zé)令當(dāng)事人繼續(xù)履行發(fā)生爭議的合同、指定糾紛財產(chǎn)的管理人、發(fā)布將某些信息實行保密的措施以及其它臨時強制措施等都屬于臨時保全措施。
（二）命令采取保全措施的權(quán)限
雖然各國基本上均認(rèn)為，采取任何強制性行為的權(quán)力專屬于法院，但是，在命令采取保全措施的權(quán)限事宜上，世界各國的立法和司法實踐大致上有三種做法：
1、仲裁庭的專屬權(quán)限。若干國家認(rèn)為仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力，故命令采取保全措施的權(quán)限專屬于仲裁庭〔4〕。這一主張的根據(jù)主要有四點：（1）仲裁具有排除法院管轄權(quán)的效力；（2）國際商事仲裁的發(fā)展趨勢是擴大仲裁庭的權(quán)力；（3）向法院申請財產(chǎn)保全意味著逃避、放棄仲裁協(xié)議項下的仲裁；（4）有些國家的法律規(guī)定本國法院對在外國進行的仲裁不得發(fā)布財產(chǎn)保全令。
美國法院在1974年對Mccreary案的判決中就確立了這樣的觀點：按照《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，凡是存在有效的仲裁協(xié)議，美國的法院就不得作出采取臨時措施的裁定；仲裁當(dāng)事人向法院申請臨時措施，是試圖逃避約定的以仲裁解決爭議的方法。然而，這個判例已經(jīng)受到美國學(xué)術(shù)界的批評。目前將這種權(quán)力排他性地賦予仲裁庭或仲裁機構(gòu)的國家是極少數(shù)的。
2、法院的專屬權(quán)限。鑒于保全措施是一種強制性措施，故仲裁機構(gòu)或仲裁庭均無權(quán)作出保全措施，此權(quán)力只能由法院行使。1994年《意大利民事訴訟法典》第818條明確規(guī)定：仲裁庭不可以發(fā)布扣押財產(chǎn)令或其它臨時措施，在一個實際的案件中，意大利的法官明確指出，除非有法律的明確規(guī)定，否則當(dāng)事人以協(xié)議的形式干擾司法行為是不被允許的。在奧地利，根據(jù)其1983年《民事訴訟法典》第588條、第589條的規(guī)定，無論仲裁協(xié)議是否將作出保全措施的權(quán)力賦予仲裁庭，仲裁庭都無權(quán)裁定保全措施，而奧地利法院則有權(quán)對仲裁協(xié)議項下的事項作出臨時救濟措施。此外，1998年10月1日之前的德國、希臘以及中國〔5〕等也持類似觀點。
3、法院和仲裁庭均有權(quán)發(fā)布保全措施。這是一種普遍接受的原則〔6〕，仲裁庭和法院在一定條件下都有權(quán)發(fā)布仲裁保全措施，這被稱為并存的權(quán)力 （concurrent powers of the arbitrators and of the courts）。法院與仲裁庭的權(quán)力分工又有以下幾種模式：
（1）申請仲裁保全的一方可以直接選擇向法院或仲裁庭申請發(fā)布保全決定，此種方式即聯(lián)合國仲裁示范法中的自由選擇模式，該法第9條規(guī)定：“在仲裁程序進行前或進行期間內(nèi)，當(dāng)事人一方請求法院采取臨時保護措施和法院準(zhǔn)予采取這種措施，均與仲裁協(xié)議不相抵觸?！钡?7條又規(guī)定：“除非當(dāng)事方另有協(xié)議，仲裁庭經(jīng)當(dāng)事一方請求，可以命令當(dāng)事任何一方就爭議的標(biāo)的采取仲裁庭可能認(rèn)為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當(dāng)事任何一方提供有關(guān)此種措施的適當(dāng)擔(dān)保?！辈捎么嘶灸Ｊ降膰一虻貐^(qū)有德國 、香港、澳大利亞 、澳門〔7〕、新西蘭等國。
（2）當(dāng)雙方當(dāng)事人沒有約定的情況下，則由法院來行使作出財產(chǎn)保全的權(quán)利，即只有在仲裁當(dāng)事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權(quán)發(fā)布臨時保全措施。例如根據(jù)瑞典舊的仲裁法（1999年4月1日新仲裁法生效前），只有當(dāng)事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權(quán)作出臨時救濟措施而且該措施的執(zhí)行不得針對瑞典當(dāng)事人一方或針對位于瑞典的財產(chǎn)。
（3）法院作出仲裁保全措施的權(quán)力受到法定條件的限制，即法院只有在符合法律規(guī)定的條件時才有權(quán)作出決定，否則此權(quán)力只能由仲裁庭行使。以英國1996年仲裁法為例，該法第44條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，法院有權(quán)就財產(chǎn)保全發(fā)出命令；如果案情緊急，法院可以在一方當(dāng)事人的申請下或者可能成為仲裁申請人的一方申請下，在必要時，采取財產(chǎn)保全（第3款）；但若案情并不緊急，法院只有經(jīng)一方當(dāng)事人的申請（經(jīng)通知對方當(dāng)事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的準(zhǔn)許，或其它當(dāng)事人的同意，方可采取保全措施；且在任何情況下，如果當(dāng)事人已經(jīng)授權(quán)予仲裁庭、或者其它仲裁機構(gòu)或者其它機構(gòu)或者個人此項權(quán)力，則法院無權(quán)或不能行使此項權(quán)利；即使法院作出了保全的命令，該命令也將全部或部份失效。又如國際投資爭議解決中心的仲裁規(guī)則規(guī)定，法院作出臨時性措施須以當(dāng)事人有明確約定為條件。
（三）國際仲裁中臨時保全措施的執(zhí)行
法院執(zhí)行仲裁庭作出的保全措施的方式和條件均應(yīng)由各國訴訟法或仲裁法規(guī)定，可是，在一般情況下，各國的法律僅規(guī)定了法院協(xié)助執(zhí)行仲裁裁決的義務(wù)和條件，即使《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》也未對執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁臨時保全措施問題作出規(guī)定。這就給執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁保全措施無論在理論上還是在實踐中都帶來了不明朗因素和爭議。因此，如果法律僅賦予仲裁庭作出仲裁保全措施的權(quán)力，而未對法院執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁保全措施作出規(guī)定的話，仲裁庭頒布仲裁保全措施的權(quán)力就可能形同虛設(shè)。
在德國新的仲裁法（1998年1月生效）生效前，德國學(xué)者一直為仲裁庭作出的臨時措施是否可以同仲裁裁決一樣得到法院執(zhí)行的問題而發(fā)生爭論。針對這一問題，德國新的仲裁法不僅與聯(lián)合國仲裁示范法第17條一致，承認(rèn)仲裁庭有權(quán)宣布臨時措施，而且還超出了示范法的范圍，在第1062章第1條第3款明確規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)向法院申請強制執(zhí)行仲裁庭宣布的臨時措施；更在第2條中明確賦予了法院執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭發(fā)布的仲裁保全措施的權(quán)力 .
