[案情簡介]
原告袁某、金馬公司訴稱：袁某享有“電火花線切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利權(quán)，并于1999年3月將其專利許可金馬公司獨占實施。被告張某和虎丘機械廠未經(jīng)專利權(quán)人許可，合作制造了一臺線切割機床大錐度線架裝置，并銷售給長光電加工機床廠使用。其行為侵犯了袁某的專利權(quán)，也影響了金馬公司實施專利。請求法院判令二被告停止侵權(quán)、公開賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟損失20萬元等。被告張某辯稱：虎丘機械廠生產(chǎn)的一臺線切割機大錐度線架裝置，只是供給長光電加工機床廠試用，該裝置的技術(shù)特征與原告專利不同，未落入專利權(quán)的保護范圍，故不構(gòu)成侵權(quán)，請求法院駁回原告的訴訟請求。
一審法院受理該案后于2000年2月和4月進行了公開審理，并查明：1、1997年8月，袁某向國家專利局申請了“電火花切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利，并于1999年1月獲得專利證書，專利號為97235388.7，同年3月，專利權(quán)人袁某與金馬公司簽訂了專利獨占實施許可合同。2、1999年1月，張某與虎丘機械廠簽訂一份協(xié)議，合作生產(chǎn)了一臺大錐度線架裝置，定價為2.8萬元，供給長光電加工機床廠試用。后因發(fā)生糾紛，該裝置已于1999年12月15日運回，放置于蘇州市變壓器廠車間封存。
在本案審理中，對張某提供技術(shù)、虎丘機械廠生產(chǎn)的線架裝置是否侵犯了袁大傳專利權(quán)，當事人有爭議。一審法院于2000年3月召集雙方當事人，對封存的被控侵權(quán)產(chǎn)品進行了現(xiàn)場勘驗。將原告的專利獨立權(quán)利要求的內(nèi)容，與被告產(chǎn)品的特征進行對比，二者主要差別在于：（1）專利產(chǎn)品連接上、下轉(zhuǎn)軸的部件稱為多節(jié)連桿，被告產(chǎn)品連接上、下轉(zhuǎn)軸的部件稱為導柱導套；（2）專利產(chǎn)品中有一斷絲保護器，被告產(chǎn)品中有一恒張力裝置，二者功能、結(jié)構(gòu)有差異；（3）專利產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出時經(jīng)過斷絲保護器和一個導輪B，引回時經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪回到貯絲盤，被告產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出經(jīng)過恒張力裝置上的導輪，經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪仍要經(jīng)過恒張力裝置上的另一導輪回到貯絲盤。對于上述勘驗差別（2）、（3），可以證明，被告產(chǎn)品采用的恒張力裝置與專利產(chǎn)品中的斷絲保護器，二者有重合的功能，即在斷絲的情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調(diào)整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結(jié)構(gòu)上與斷絲保護器不同。同時，由于被告產(chǎn)品采用了恒張力裝置，省略了一個走絲導輪，其電極絲走絲路線與專利所限定的走絲路線不同。
一審法院經(jīng)審理后認為：1、導柱導套結(jié)構(gòu)是二節(jié)，多節(jié)連桿結(jié)構(gòu)也是二節(jié)或二節(jié)以上，二者的結(jié)構(gòu)相同；同時，二者均為連接上、下轉(zhuǎn)軸，其功能也相同。2、實用新型專利所保護的是對產(chǎn)品形狀、結(jié)構(gòu)或者其結(jié)合所提出的技術(shù)方案，而本案因斷絲保護器和恒張力裝置在結(jié)構(gòu)、功能上的不同，使電極絲走絲路線隨之變化，這種變化與專利技術(shù)方案所限定的技術(shù)特征不同并非顯而易見，而需要經(jīng)過一定的創(chuàng)造性勞動，因此，原告認為恒張力裝置與斷絲保護器等同、被告產(chǎn)品技術(shù)特征落入專利權(quán)保護范圍的理由不成立。3、被告張某與虎丘機械廠合作生產(chǎn)的一臺線切割機大錐度線架裝置，其實現(xiàn)的技術(shù)方案與袁某享有專利權(quán)的技術(shù)方案既不相同、也不等同，故原告認為被告侵犯其專利權(quán)的理由沒有事實和法律依據(jù)。據(jù)此，一審法院對此案判決如下：1、駁回原告袁某、原告金馬公司的訴訟請求。2、案件受理費2970元，由原告袁某、原告金馬公司負擔。
