《人民法院報(bào)》于2003年9月21日在案例研究欄目刊載杜永浩同志撰寫的《本案應(yīng)如何定性》一文（下簡(jiǎn)稱杜文），文中刊登案例大至如下： 被告人毆傷被害人，在被害人倒地后，當(dāng)場(chǎng)取走財(cái)物而被害人因傷至失血性休克死亡。該文在否定所列舉的四種觀點(diǎn)后，認(rèn)為對(duì)毆傷被害人的行為是故意傷害罪、對(duì)當(dāng)場(chǎng)取財(cái)行為是搶奪，因數(shù)額不大不構(gòu)成犯罪，最后將該案定性為故意傷害罪。其理由是據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，被告人用匕首捅刺被害人的行為，被評(píng)價(jià)為故意傷害罪，因此在考慮被告人騎走被害人自行車的行為時(shí)，不應(yīng)對(duì)被告人捅刺被害人的行為再次進(jìn)行否定評(píng)價(jià)，即不考慮傷害行為。故被告人騎走被害人自行車的行為，是被告人利用自己的先前行為（用匕首捅刺被害人）所造成的客觀條件，在此基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了騎走被害人自行車的犯意并將被害人的自行車騎走。從行為性質(zhì)來看（因排除了故意傷害行為），符合搶奪罪的行為特征，但因自行車價(jià)值達(dá)不到搶奪罪的數(shù)額要求，因而不構(gòu)成搶奪罪。
筆者贊同杜文反駁第一、二、三種觀點(diǎn)的意見，但認(rèn)為本案應(yīng)定性為故意傷害罪、搶劫罪實(shí)行并罰。其理由如下：
一、混淆了搶奪罪中“乘人不備”的概念
搶奪罪中“乘人不備”是指被害人處于沒有防備的狀態(tài)，當(dāng)然被害人“不備”的狀態(tài)應(yīng)是自然狀態(tài)下的不備，被告人不能用行為促成。這一點(diǎn)與搶劫罪要求相反，例如趁被害人自已酒醉時(shí)取走財(cái)物的行為應(yīng)定盜竊罪，而犯罪行為人利用迷藥致被害人昏迷后取財(cái)?shù)男袨閼?yīng)定搶劫罪。從本案看被告人騎走被害人的自行車時(shí)，被害人是處于被被告人重創(chuàng)后虛弱的狀態(tài)（此時(shí)被害人也無法防備），無法控制自己的財(cái)產(chǎn)，而杜文將之混淆為被害人處于搶奪意義上“乘人不備”的自然狀態(tài)，杜文人為地割裂了本案被告人的行為，否認(rèn)本案被害人不備之狀態(tài)是被告人造成的，顯然是錯(cuò)誤的。因此被告人騎走被害人自行車的行為，不具備搶奪罪中乘被害人不備的前提條件，不構(gòu)成搶奪罪。
二、混淆了刑法意義上“行為”的概念
杜文運(yùn)用禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則作為三段論的大前提時(shí)，其小前提是本案只存在兩種刑法意義上的行為，即故意傷害行為和騎走被害人自行車的行為。杜文對(duì)得出的小前提沒有詳細(xì)分析，但就其結(jié)論看，杜文作者混淆了有關(guān)行為的概念。對(duì)于行為不同學(xué)科根據(jù)其不同的研究方向有不同定義。日常生活中的行為往往是指身體動(dòng)作；社會(huì)學(xué)上的行為是指表現(xiàn)人的意識(shí)和意志的身體舉止；刑法學(xué)上行為的概念是建立在社會(huì)學(xué)之上，只是加了兩個(gè)限制語。它指表現(xiàn)人的意識(shí)和意志危害社會(huì)并為刑法所禁止的身體舉止（包括作為與不作為）。根據(jù)刑法學(xué)上行為的概念，筆者認(rèn)為刑法學(xué)上的行為必須符合以下三個(gè)要素，一是刑法學(xué)上的行為必須是一種身體舉止，對(duì)于身體舉止它不僅僅是指身體動(dòng)作，除身體動(dòng)作外即使是人靜止不動(dòng)但根據(jù)該人所處的環(huán)境和先行行為足以表達(dá)他的意志的也應(yīng)認(rèn)為是該人的行為；二是身體舉止必須表達(dá)行為人的意識(shí)和意志；三是必須危害社會(huì)并為刑法所禁止。因此，杜文認(rèn)為本案中存在兩個(gè)刑法意義上行為（故意傷害行為與騎走自行車的身體動(dòng)作），