三。 中國涉外仲裁的保全制度的現(xiàn)存問題
《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱為《民事訴訟法》）和1995年生效的《仲裁法》是中國處理涉外仲裁保全問題的主要法律依據(jù)。在實際操作層面上，該兩條法律已不能配合世界仲裁保全制度的發(fā)展趨勢，故有修訂的必要，主要體現(xiàn)在以下方面：
（一）申請保全的時間及相關(guān)問題
在財產(chǎn)保存方面，世界大多數(shù)國家的仲裁立法都規(guī)定了仲裁前財產(chǎn)保全〔8〕。從財產(chǎn)保全的目的來看，仲裁前財產(chǎn)保全實有存在的必要，因為自提起仲裁到仲裁庭組成直至仲裁庭作出決定為止，要經(jīng)過較長的一段時間，而這段時間無疑會給被申請人規(guī)避財產(chǎn)保全提供可乘之機。因此，財產(chǎn)保全應(yīng)不僅局限于仲裁開始后至最終裁決作出前這段時間。
按照《民事訴訟法》第4編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”的第258條規(guī)定：“當(dāng)事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定” 〔9〕。關(guān)于涉外仲裁中的證據(jù)保全，《仲裁法》第68條規(guī)定：“涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院”?？梢娭袊嚓P(guān)法律并未對仲裁前財產(chǎn)保全和證據(jù)保全作出規(guī)范，亦未作出限制。因此，如果仲裁委員會在受理申請人的仲裁申請前就將申請人提出的保全申請轉(zhuǎn)交法院似乎缺乏依據(jù)。
《民事訴訟法》并無仲裁前財產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定，僅有訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定〔10〕。中國理論界所爭議的問題是，《民事訴訟法》中有關(guān)在起訴前批準(zhǔn)保全措施的規(guī)定（第93條）是否適用于涉外商事仲裁。有學(xué)者認(rèn)為可類推適用，但也有學(xué)者認(rèn)為不可適用，因此當(dāng)爭議可提交仲裁時，法院不可在起訴前準(zhǔn)予保全措施，但是在實踐中有人將二者混同，在立法或司法解釋中應(yīng)將二者區(qū)分開來，否則易產(chǎn)生相關(guān)法條的沖突。如《民事訴訟法》第252 條規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許訴前財產(chǎn)保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提起訴訟。逾期不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！薄∪绻麑⒃摲l中的“訴前財產(chǎn)保全”等同為“仲裁前財產(chǎn)保全”，則將推導(dǎo)出涉外商事仲裁當(dāng)事人一旦被準(zhǔn)許仲裁前財產(chǎn)保全申請的，該當(dāng)事人就必須于30日內(nèi)提起訴訟，而放棄仲裁，否則人民法院會解除財產(chǎn)保全措施；另一方面，《民事訴訟法》第257條和《仲裁法》第5條均明確規(guī)定，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議的，不得向人民法院起訴，這樣，《民事訴訟法》第252 條與第257條直接產(chǎn)生沖突，因為該條規(guī)定“涉外經(jīng)貿(mào)、運輸、海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款的或事后達成書面仲裁協(xié)議的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴”，《仲裁法》第5 條也有相同規(guī)定。
由此得知，現(xiàn)行做法很難滿足當(dāng)事人在仲裁機構(gòu)受理案件前“因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全申請，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害”情況的需要，因此，在修訂仲裁法時應(yīng)明確規(guī)定，無論是國內(nèi)仲裁還是涉外仲裁，當(dāng)事人均可以在提起仲裁前直接向有關(guān)法院申請保全措施。
另一方面，值得強調(diào)的是，在中國海事仲裁領(lǐng)域方面，已設(shè)立了仲裁前保全制度， 1999年12月25日通過了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》，并已于2000年7月1起開始實施。根據(jù)該法第13條、第14條以及第28條的規(guī)定，當(dāng)事人在起訴前申請海事請求保全，應(yīng)當(dāng)向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院提出；海事請求保全不受當(dāng)事人之間關(guān)于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束；海事請求保全扣押船舶的期限為三十日，海事請求人在三十日內(nèi)提起訴訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船舶的，扣押船舶不受前款規(guī)定期限的限制。關(guān)于仲裁前海事證據(jù)保全，根據(jù)該法第63條、第64條的規(guī)定，當(dāng)事人在起訴前申請海事證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)向被保全的證據(jù)所在地海事法院提出，且海事證據(jù)保全不受當(dāng)事人之間仲裁協(xié)議的約束；第72條規(guī)定海事證據(jù)保全后，有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取證據(jù)保全的海事法院或者其它有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。按照上述法律規(guī)定，受仲裁協(xié)議約束的當(dāng)事人有權(quán)在進行仲裁程序前向有管轄權(quán)的法院提出海事保全申請，而且此申請不會影響此后仲裁協(xié)議的有效性。
（二）保全措施權(quán)限專屬于法院所衍生的問題