袁某、金馬公司不服一審判決，向二審法院提起上訴稱：本專利的權(quán)利要求書中所敘述的“斷絲保護器”是一個上位概念，兩被上訴人所生產(chǎn)的產(chǎn)品中的“恒張力裝置”是一個具有恒張力功能的斷絲保護器，因而，是一具體的下位概念，故“恒張力裝置”等于“斷絲保護器”?！昂銖埩ρb置”其它的功能是增加的特征，仍落入本專利的保護范圍。所指控的產(chǎn)品中沒有省略走絲導輪，其電極絲的走絲路線與本專利所限定的相同。
二審法院經(jīng)審理認為：1、被控侵權(quán)產(chǎn)品中“恒張力裝置”具有兩個作用，一是起斷絲保護作用，二是起恒張力作用。雖然“恒張力裝置”結(jié)構(gòu)與專利產(chǎn)品中的“斷絲保護器”不同，但其斷絲保護作用與專利產(chǎn)品中的“斷絲保護器”相比，在功能和效果上均無實質(zhì)性改變，而專利權(quán)利要求保護的特征就是其功能和效果，而非是結(jié)構(gòu)。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品中的“恒張力裝置”實質(zhì)上包括了專利產(chǎn)品“斷絲保護器”的特征；2、被控侵權(quán)產(chǎn)品中的走絲導輪與專利產(chǎn)品相比，只是其位置發(fā)生了變換，而這種位置的變換，并未使走絲導輪在功能和效果上發(fā)生實質(zhì)性的改變。走絲線路的變化，同樣也未使電極絲在功能和效果上發(fā)生實質(zhì)性的改變。被控侵權(quán)產(chǎn)品在切割效果上的改變，僅是由于其增加了恒張力這個特征的結(jié)果，因此被控侵權(quán)產(chǎn)品中的走絲導輪、走絲線路仍然等同于專利產(chǎn)品中該部分的技術(shù)特征。3、被控侵權(quán)產(chǎn)品中的該兩個技術(shù)特征包括了本案專利獨立權(quán)利要求中對應部分的全部必要技術(shù)特征，即落入了本案所涉及專利的保護范圍。張某、虎丘廠未經(jīng)權(quán)利人同意，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的合作生產(chǎn)線架裝置的行為，構(gòu)成了對袁某、金馬公司的專利侵權(quán)，應當承擔侵權(quán)責任。但由于張某、虎丘廠銷給海曙廠的一臺侵權(quán)產(chǎn)品在訴訟中已因證據(jù)保全被取回而未實際獲利，且袁某、金馬公司亦未能提供其因張某、虎丘廠的侵權(quán)行為給其造成銷售利潤損失的依據(jù)。因此張某、虎丘廠只應賠償袁某、金馬公司包括侵權(quán)產(chǎn)品運輸費、訴訟代理費、證據(jù)公證費等的經(jīng)濟損失。因此，二審法院對此案判決如下：1、撤銷一審法院（1999）寧知初字第192號民事判決；2、張某、虎丘廠立即停止對袁某、金馬公司的專利侵權(quán)行為，并銷毀已生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品；3、張某、虎丘廠共同賠償袁某、金馬公司經(jīng)濟損失13000元；4、張某、虎丘廠在本判決生效之日起十日內(nèi)在《蘇州日報》刊登致歉聲明。
[評 析]
本案的爭議焦點在于：被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品在技術(shù)特征上有無區(qū)別以及被控侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵犯？這涉及到本案專利權(quán)保護范圍的確定、專利侵權(quán)糾紛的表現(xiàn)形式以及如何確定專利侵權(quán)構(gòu)成的判斷標準等問題。這些問題也是法院在處理各類專利侵權(quán)糾紛案中確定專利侵權(quán)是否成立時所必須處理的法律問題。
（一）關(guān)于專利權(quán)的保護范圍