杜文在描述被告人騎自行車時(shí)不可避免地作如下描述：“被告人又利用被害人無力反抗的客觀條件，在此基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了騎走被害人自行車的犯意并將被害人的自行車騎走”，杜文對(duì)這一情節(jié)的分析，筆者認(rèn)為存在二個(gè)方面的誤解，其一，杜文沒有將“利用被害人無力反抗的客觀條件”作為身體舉止來理解，“被害人無力反抗”只是被告人前行行為造成的罪后狀態(tài)不錯(cuò)，但如果被告人不加以利用便僅僅是一種罪后狀態(tài)，由此得出杜文將“利用被害人無力反抗的客觀條件”與“被害人無力反抗的客觀條件”等同是不正確的，其原因可能是將社會(huì)學(xué)及刑法學(xué)上的“行為”理解為日常生活的“行為”。事實(shí)上“利用”是動(dòng)詞，只不過不是一種身體動(dòng)作，“利用被害人無力反抗的客觀條件”應(yīng)當(dāng)屬身體舉止（為行文方便下簡(jiǎn)稱“利用”）。
其二，正因?yàn)槎盼膶ⅰ袄帽缓θ藷o力反抗的客觀條件”與“被害人無力反抗的客觀條件”等同，所以杜文認(rèn)為“利用被害人無力反抗的客觀條件”是一種罪后狀態(tài)，不表達(dá)被告人的一定的意識(shí)和意志，從而不認(rèn)為是一種社會(huì)學(xué)上的行為。生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們這一結(jié)論顯然是行不通的，應(yīng)對(duì)被告人主觀方面進(jìn)行研究。人的主觀意志是難以捉摸的，只有依據(jù)人的行為（作為和不作為）和所處的環(huán)境來加以判斷，因此被告人“利用被害人無力反抗的客觀條件”，且“無力反抗”又是其前行行為造成的，在這種環(huán)境下，被告人“利用被害人無力反抗的客觀條件”騎走車子，對(duì)被害人表達(dá)了一種無聲的暴力威脅，原因有三，一是被告人反抗力減弱，二是即使有反抗被告人也不會(huì)吝嗇自己的力氣多給被害人一擊，三是在前行行為的余威下被害人不敢反抗，這種心態(tài)盜竊者與搶奪者都不會(huì)有，這是典型的強(qiáng)占心態(tài)。故“利用被害人無力反抗的客觀條件”是表達(dá)被告人無聲暴力威脅的身體舉止，即以暴力相威脅的行為，也是刑法意義上的行為。
綜上所述，本案被告人存在三個(gè)刑法意義上的行為：故意傷害行為，利用前傷害行為所造成的因素對(duì)被害人進(jìn)行無聲的威脅行為，騎走自行車的取財(cái)行為。被告人故意傷害行為構(gòu)成故意傷害罪；被告人客觀上實(shí)施了暴力威脅與取財(cái)行為，主觀上具有非法占有的目的，同時(shí)具備搶劫罪的主客觀要件，其行為構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)與故意傷害罪實(shí)行并罰。杜文運(yùn)用的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，或稱雙重評(píng)價(jià)禁止原則，其原則本身不會(huì)錯(cuò)，只是在尋找小前提時(shí)人為地割裂了相互聯(lián)系的事物，孤立地看問題。同時(shí)筆者也同時(shí)認(rèn)為筆者的上述觀點(diǎn)也適用于暴力犯罪的取財(cái)行為的定性。以上是筆者的一管之見，不知對(duì)否，僅供商榷。
筆者贊同杜文反駁第一、二、三種觀點(diǎn)的意見，但認(rèn)為本案應(yīng)定性為故意傷害罪、搶劫罪實(shí)行并罰。其理由如下：
一、混淆了搶奪罪中“乘人不備”的概念
搶奪罪中“乘人不備”是指被害人處于沒有防備的狀態(tài)，當(dāng)然被害人“不備”的狀態(tài)應(yīng)是自然狀態(tài)下的不備，被告人不能用行為促成。這一點(diǎn)與搶劫罪要求相反，例如趁被害人自已酒醉時(shí)取走財(cái)物的行為應(yīng)定盜竊罪，而犯罪行為人利用迷藥致被害人昏迷后取財(cái)?shù)男袨閼?yīng)定搶劫罪。從本案看被告人騎走被害人的自行車時(shí)，被害人是處于被被告人重創(chuàng)后虛弱的狀態(tài)（此時(shí)被害人也無法防備），無法控制自己的財(cái)產(chǎn)，而杜文將之混淆為被害人處于搶奪意義上“乘人不備”的自然狀態(tài)，杜文人為地割裂了本案被告人的行為，否認(rèn)本案被害人不備之狀態(tài)是被告人造成的，顯然是錯(cuò)誤的。因此被告人騎走被害人自行車的行為，不具備搶奪罪中乘被害人不備的前提條件，不構(gòu)成搶奪罪。
二、混淆了刑法意義上“行為”的概念