根據(jù)中國現(xiàn)行法律規(guī)定，仲裁財產(chǎn)及證據(jù)保全的申請必須經(jīng)仲裁委員會轉(zhuǎn)交、提請中國法院作出裁定，因此，仲裁庭本身無作出保全措施的權(quán)力。該制度具有以下明顯缺陷：1、仲裁機構(gòu)沒有審查保全措施的權(quán)力，除了增加不必要的環(huán)節(jié)外，而且尚耽誤了當(dāng)事人直接向法院提出仲裁前的保全申請；2、仲裁庭沒有作出仲裁保全措施的權(quán)力，實際上剝奪了當(dāng)事人自由選擇由仲裁庭作出保全裁定的權(quán)利，與國際商事仲裁的發(fā)展趨勢相違背；3、目前在國際上正謀求國家之間相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁庭作出的（無論在國內(nèi)或國外）保全措施以及法院對外國仲裁協(xié)助頒布的臨時保全措施，越來越多的國家將會在國內(nèi)法或者以參加國際公約的形式對承認(rèn)和執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭作出的保全措施，以及法院協(xié)助仲裁地在外國的仲裁庭作出保全措施的問題作出確認(rèn)。如果中國不允許仲裁庭作出保全措施，也就使選擇在中國涉外仲裁機構(gòu)仲裁的當(dāng)事人無法實際享受到本可以獲得的國際間在此問題上提供的協(xié)助和便利。因此，中國仲裁法應(yīng)該允許涉外仲裁中的當(dāng)事人既可以向仲裁庭申請頒布保全措施，也可以直接向有關(guān)法院申請保全措施。
（三）關(guān)于財產(chǎn)保存之標(biāo)的物
《民事訴訟法》把財產(chǎn)保全的對象限于“與本案相關(guān)的財產(chǎn)”，這種不明確限定極容易引起爭議。從理論上看，申請保全的目的是為了保障裁決的執(zhí)行，因此凡是能夠成為執(zhí)行標(biāo)的屬于被申請人的任何財產(chǎn)都可以成為財產(chǎn)保全的對象，而不管財物的具體形式，因此，財產(chǎn)保全的對象無論在訴訟或仲裁中都應(yīng)該明確規(guī)定為“凡是能夠成為執(zhí)行標(biāo)的的被申請人的一切財產(chǎn)，都可以成為財產(chǎn)保全的對象” .
四。 結(jié)論
綜上所述，為確保涉外仲裁保全制度除能夠便利執(zhí)行及減少或避免不利影響、損失或損害，有必要加強國際交流與合作，透過借助外國的成功立法經(jīng)驗，從而克服仲裁保全制度操作過程中所遇到的困難，并致力于消除制度中現(xiàn)有的障礙和不便利因素。
據(jù)了解，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會工作組現(xiàn)正修訂及補充原仲裁示范法中有關(guān)保全措施的規(guī)定，他的出臺肯定促進世界各國仲裁保全制度的變革和完善，而且對規(guī)范各國仲裁保全制度起著示范作用，尤其在構(gòu)筑及完善中國涉外仲裁保全制度方面擔(dān)當(dāng)著重要的角色。
注〔1〕1923年國際聯(lián)盟主持在日內(nèi)瓦簽訂了關(guān)于承認(rèn)仲裁條款的《仲裁條款議定書》；1927年締結(jié)了第一個關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約；1958年在聯(lián)合國主持下，于紐約訂立了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，中國于1987年4月加入該。此外，為指導(dǎo)各國的仲裁立法，1985年6月21日，聯(lián)合國通過了《國際商事仲裁示范法》。
注〔2〕于1994年8月31日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第9次會議通過，1995年9月1日起施行。
注〔3〕《仲裁法》是中國仲裁的基本法。
注〔4〕本人對該主張有所保留，理由如下：一。仲裁保全是一種強制性措施，作為民間性的仲裁機構(gòu)或仲裁庭并未獲賦予公權(quán)力以采取強制措施；二。如果仲裁庭作出保全令后當(dāng)事人不履行，則仍需求助于有關(guān)法院強制執(zhí)行；如果求助的是非仲裁地國法院，則該國法院往往會以仲裁庭作出的財產(chǎn)保全令沒有約束力、不符合《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》為由，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項決定；三。在保全問題上法院的作用無疑是對仲裁的支持與協(xié)助，因而不能以弱化法院的監(jiān)督與審查作用、仲裁排除法院管轄權(quán)、擴大仲裁庭在法院審查與監(jiān)督中的相對權(quán)力為由，反對法院主管保全事宜；四。向法院申請保全并不意味著放棄仲裁協(xié)議項下仲裁的權(quán)利與義務(wù)，因為國際商事仲裁中法院的保全管轄權(quán)是一種有限的管轄權(quán)，即法院僅僅是發(fā)布財產(chǎn)保全裁定，而不是審理實質(zhì)爭議事項。英國法院在1982 年以前以Mareva禁令從屬于實質(zhì)性爭議事項為由主張，除非英國法院對實質(zhì)爭議事項有管轄權(quán)，否則，英國法院不發(fā)布Mareva禁令。所以，只要英國法院應(yīng)允申請人的財產(chǎn)保全申請，就說明英國法院對該案實質(zhì)爭議事項有管轄權(quán)。但1982年后英國已改變這一主張，符合了大多數(shù)國家的做法。
注〔5〕在中國，有關(guān)措施不是直接向法院提請，而是向仲裁委員會提出申請，再由委員會提交有權(quán)限的法院。不過須強調(diào)的是，仲裁委員會只會將請求傳送，而不會就是否準(zhǔn)予采取上述措施發(fā)表任何意見。
注〔6〕若該權(quán)力被排他性地授予法院，這是不符合世界仲裁盡可能減少院干預(yù)的發(fā)展趨勢；由仲裁庭作出仲裁臨時保全措施，因仲裁庭更熟悉案情，可能會更快、更公平地作出裁定而且更容易在審理中及時發(fā)現(xiàn)裁定錯誤并直接作出糾正；另一方面，如果該權(quán)力專屬于仲裁庭或仲裁機構(gòu)，那么在仲裁庭組成前或者仲裁機構(gòu)受理當(dāng)事人的仲裁案件前以及保全措施應(yīng)針對不受仲裁協(xié)議約束的第三人發(fā)出時，當(dāng)事人實際上就無法通過仲裁庭實現(xiàn)其尋求仲裁保全救濟的權(quán)利。