法院在處理專利侵權(quán)糾紛案時，必須首先確定涉案專利權(quán)的保護范圍，這是其判定侵權(quán)是否成立時所要解決的先決問題。因為只有確定了保護范圍，才能作為侵權(quán)判定的對比依據(jù)。本案審理中，一、二審法院均將被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利保護范圍內(nèi)的技術(shù)特征進行對比，以此判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。
關(guān)于專利權(quán)的保護范圍及其具體內(nèi)容的確定，我國專利法及其司法解釋規(guī)定了以下三條重要規(guī)則：第一，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準；第二，權(quán)利要求的內(nèi)容應當以權(quán)利要求中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準；第三，專利說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。[2]
由此可知，專利權(quán)的保護范圍最終反映為權(quán)利要求書中的各項必要技術(shù)特征。“專利保護范圍以權(quán)利要求為準”，這項原則意味著其保護范圍不得超出權(quán)利要求中所公開的各項技術(shù)特征。法律所保護的是發(fā)明或?qū)嵱眯滦头桨钢械乃斜匾夹g(shù)特征，即把一個技術(shù)方案作為整體加以保護，因為只有整體的技術(shù)方案才能實現(xiàn)發(fā)明目的。僅對單個的技術(shù)特征或者部分技術(shù)特征的保護是無意義的，因為這樣不能實現(xiàn)發(fā)明的目的與效果。
專利保護范圍的限定在司法實踐中具有雙重的意義。從權(quán)利人角度，發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷年P(guān)鍵在于技術(shù)特征，因此正確的方法是將這些特征在權(quán)利要求書中予以充分表述，而且這些技術(shù)特征的含義應當以專業(yè)技術(shù)人員的理解為準。其法律后果是：凡未提出權(quán)利要求的技術(shù)特征都不能予以保護，此乃專利保護的一項基本原則。值得注意的是：在專利申請實踐中也確實存在著有些技術(shù)特征未能在權(quán)利要求書中表述的情況，而權(quán)利要求中所包含的某些技術(shù)特征對該項發(fā)明來說反而是不必要的或不重要的。這是專利權(quán)人應當盡量避免的。從判斷侵權(quán)角度，權(quán)利要求書的作用在于劃出了一個專利權(quán)人享有的獨占權(quán)的范圍，從而與公眾可以自由使用技術(shù)的范圍區(qū)別開來，使公眾可以判斷專利保護的確切范圍。
此外，還應注意的一點是：權(quán)利要求書中的前序部分所闡述的現(xiàn)在技術(shù)不屬保護范圍，而緊接后面的特征描述才是。通常用語為“其特征在于……”，其作用在于說明專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)系。為了更好地描述專利技術(shù)，就必須借用現(xiàn)有技術(shù)作為其基礎(chǔ)，因為任何專利技術(shù)均是在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。
（二）專利侵權(quán)糾紛的表現(xiàn)形式
關(guān)于專利侵權(quán)行為的構(gòu)成，我國專利法規(guī)定了以下兩項基本規(guī)則：第一，凡未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利即侵犯其專利權(quán)。因此，只要未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利。[1]第二，不得實施其專利是指不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品或者使用其專利方法。[3]實踐中，這種未經(jīng)許可的使用的最常見形式是仿制，其主要特點是仿制產(chǎn)品的技術(shù)特征與被仿制的專利產(chǎn)品的技術(shù)特征基本相同。在本案中，原告指控被告的產(chǎn)品的技術(shù)特征完全落入其專利權(quán)利要求的范圍中，即兩者產(chǎn)品技術(shù)特征完全相同，被告則辯訴其產(chǎn)品中的技術(shù)特征與權(quán)利要求書中的技術(shù)特征并不完全相同，并列舉出了恒張力裝置、套軸套筒，導絲輪等與專利產(chǎn)品的不同之處。