杜文運(yùn)用禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則作為三段論的大前提時(shí)，其小前提是本案只存在兩種刑法意義上的行為，即故意傷害行為和騎走被害人自行車的行為。杜文對(duì)得出的小前提沒有詳細(xì)分析，但就其結(jié)論看，杜文作者混淆了有關(guān)行為的概念。對(duì)于行為不同學(xué)科根據(jù)其不同的研究方向有不同定義。日常生活中的行為往往是指身體動(dòng)作；社會(huì)學(xué)上的行為是指表現(xiàn)人的意識(shí)和意志的身體舉止；刑法學(xué)上行為的概念是建立在社會(huì)學(xué)之上，只是加了兩個(gè)限制語。它指表現(xiàn)人的意識(shí)和意志危害社會(huì)并為刑法所禁止的身體舉止（包括作為與不作為）。根據(jù)刑法學(xué)上行為的概念，筆者認(rèn)為刑法學(xué)上的行為必須符合以下三個(gè)要素，一是刑法學(xué)上的行為必須是一種身體舉止，對(duì)于身體舉止它不僅僅是指身體動(dòng)作，除身體動(dòng)作外即使是人靜止不動(dòng)但根據(jù)該人所處的環(huán)境和先行行為足以表達(dá)他的意志的也應(yīng)認(rèn)為是該人的行為；二是身體舉止必須表達(dá)行為人的意識(shí)和意志；三是必須危害社會(huì)并為刑法所禁止。因此，杜文認(rèn)為本案中存在兩個(gè)刑法意義上行為（故意傷害行為與騎走自行車的身體動(dòng)作），
杜文在描述被告人騎自行車時(shí)不可避免地作如下描述：“被告人又利用被害人無力反抗的客觀條件，在此基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了騎走被害人自行車的犯意并將被害人的自行車騎走”，杜文對(duì)這一情節(jié)的分析，筆者認(rèn)為存在二個(gè)方面的誤解，其一，杜文沒有將“利用被害人無力反抗的客觀條件”作為身體舉止來理解，“被害人無力反抗”只是被告人前行行為造成的罪后狀態(tài)不錯(cuò)，但如果被告人不加以利用便僅僅是一種罪后狀態(tài)，由此得出杜文將“利用被害人無力反抗的客觀條件”與“被害人無力反抗的客觀條件”等同是不正確的，其原因可能是將社會(huì)學(xué)及刑法學(xué)上的“行為”理解為日常生活的“行為”。事實(shí)上“利用”是動(dòng)詞，只不過不是一種身體動(dòng)作，“利用被害人無力反抗的客觀條件”應(yīng)當(dāng)屬身體舉止（為行文方便下簡(jiǎn)稱“利用”）。
其二，正因?yàn)槎盼膶ⅰ袄帽缓θ藷o力反抗的客觀條件”與“被害人無力反抗的客觀條件”等同，所以杜文認(rèn)為“利用被害人無力反抗的客觀條件”是一種罪后狀態(tài)，不表達(dá)被告人的一定的意識(shí)和意志，從而不認(rèn)為是一種社會(huì)學(xué)上的行為。生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們這一結(jié)論顯然是行不通的，應(yīng)對(duì)被告人主觀方面進(jìn)行研究。人的主觀意志是難以捉摸的，只有依據(jù)人的行為（作為和不作為）和所處的環(huán)境來加以判斷，因此被告人“利用被害人無力反抗的客觀條件”，且“無力反抗”又是其前行行為造成的，在這種環(huán)境下，被告人“利用被害人無力反抗的客觀條件”騎走車子，對(duì)被害人表達(dá)了一種無聲的暴力威脅，原因有三，一是被告人反抗力減弱，二是即使有反抗被告人也不會(huì)吝嗇自己的力氣多給被害人一擊，三是在前行行為的余威下被害人不敢反抗，這種心態(tài)盜竊者與搶奪者都不會(huì)有，這是典型的強(qiáng)占心態(tài)。故“利用被害人無力反抗的客觀條件”是表達(dá)被告人無聲暴力威脅的身體舉止，即以暴力相威脅的行為，也是刑法意義上的行為。
綜上所述，本案被告人存在三個(gè)刑法意義上的行為：故意傷害行為，利用前傷害行為所造成的因素對(duì)被害人進(jìn)行無聲的威脅行為，騎走自行車的取財(cái)行為。被告人故意傷害行為構(gòu)成故意傷害罪；被告人客觀上實(shí)施了暴力威脅與取財(cái)行為，主觀上具有非法占有的目的，同時(shí)具備搶劫罪的主客觀要件，其行為構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)與故意傷害罪實(shí)行并罰。杜文運(yùn)用的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，或稱雙重評(píng)價(jià)禁止原則，其原則本身不會(huì)錯(cuò)，只是在尋找小前提時(shí)人為地割裂了相互聯(lián)系的事物，孤立地看問題。同時(shí)筆者也同時(shí)認(rèn)為筆者的上述觀點(diǎn)也適用于暴力犯罪的取財(cái)行為的定性。以上是筆者的一管之見，不知對(duì)否，僅供商榷。