注〔7〕十一月二十三日第55/98/M號法令《涉外商事仲裁法》第九條規(guī)定：“在仲裁程序開始之前或之后向法院請求采取臨時措施或保全措施，以及由法院準(zhǔn)予采取該等措施，均與仲裁協(xié)議無抵觸?！倍谑邨l規(guī)定：“仲裁庭得應(yīng)一方當(dāng)事人之請求，命令任一方當(dāng)事人就爭議標(biāo)的采取仲裁庭認(rèn)為有必要之臨時措施或保全措施；但當(dāng)事人另有協(xié)議者，不在此限。仲裁庭得要求任一方當(dāng)事人提供與該等措施有關(guān)之適當(dāng)擔(dān)保?！?BR> 注〔8〕指當(dāng)事人在進行仲裁前有理由恐防他人對其權(quán)利造成嚴(yán)重且難以彌補之侵害，得向有權(quán)限機關(guān)（法院或仲裁機構(gòu)）聲請采取具體適當(dāng)之保存或預(yù)行措施，以確保受威脅之權(quán)利得以實現(xiàn)。
注〔9〕中國《仲裁法》第28條只規(guī)范國內(nèi)仲裁財產(chǎn)保存的問題，關(guān)于涉外仲裁財產(chǎn)保全，中國《仲裁法》則未有提及。
注〔10〕《民事訴訟法》第93條明確規(guī)定了當(dāng)事人訴前申請財產(chǎn)保全的權(quán)利，但該法對訴前證據(jù)保全卻未有任何提及。
參考文獻
1. 郭玉軍：《國際貸款中的判決前扣押財產(chǎn)》，載《法學(xué)評論》，1994年第3期。
2. 笪愷：《論國際商事仲裁中的財產(chǎn)保全》，載《法學(xué)評論》，1995年第4期。
3. 沉達明：《仲裁庭和保全程序》，載《仲裁與法律通訊》，1995年第2期。
4. 韓?。骸吨俨脜f(xié)議中關(guān)于仲裁機構(gòu)的約定》，載《仲裁與法律通訊》，1997年第2期。
5. 李玉泉主編《國際民事訴訟與國際商事仲裁》，武漢大學(xué)出版社，1994年4月第一版。
6. 華玉剛/張貴橋 ：《 論我國涉外商事仲裁中財產(chǎn)保全的幾個法律問題》，1998年。
7. 解常晴：《國際仲裁中的臨時保全制度及其發(fā)展前景》，2002年。
8. 《法域縱橫》總第六期，法律翻譯辦公室，1999年。
仲裁是解決民事糾紛、商事糾紛的一種有效方法。20世紀(jì)20年代，為了適應(yīng)國際商事仲裁實踐的需要，緩和各國仲裁立法的沖突，國際社會開始了統(tǒng)一各國仲裁法的國際仲裁立法工作〔1〕。目前，世界各國和國際社會日趨重視仲裁在解決各種社會糾紛和協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟關(guān)系方面所發(fā)揮的重要作用。
在中國方面，現(xiàn)代意義上的仲裁制度是按國內(nèi)仲裁制度和涉外仲裁制度兩種情況分別建立的。涉外仲裁由中國的非政府商會即中國國際貿(mào)易促進會（中國國際商會）組建，中國國際貿(mào)易促進會分別于1956年和1959年設(shè)立了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（其前身為對外貿(mào)易仲裁委員會）和中國海事仲裁委員會，這兩個涉外仲裁機構(gòu)按國際慣例設(shè)立和運行，取得了長足的發(fā)展。
中國的涉外商事仲裁事宜主要是受到《中華人民共和國仲裁法》〔2〕 （以下簡稱為《仲裁法》）、及中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會所制定的仲裁規(guī)則規(guī)范?！吨俨梅ā酚砂苏掳耸畟€條文組成，全文約一萬字〔3〕，明確規(guī)定了仲裁的基本原則、仲裁機構(gòu)、仲裁協(xié)議、仲裁程序、仲裁監(jiān)督等一系列重要問題；中國《仲裁法》的基本原則為下列幾項：
1、當(dāng)事人進行原則。尊重當(dāng)事人意愿的原則，是仲裁制度的基礎(chǔ)。這一原則主要內(nèi)容包括：a） 當(dāng)事人自愿協(xié)商決定是否將糾紛提交仲裁及提交哪一個仲裁委員會仲裁；b） 仲裁庭的組成方式和仲裁員由當(dāng)事人直接或間接選定；c） 當(dāng)事人可以在仲裁中自愿和解及調(diào)解；d） 當(dāng)事人可以協(xié)議在裁決書中不寫明爭議事實和裁決理由。此外，在《仲裁法》關(guān)于仲裁程序的規(guī)定中，尊重當(dāng)事人意愿的原則亦得以體現(xiàn)。
2、公平合理原則。《仲裁法》在第7條中對此作了明確規(guī)定。此外，《仲裁法》中關(guān)于證據(jù)的提供、收集、對專門問題的鑒定、證據(jù)的質(zhì)證、證據(jù)保全、當(dāng)事人辯論、當(dāng)事人陳述最后意見等方面的規(guī)定，都是上述原則的具體體現(xiàn)。
3、獨立仲裁原則。《仲裁法》第8條明確規(guī)定仲裁依法獨立進行，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。為了保證該原則得以落實，《仲裁法》第14條中進一步規(guī)定：“仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系?！?BR> 4、一裁終局的原則。仲裁實行一裁終局的原則，是世界各國仲裁實踐中的普遍做法和仲裁立法中的普遍規(guī)定?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理?！睘榇?，《仲裁法》第57條和第62條進一步明確：裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。
在國際商事仲裁制度中，為了確保仲裁裁決的執(zhí)行和避免不利影響、損失或損害，在最后裁決作出之前，法院或國際商事仲裁機構(gòu)應(yīng)仲裁案件當(dāng)事人申請，就有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)作出臨時性強制保全措施。因此，保全措施是當(dāng)事人在涉外仲裁過程中經(jīng)常求助的一種確保裁決得以執(zhí)行以及保全有關(guān)案件重要證據(jù)的主要手段。若保全措施的設(shè)置不當(dāng)和不便，將會直接對被申請人造成巨大損失和不公平，而且亦會影響人們對國際仲裁的信心。
本文從比較法角度，對外國的涉外仲裁保全制度的立法經(jīng)驗及有關(guān)發(fā)展趨勢進行研究，以期對中國這方面的制度的立法與司法實踐有所裨益。
二、外國涉外仲裁保全制度的主要特點
（一）仲裁保全措施的概念和性質(zhì)
保全措施在國外有各種不同的稱法，一般有Interim Measures（中間措施）；Conservatory Measures、Mareva Injunction（Freezing Order）、Medidas provisórias ou conservatórias （保全措施）；Interlocutory Injunctions（臨時禁令）；Provisional Remedies 或Provisional Relief（臨時救濟）等等 .