因此，原被告雙方在兩者產(chǎn)品是否相同上有爭議。其實在專利侵權(quán)糾紛實踐中，被告即使仿制原告專利產(chǎn)品也很少完全照搬。雖然仿制是專利侵權(quán)的主要形式，但對專利產(chǎn)品的仿制在具體實踐中也有各種不同表現(xiàn)形式。簡單的仿制一般都構(gòu)成侵權(quán)，表現(xiàn)為兩者技術(shù)特征完全相同，或等同替換，至多在原有基礎(chǔ)上再增加一個技術(shù)特征。但復雜的仿制則不一定構(gòu)成侵權(quán)，例如對原有技術(shù)的改進，因此實踐中也確存在著合法仿制或避免侵權(quán)的仿制。就被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品的技術(shù)特征比較而言，司法實踐中的專利侵權(quán)糾紛有各種表現(xiàn)形式，但很少是兩者特征完全相同的。具體而言，不外乎以下幾種形式：第一種為兩者技術(shù)特征完全相同，即被告完全仿照原告專利產(chǎn)品的技術(shù)特征仿制；第二種為減少技術(shù)特征，即仿制的產(chǎn)品比專利產(chǎn)品缺少一個或兩個技術(shù)特征；第三種為增加技術(shù)特征，即被告在原告的專利產(chǎn)品上增加具有改進效果的新技術(shù)創(chuàng)造或特征；第四種是替換部分技術(shù)特征，即采用專利中的大部分技術(shù)特征，而僅更換其中一兩個原有技術(shù)，再用其它技術(shù)替代。本案中的專利侵權(quán)糾紛為哪種表現(xiàn)形式？尚有不同觀點：原告認為兩者技術(shù)特征相同；被告與一審法院認為是變換了部分技術(shù)特征，因而兩者這部分技術(shù)特征不相同；而二審法院則認為是在原告技術(shù)方案的基礎(chǔ)上增加了一個技術(shù)特征，因而兩者技術(shù)特征基本相同。
（三）專利侵權(quán)構(gòu)成的判斷標準
如前所述，《專利法》及其院相關(guān)的司法解釋僅對專利侵權(quán)的構(gòu)成作了原則性的規(guī)定，而法院在處理專利糾紛的實踐中對專利侵權(quán)的認定還涉及到一些更為具體的判斷標準。這實際上是法院在適用有關(guān)專利侵權(quán)的原則性規(guī)則時對此進行裁判解釋中所形成的一些更為具體的確定專利侵權(quán)的規(guī)則。在專利侵權(quán)糾紛的各種表現(xiàn)形式中，上述第一種“兩者技術(shù)特征完全相同”明顯構(gòu)成專利侵權(quán)，因為被告只是簡單并完全仿照專利產(chǎn)品技術(shù)特征，而并無任何改進或改變。但其他各種侵權(quán)糾紛形式是否構(gòu)成侵權(quán)，則應區(qū)分不同情況而作進一步確定?，F(xiàn)結(jié)合本案及相關(guān)司法實踐，對此進行詳細的闡述與分析。
1、增加技術(shù)特征仍構(gòu)成侵權(quán)
如果被告產(chǎn)品的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征相同，又在此基礎(chǔ)上增加一個以上技術(shù)特征，則仍構(gòu)成侵權(quán)。這種情況，即使所增加的技術(shù)特征是被告所作出的更高水平的發(fā)明，或者兩者相比，增加后的技術(shù)方案比原技術(shù)方案更具優(yōu)點，仍不能改變侵犯他人專利權(quán)的事實。因為他人專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征已全部被被告產(chǎn)品的技術(shù)特征所覆蓋，而權(quán)利要求中的技術(shù)特征是完全受法律保護的。這種情況下的侵權(quán)與否的判斷仍以權(quán)利要求的保護范圍為準。所以，在他人的專利產(chǎn)品上增加了新技術(shù)特征，甚至發(fā)明創(chuàng)造，如未經(jīng)在先專利權(quán)人的許可仍不得直接實施改進后的技術(shù)方案。否則，只要你所實施的技術(shù)方案中包含了在先專利中的所有必要技術(shù)特征，盡管是增加了新技術(shù)特征，仍構(gòu)成侵權(quán)。至于所增加的技術(shù)不具有新的功能或沒有任何改進，則更屬侵權(quán)行為，而不管增加了多少技術(shù)特征。從這個角度看，判斷是否侵權(quán)，不是以兩者有多少不同技術(shù)特征為準，而是比較兩者有多少相同的技術(shù)特征。