中國的仲裁保全分為財產(chǎn)保全和證據(jù)保全：仲裁財產(chǎn)保全是指仲裁庭作出最后裁決之前，為了防止當(dāng)事人隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣財產(chǎn)，或保存爭議標(biāo)的物的價值，保證將來產(chǎn)生法律效力的仲裁裁決得以完全執(zhí)行，而對有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)所采取的一種臨時強制措施；仲裁證據(jù)保全則指在仲裁庭的仲裁審理程序終結(jié)前，對于那些可能滅失或以后難以取得的證據(jù)所采取的一種臨時強制措施。然而，保全措施在國際上缺乏法定定義，有的學(xué)者認(rèn)為，基本上在仲裁沒有作出最后裁決之前，一切所作的都可以視為中間措施，例如，法院向與仲裁有關(guān)的第三人發(fā)出作證令狀、責(zé)令當(dāng)事人繼續(xù)履行發(fā)生爭議的合同、指定糾紛財產(chǎn)的管理人、發(fā)布將某些信息實行保密的措施以及其它臨時強制措施等都屬于臨時保全措施。
（二）命令采取保全措施的權(quán)限
雖然各國基本上均認(rèn)為，采取任何強制性行為的權(quán)力專屬于法院，但是，在命令采取保全措施的權(quán)限事宜上，世界各國的立法和司法實踐大致上有三種做法：
1、仲裁庭的專屬權(quán)限。若干國家認(rèn)為仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力，故命令采取保全措施的權(quán)限專屬于仲裁庭〔4〕。這一主張的根據(jù)主要有四點：（1）仲裁具有排除法院管轄權(quán)的效力；（2）國際商事仲裁的發(fā)展趨勢是擴大仲裁庭的權(quán)力；（3）向法院申請財產(chǎn)保全意味著逃避、放棄仲裁協(xié)議項下的仲裁；（4）有些國家的法律規(guī)定本國法院對在外國進行的仲裁不得發(fā)布財產(chǎn)保全令。
美國法院在1974年對Mccreary案的判決中就確立了這樣的觀點：按照《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，凡是存在有效的仲裁協(xié)議，美國的法院就不得作出采取臨時措施的裁定；仲裁當(dāng)事人向法院申請臨時措施，是試圖逃避約定的以仲裁解決爭議的方法。然而，這個判例已經(jīng)受到美國學(xué)術(shù)界的批評。目前將這種權(quán)力排他性地賦予仲裁庭或仲裁機構(gòu)的國家是極少數(shù)的。
2、法院的專屬權(quán)限。鑒于保全措施是一種強制性措施，故仲裁機構(gòu)或仲裁庭均無權(quán)作出保全措施，此權(quán)力只能由法院行使。1994年《意大利民事訴訟法典》第818條明確規(guī)定：仲裁庭不可以發(fā)布扣押財產(chǎn)令或其它臨時措施，在一個實際的案件中，意大利的法官明確指出，除非有法律的明確規(guī)定，否則當(dāng)事人以協(xié)議的形式干擾司法行為是不被允許的。在奧地利，根據(jù)其1983年《民事訴訟法典》第588條、第589條的規(guī)定，無論仲裁協(xié)議是否將作出保全措施的權(quán)力賦予仲裁庭，仲裁庭都無權(quán)裁定保全措施，而奧地利法院則有權(quán)對仲裁協(xié)議項下的事項作出臨時救濟措施。此外，1998年10月1日之前的德國、希臘以及中國〔5〕等也持類似觀點。
3、法院和仲裁庭均有權(quán)發(fā)布保全措施。這是一種普遍接受的原則〔6〕，仲裁庭和法院在一定條件下都有權(quán)發(fā)布仲裁保全措施，這被稱為并存的權(quán)力 （concurrent powers of the arbitrators and of the courts）。法院與仲裁庭的權(quán)力分工又有以下幾種模式：
（1）申請仲裁保全的一方可以直接選擇向法院或仲裁庭申請發(fā)布保全決定，此種方式即聯(lián)合國仲裁示范法中的自由選擇模式，該法第9條規(guī)定：“在仲裁程序進行前或進行期間內(nèi)，當(dāng)事人一方請求法院采取臨時保護措施和法院準(zhǔn)予采取這種措施，均與仲裁協(xié)議不相抵觸?！钡?7條又規(guī)定：“除非當(dāng)事方另有協(xié)議，仲裁庭經(jīng)當(dāng)事一方請求，可以命令當(dāng)事任何一方就爭議的標(biāo)的采取仲裁庭可能認(rèn)為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當(dāng)事任何一方提供有關(guān)此種措施的適當(dāng)擔(dān)保?！辈捎么嘶灸Ｊ降膰一虻貐^(qū)有德國 、香港、澳大利亞 、澳門〔7〕、新西蘭等國。
（2）當(dāng)雙方當(dāng)事人沒有約定的情況下，則由法院來行使作出財產(chǎn)保全的權(quán)利，即只有在仲裁當(dāng)事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權(quán)發(fā)布臨時保全措施。例如根據(jù)瑞典舊的仲裁法（1999年4月1日新仲裁法生效前），只有當(dāng)事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權(quán)作出臨時救濟措施而且該措施的執(zhí)行不得針對瑞典當(dāng)事人一方或針對位于瑞典的財產(chǎn)。
（3）法院作出仲裁保全措施的權(quán)力受到法定條件的限制，即法院只有在符合法律規(guī)定的條件時才有權(quán)作出決定，否則此權(quán)力只能由仲裁庭行使。以英國1996年仲裁法為例，該法第44條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有約定，法院有權(quán)就財產(chǎn)保全發(fā)出命令；如果案情緊急，法院可以在一方當(dāng)事人的申請下或者可能成為仲裁申請人的一方申請下，在必要時，采取財產(chǎn)保全（第3款）；但若案情并不緊急，法院只有經(jīng)一方當(dāng)事人的申請（經(jīng)通知對方當(dāng)事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的準(zhǔn)許，或其它當(dāng)事人的同意，方可采取保全措施；且在任何情況下，如果當(dāng)事人已經(jīng)授權(quán)予仲裁庭、或者其它仲裁機構(gòu)或者其它機構(gòu)或者個人此項權(quán)力，則法院無權(quán)或不能行使此項權(quán)利；即使法院作出了保全的命令，該命令也將全部或部份失效。又如國際投資爭議解決中心的仲裁規(guī)則規(guī)定，法院作出臨時性措施須以當(dāng)事人有明確約定為條件。
（三）國際仲裁中臨時保全措施的執(zhí)行
法院執(zhí)行仲裁庭作出的保全措施的方式和條件均應(yīng)由各國訴訟法或仲裁法規(guī)定，可是，在一般情況下，各國的法律僅規(guī)定了法院協(xié)助執(zhí)行仲裁裁決的義務(wù)和條件，即使《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》也未對執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁臨時保全措施問題作出規(guī)定。這就給執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁保全措施無論在理論上還是在實踐中都帶來了不明朗因素和爭議。因此，如果法律僅賦予仲裁庭作出仲裁保全措施的權(quán)力，而未對法院執(zhí)行仲裁庭頒布的仲裁保全措施作出規(guī)定的話，仲裁庭頒布仲裁保全措施的權(quán)力就可能形同虛設(shè)。
在德國新的仲裁法（1998年1月生效）生效前，德國學(xué)者一直為仲裁庭作出的臨時措施是否可以同仲裁裁決一樣得到法院執(zhí)行的問題而發(fā)生爭論。針對這一問題，德國新的仲裁法不僅與聯(lián)合國仲裁示范法第17條一致，承認(rèn)仲裁庭有權(quán)宣布臨時措施，而且還超出了示范法的范圍，在第1062章第1條第3款明確規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)向法院申請強制執(zhí)行仲裁庭宣布的臨時措施；更在第2條中明確賦予了法院執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭發(fā)布的仲裁保全措施的權(quán)力 .
三。 中國涉外仲裁的保全制度的現(xiàn)存問題
《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱為《民事訴訟法》）和1995年生效的《仲裁法》是中國處理涉外仲裁保全問題的主要法律依據(jù)。在實際操作層面上，該兩條法律已不能配合世界仲裁保全制度的發(fā)展趨勢，故有修訂的必要，主要體現(xiàn)在以下方面：
（一）申請保全的時間及相關(guān)問題
在財產(chǎn)保存方面，世界大多數(shù)國家的仲裁立法都規(guī)定了仲裁前財產(chǎn)保全〔8〕。從財產(chǎn)保全的目的來看，仲裁前財產(chǎn)保全實有存在的必要，因為自提起仲裁到仲裁庭組成直至仲裁庭作出決定為止，要經(jīng)過較長的一段時間，而這段時間無疑會給被申請人規(guī)避財產(chǎn)保全提供可乘之機。因此，財產(chǎn)保全應(yīng)不僅局限于仲裁開始后至最終裁決作出前這段時間。
按照《民事訴訟法》第4編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”的第258條規(guī)定：“當(dāng)事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定” 〔9〕。關(guān)于涉外仲裁中的證據(jù)保全，《仲裁法》第68條規(guī)定：“涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院”?？梢娭袊嚓P(guān)法律并未對仲裁前財產(chǎn)保全和證據(jù)保全作出規(guī)范，亦未作出限制。因此，如果仲裁委員會在受理申請人的仲裁申請前就將申請人提出的保全申請轉(zhuǎn)交法院似乎缺乏依據(jù)。
《民事訴訟法》并無仲裁前財產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定，僅有訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定〔10〕。中國理論界所爭議的問題是，《民事訴訟法》中有關(guān)在起訴前批準(zhǔn)保全措施的規(guī)定（第93條）是否適用于涉外商事仲裁。有學(xué)者認(rèn)為可類推適用，但也有學(xué)者認(rèn)為不可適用，因此當(dāng)爭議可提交仲裁時，法院不可在起訴前準(zhǔn)予保全措施，但是在實踐中有人將二者混同，在立法或司法解釋中應(yīng)將二者區(qū)分開來，否則易產(chǎn)生相關(guān)法條的沖突。如《民事訴訟法》第252 條規(guī)定：“人民法院裁定準(zhǔn)許訴前財產(chǎn)保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)提起訴訟。逾期不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！