本案中的專利侵權(quán)糾紛屬于哪種形式，是有爭議的。一審法院認為屬于“改變技術(shù)特征”，二審法院認為是“增加技術(shù)特征”。該案原告專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征，主要不同點集中體現(xiàn)為前者的“斷絲保護器”與后者的“恒張力裝置”，其余部分特征均基本相同。本案是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵在于：“恒張力裝置”是比“斷絲保護器”增加了一個技術(shù)特征，還是該裝置改變了“斷絲保護器”的技術(shù)特征？如屬前者則構(gòu)成侵權(quán)，如屬后者則不構(gòu)成。一審法院認為：“兩者具有重合功能，即在斷絲情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調(diào)整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結(jié)構(gòu)上與斷絲保護器不同。從而使電絲走絲路線變化，這種變化與專利技術(shù)方案所限定的技術(shù)特征不同。”這便是一審法院“改變技術(shù)特征”的觀點。二審法院認為：雖然“恒張力裝置”與“斷絲保護器”的結(jié)構(gòu)不同，但前者的斷絲保護作用與后者相比，在功能上無實質(zhì)性改變，而專利所保護的特征就是其功能，而非結(jié)構(gòu)，因此恒張力裝置包括了“斷絲保護器”的特征。而且，被控侵權(quán)產(chǎn)品中的走絲導輪及走線路線與專利產(chǎn)品相比，只是位置發(fā)生變化，在功能上并無實質(zhì)性改變。
上述兩種觀點究竟哪種正確？通過對原告專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的專利說明書[4]中的例示圖的比較，可以清楚地看出：“恒張力裝置”中的確含有起斷絲保護作用的一個分裝置，該分裝置與原告產(chǎn)品的“斷絲保護器”比較，在形狀或結(jié)構(gòu)上雖有不同，但不屬創(chuàng)造性改進，而屬等同替換。但就整個恒張力裝置與斷絲保護器比較而言，兩者的區(qū)別在于前者系在后者的基礎(chǔ)上增加了一個配重及導輪，以及將三者結(jié)合在一起的框架。因此，兩者雖然名稱不同，但均有斷絲保護裝置。從這個角度看，恒張力裝置實際應為斷絲保護裝置加恒張力裝置。由此可見，本案中原告專利產(chǎn)品的所有技術(shù)特征被告產(chǎn)品都具有，只是多了一個緊絲作用（即恒張力）。
在處理專利侵權(quán)糾紛過程中，法院通常會將被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品的技術(shù)特征逐項進行對比，必要時還要借助技術(shù)專家的鑒定。但兩者是否相同，并不取決于名稱，而是要看其具體結(jié)構(gòu)、位置、性質(zhì)、原理、作用、效果等要素。有時兩者名稱雖然不同，但只要主要技術(shù)特征相同仍可構(gòu)成侵權(quán)。因此，恒張力裝置可以視為對斷絲保護器的改進。但更確切地說，應當是在斷絲保護器上增加了一個技術(shù)特征。根據(jù)前述的“增加部分技術(shù)特征仍構(gòu)成侵權(quán)”的規(guī)則，本案認定侵權(quán)行為成立并無不當，因此本案二審的判決結(jié)果是正確的。但二審判決在闡明其理由時有不當之處，因為其認定構(gòu)成侵權(quán)的理由是從專利功能的角度講的，認為恒張力裝置只是比斷絲保護器多了一個恒張力作用的功能，但其具有的斷絲保護作用與“斷絲保護器”相比在功能上并無實質(zhì)改變，而專利保護的特征就是其功能，而非是結(jié)構(gòu)，所以構(gòu)成了侵權(quán)。這一觀點似有悖于專利侵權(quán)判定原則。一般而言，專利法對實用新型保護的是反映為產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征而不是功能。功能保護通常情況下并不符合專利保護的原則。因為他人亦可通過新的技術(shù)方案來實現(xiàn)同一發(fā)明目的或功能。正如著作權(quán)法并不保護作品的主題或思想一樣，專利法保護的是實現(xiàn)發(fā)明目的或功能的技術(shù)特征，而非目的或功能本身，也不是結(jié)構(gòu)的本身。因此，判決侵權(quán)的標準仍應從技術(shù)特征為依據(jù)。其實本案如上所述，從產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征來分析，仍可得出侵權(quán)成立的結(jié)論。
本案中，被告產(chǎn)品實際上是在原告專利基礎(chǔ)上加以改進，即增加了一個新的技術(shù)特征，比原專利技術(shù)方案有所進步。這種通過增加來改進的技術(shù)方案亦可申請專利，事實上當事人也已申請，并在該案二審后獲得專利證書。由于在后的專利是由在先的專利基礎(chǔ)上形成的，其技術(shù)特征已覆蓋基礎(chǔ)專利的權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征，所以亦稱為“從屬專利”。由于有新的改進（本案中主要是增加了“恒張力裝置”），所以不是“重復專利”。根據(jù)《專利法》規(guī)定的專利權(quán)保護原則，實施從屬專利亦應得到專利權(quán)人的同意，否則還是會被認定構(gòu)成侵權(quán)。但反過來講，基礎(chǔ)專利權(quán)人未經(jīng)從屬專利權(quán)人許可亦不得實施改進后的從屬專利，否則亦會構(gòu)成侵權(quán)。比較可行的方法還是在互惠的基礎(chǔ)上，雙方進行交叉許可，以實現(xiàn)該技術(shù)領(lǐng)域中全社會的技術(shù)進步，從而達到雙方合法使用和避免侵權(quán)的目的。
2、減少必要技術(shù)特征不構(gòu)成侵權(quán)
專利侵權(quán)糾紛處理中還經(jīng)常碰到“減少技術(shù)特征”是否構(gòu)成侵權(quán)的問題?！皽p少技術(shù)特征”是指被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法沒有使用專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征，通常是減少一個或兩個技術(shù)特征。雖然這種做法在實質(zhì)上也會侵犯被保護的范圍，因為畢竟使用了專利技術(shù)方案中的其它技術(shù)特征，但目前專利侵權(quán)糾紛審判實踐對這種情況一般認定為侵權(quán)不成立。
對于“減少技術(shù)特征”是否構(gòu)成侵權(quán)要作具體分析，不宜一概而論。關(guān)鍵是看被減少的技術(shù)特征是否為必要技術(shù)特征。如減少的是必要技術(shù)特征應不構(gòu)成侵權(quán)，但如減少的是非必要技術(shù)特征則可認定侵權(quán)成立。其基本法律依據(jù)是院有關(guān)專利糾紛法律適用的司法解釋，即“專利權(quán)保護范圍應以權(quán)利要求書中記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準”[5].一項技術(shù)特征是否構(gòu)成必要技術(shù)特征實際上取決于該技術(shù)要素是否為實現(xiàn)該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷哪康乃夭豢缮俚募夹g(shù)要素。
所謂“非必要技術(shù)特征”是指對于實現(xiàn)發(fā)明的目的是多余的技術(shù)因素。這在國際上亦被稱為“多余指定”，其含義是說，將它作為技術(shù)特征放在權(quán)利要求中加以保護是多余的。因此，在申請專利時，權(quán)利要求中所含技術(shù)特征并非多多益善，而應精益求精，否則專利權(quán)可能反而不能得到有效保護。權(quán)利要求中所含技術(shù)特征越多，就越容易被他人減少不必要技術(shù)特征后仿制。結(jié)果往往是因其只使用了其中部分技術(shù)特征，而被認定不構(gòu)成侵權(quán)。一項技術(shù)特征是否必要由專業(yè)技術(shù)人員來確定，因不具專業(yè)技術(shù)背景的法官可能無法加以辯別。
“減少必要技術(shù)特征”不構(gòu)成侵權(quán)的理由還在于：被控侵權(quán)產(chǎn)品不具有原告專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征，因此未能完全覆蓋權(quán)利要求的保護范圍。專利法保護的應是一個整體的技術(shù)方案，所以應判定不構(gòu)成侵權(quán)，此外，我國專利糾紛審判實踐未采用大陸法系國家專利保護實踐中存在的“部分侵權(quán)”概念，而是奉行“要么構(gòu)成侵權(quán)，要么侵權(quán)不成立”的做法。因此，雖然被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品在功能、用途和結(jié)構(gòu)上大致相同，但只要缺少一個必要技術(shù)特征，仍會認定侵權(quán)不成立，這就是“部分侵權(quán)不認定為侵權(quán)”。