薄∪绻麑⒃摲l中的“訴前財產(chǎn)保全”等同為“仲裁前財產(chǎn)保全”，則將推導(dǎo)出涉外商事仲裁當(dāng)事人一旦被準(zhǔn)許仲裁前財產(chǎn)保全申請的，該當(dāng)事人就必須于30日內(nèi)提起訴訟，而放棄仲裁，否則人民法院會解除財產(chǎn)保全措施；另一方面，《民事訴訟法》第257條和《仲裁法》第5條均明確規(guī)定，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議的，不得向人民法院起訴，這樣，《民事訴訟法》第252 條與第257條直接產(chǎn)生沖突，因為該條規(guī)定“涉外經(jīng)貿(mào)、運輸、海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款的或事后達成書面仲裁協(xié)議的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴”，《仲裁法》第5 條也有相同規(guī)定。
由此得知，現(xiàn)行做法很難滿足當(dāng)事人在仲裁機構(gòu)受理案件前“因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全申請，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害”情況的需要，因此，在修訂仲裁法時應(yīng)明確規(guī)定，無論是國內(nèi)仲裁還是涉外仲裁，當(dāng)事人均可以在提起仲裁前直接向有關(guān)法院申請保全措施。
另一方面，值得強調(diào)的是，在中國海事仲裁領(lǐng)域方面，已設(shè)立了仲裁前保全制度， 1999年12月25日通過了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》，并已于2000年7月1起開始實施。根據(jù)該法第13條、第14條以及第28條的規(guī)定，當(dāng)事人在起訴前申請海事請求保全，應(yīng)當(dāng)向被保全的財產(chǎn)所在地海事法院提出；海事請求保全不受當(dāng)事人之間關(guān)于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束；海事請求保全扣押船舶的期限為三十日，海事請求人在三十日內(nèi)提起訴訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船舶的，扣押船舶不受前款規(guī)定期限的限制。關(guān)于仲裁前海事證據(jù)保全，根據(jù)該法第63條、第64條的規(guī)定，當(dāng)事人在起訴前申請海事證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)向被保全的證據(jù)所在地海事法院提出，且海事證據(jù)保全不受當(dāng)事人之間仲裁協(xié)議的約束；第72條規(guī)定海事證據(jù)保全后，有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取證據(jù)保全的海事法院或者其它有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。按照上述法律規(guī)定，受仲裁協(xié)議約束的當(dāng)事人有權(quán)在進行仲裁程序前向有管轄權(quán)的法院提出海事保全申請，而且此申請不會影響此后仲裁協(xié)議的有效性。
（二）保全措施權(quán)限專屬于法院所衍生的問題
根據(jù)中國現(xiàn)行法律規(guī)定，仲裁財產(chǎn)及證據(jù)保全的申請必須經(jīng)仲裁委員會轉(zhuǎn)交、提請中國法院作出裁定，因此，仲裁庭本身無作出保全措施的權(quán)力。該制度具有以下明顯缺陷：1、仲裁機構(gòu)沒有審查保全措施的權(quán)力，除了增加不必要的環(huán)節(jié)外，而且尚耽誤了當(dāng)事人直接向法院提出仲裁前的保全申請；2、仲裁庭沒有作出仲裁保全措施的權(quán)力，實際上剝奪了當(dāng)事人自由選擇由仲裁庭作出保全裁定的權(quán)利，與國際商事仲裁的發(fā)展趨勢相違背；3、目前在國際上正謀求國家之間相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁庭作出的（無論在國內(nèi)或國外）保全措施以及法院對外國仲裁協(xié)助頒布的臨時保全措施，越來越多的國家將會在國內(nèi)法或者以參加國際公約的形式對承認(rèn)和執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭作出的保全措施，以及法院協(xié)助仲裁地在外國的仲裁庭作出保全措施的問題作出確認(rèn)。如果中國不允許仲裁庭作出保全措施，也就使選擇在中國涉外仲裁機構(gòu)仲裁的當(dāng)事人無法實際享受到本可以獲得的國際間在此問題上提供的協(xié)助和便利。因此，中國仲裁法應(yīng)該允許涉外仲裁中的當(dāng)事人既可以向仲裁庭申請頒布保全措施，也可以直接向有關(guān)法院申請保全措施。
（三）關(guān)于財產(chǎn)保存之標(biāo)的物
《民事訴訟法》把財產(chǎn)保全的對象限于“與本案相關(guān)的財產(chǎn)”，這種不明確限定極容易引起爭議。從理論上看，申請保全的目的是為了保障裁決的執(zhí)行，因此凡是能夠成為執(zhí)行標(biāo)的屬于被申請人的任何財產(chǎn)都可以成為財產(chǎn)保全的對象，而不管財物的具體形式，因此，財產(chǎn)保全的對象無論在訴訟或仲裁中都應(yīng)該明確規(guī)定為“凡是能夠成為執(zhí)行標(biāo)的的被申請人的一切財產(chǎn)，都可以成為財產(chǎn)保全的對象” .
四。 結(jié)論
綜上所述，為確保涉外仲裁保全制度除能夠便利執(zhí)行及減少或避免不利影響、損失或損害，有必要加強國際交流與合作，透過借助外國的成功立法經(jīng)驗，從而克服仲裁保全制度操作過程中所遇到的困難，并致力于消除制度中現(xiàn)有的障礙和不便利因素。
據(jù)了解，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會工作組現(xiàn)正修訂及補充原仲裁示范法中有關(guān)保全措施的規(guī)定，他的出臺肯定促進世界各國仲裁保全制度的變革和完善，而且對規(guī)范各國仲裁保全制度起著示范作用，尤其在構(gòu)筑及完善中國涉外仲裁保全制度方面擔(dān)當(dāng)著重要的角色。
注〔1〕1923年國際聯(lián)盟主持在日內(nèi)瓦簽訂了關(guān)于承認(rèn)仲裁條款的《仲裁條款議定書》；1927年締結(jié)了第一個關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約；1958年在聯(lián)合國主持下，于紐約訂立了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，中國于1987年4月加入該。此外，為指導(dǎo)各國的仲裁立法，1985年6月21日，聯(lián)合國通過了《國際商事仲裁示范法》。
注〔2〕于1994年8月31日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第9次會議通過，1995年9月1日起施行。
注〔3〕《仲裁法》是中國仲裁的基本法。
注〔4〕本人對該主張有所保留，理由如下：一。仲裁保全是一種強制性措施，作為民間性的仲裁機構(gòu)或仲裁庭并未獲賦予公權(quán)力以采取強制措施；二。如果仲裁庭作出保全令后當(dāng)事人不履行，則仍需求助于有關(guān)法院強制執(zhí)行；如果求助的是非仲裁地國法院，則該國法院往往會以仲裁庭作出的財產(chǎn)保全令沒有約束力、不符合《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》為由，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項決定；三。在保全問題上法院的作用無疑是對仲裁的支持與協(xié)助，因而不能以弱化法院的監(jiān)督與審查作用、仲裁排除法院管轄權(quán)、擴大仲裁庭在法院審查與監(jiān)督中的相對權(quán)力為由，反對法院主管保全事宜；四。向法院申請保全并不意味著放棄仲裁協(xié)議項下仲裁的權(quán)利與義務(wù)，因為國際商事仲裁中法院的保全管轄權(quán)是一種有限的管轄權(quán)，即法院僅僅是發(fā)布財產(chǎn)保全裁定，而不是審理實質(zhì)爭議事項。英國法院在1982 年以前以Mareva禁令從屬于實質(zhì)性爭議事項為由主張，除非英國法院對實質(zhì)爭議事項有管轄權(quán)，否則，英國法院不發(fā)布Mareva禁令。所以，只要英國法院應(yīng)允申請人的財產(chǎn)保全申請，就說明英國法院對該案實質(zhì)爭議事項有管轄權(quán)。但1982年后英國已改變這一主張，符合了大多數(shù)國家的做法。
注〔5〕在中國，有關(guān)措施不是直接向法院提請，而是向仲裁委員會提出申請，再由委員會提交有權(quán)限的法院。不過須強調(diào)的是，仲裁委員會只會將請求傳送，而不會就是否準(zhǔn)予采取上述措施發(fā)表任何意見。
注〔6〕若該權(quán)力被排他性地授予法院，這是不符合世界仲裁盡可能減少院干預(yù)的發(fā)展趨勢；由仲裁庭作出仲裁臨時保全措施，因仲裁庭更熟悉案情，可能會更快、更公平地作出裁定而且更容易在審理中及時發(fā)現(xiàn)裁定錯誤并直接作出糾正；另一方面，如果該權(quán)力專屬于仲裁庭或仲裁機構(gòu)，那么在仲裁庭組成前或者仲裁機構(gòu)受理當(dāng)事人的仲裁案件前以及保全措施應(yīng)針對不受仲裁協(xié)議約束的第三人發(fā)出時，當(dāng)事人實際上就無法通過仲裁庭實現(xiàn)其尋求仲裁保全救濟的權(quán)利。
注〔7〕十一月二十三日第55/98/M號法令《涉外商事仲裁法》第九條規(guī)定：“在仲裁程序開始之前或之后向法院請求采取臨時措施或保全措施，以及由法院準(zhǔn)予采取該等措施，均與仲裁協(xié)議無抵觸?！倍谑邨l規(guī)定：“仲裁庭得應(yīng)一方當(dāng)事人之請求，命令任一方當(dāng)事人就爭議標(biāo)的采取仲裁庭認(rèn)為有必要之臨時措施或保全措施；但當(dāng)事人另有協(xié)議者，不在此限。仲裁庭得要求任一方當(dāng)事人提供與該等措施有關(guān)之適當(dāng)擔(dān)保?！?BR> 注〔8〕指當(dāng)事人在進行仲裁前有理由恐防他人對其權(quán)利造成嚴(yán)重且難以彌補之侵害，得向有權(quán)限機關(guān)（法院或仲裁機構(gòu)）聲請采取具體適當(dāng)之保存或預(yù)行措施，以確保受威脅之權(quán)利得以實現(xiàn)。
注〔9〕中國《仲裁法》第28條只規(guī)范國內(nèi)仲裁財產(chǎn)保存的問題，關(guān)于涉外仲裁財產(chǎn)保全，中國《仲裁法》則未有提及。
注〔10〕《民事訴訟法》第93條明確規(guī)定了當(dāng)事人訴前申請財產(chǎn)保全的權(quán)利，但該法對訴前證據(jù)保全卻未有任何提及。
參考文獻
1. 郭玉軍：《國際貸款中的判決前扣押財產(chǎn)》，載《法學(xué)評論》，1994年第3期。
2. 笪愷：《論國際商事仲裁中的財產(chǎn)保全》，載《法學(xué)評論》，1995年第4期。
3. 沉達明：《仲裁庭和保全程序》，載《仲裁與法律通訊》，1995年第2期。
4. 韓?。骸吨俨脜f(xié)議中關(guān)于仲裁機構(gòu)的約定》，載《仲裁與法律通訊》，1997年第2期。
5. 李玉泉主編《國際民事訴訟與國際商事仲裁》，武漢大學(xué)出版社，1994年4月第一版。
6. 華玉剛/張貴橋 ：《 論我國涉外商事仲裁中財產(chǎn)保全的幾個法律問題》，1998年。
7. 解常晴：《國際仲裁中的臨時保全制度及其發(fā)展前景》，2002年。
8. 《法域縱橫》總第六期，法律翻譯辦公室，1999年。