綜上所述，減少部分技術(shù)特征是否構(gòu)成侵權(quán)主要取決于所減少的是否為必要技術(shù)特征。如果仿制的產(chǎn)品減少的是不必要技術(shù)特征，那么該產(chǎn)品通常仍能維持原專利技術(shù)的全部功能，這種情況一般應認定構(gòu)成侵權(quán)。反之，如減少的是必要技術(shù)特征則不認定侵權(quán)。因為減少了必要技術(shù)特征就在相當程度上達不到發(fā)明的目的。北京市高院在專利司法實踐中就采用這項原則，并通過制定規(guī)范性意見加以明確。具體內(nèi)容為：“被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）缺少原告的發(fā)明或者實用新型專利權(quán)利要求中認載的必要技術(shù)特征，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”[6]
3、改變技術(shù)特征后是否構(gòu)成侵權(quán)
專利侵權(quán)糾紛中的“改變技術(shù)特征”，是指替換部分技術(shù)特征，即被告以某個部件、成份或某個技術(shù)要素來替換專利技術(shù)方案中的某個特征，或者改變一下專利產(chǎn)品中的結(jié)構(gòu)或位置。這類替換或改變部分技術(shù)特征的行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)，同樣必須區(qū)別不同情況作具體分析。有可能構(gòu)成侵權(quán)，也可能侵權(quán)不成立。關(guān)鍵是看這種替換的效果是等同、變劣還是變優(yōu)（改進）？
（1）等同替換構(gòu)成侵權(quán)
所謂等同替換，是指以與專利技術(shù)特征基本相同的手段來實現(xiàn)和專利技術(shù)基本相同的功能或者達到基本相同的效果的行為，并且是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員不需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能聯(lián)想到的替代，或者說不需要經(jīng)過特別考慮就可以發(fā)現(xiàn)的等同物。這種等同替換，在專利審判實踐中一般都被認定為侵權(quán)，只要所替換的技術(shù)特征無創(chuàng)造性，就一律被視為等同性專利侵權(quán)。
等同替換之所以被視為侵權(quán)是因為等同物不是發(fā)明，而屬于保護范圍問題，它在法律上的地位僅被視為或?qū)儆趯＠麢?quán)利要求范圍中的一項技術(shù)特征。關(guān)于這點，也可以從院的相關(guān)司法解釋中的具體規(guī)定看出來，即“專利權(quán)的保護范圍應當以權(quán)利要求書中記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍”[7].由此可知，等同替代仍被權(quán)利要求的范圍所覆蓋。例如，原告權(quán)利要求中的一項技術(shù)特征為某裝置內(nèi)的兩個部件的齒合粘接，而被告產(chǎn)品中的該項技術(shù)特征則采用螺釘方式將該兩個部件連接，從而替代了齒合粘接式連接。在所討論的本案中也存在以下等同替換的情況：
第一，被告產(chǎn)品中的“導軸導套”與原告專利產(chǎn)品中的“多節(jié)連桿”相比亦屬簡單的等同替代，因為均為兩節(jié)以上連接，沒有實質(zhì)區(qū)別，亦不屬創(chuàng)造性改進。
第二，被告產(chǎn)品中“恒張力裝置”內(nèi)的斷絲保護裝置雖與原告專利技術(shù)中的“斷絲保護器”在形狀有所不同，但并無實質(zhì)區(qū)別，亦可視為等同替換。
第三，被告產(chǎn)品中的走絲導輪及走絲路線與原告專利產(chǎn)品中的相應部件和路線相比，只是位置發(fā)生變換，并未使其功能與效果發(fā)生實質(zhì)改變。
由于上述等同方式仍落入權(quán)利要求的范圍，所以不能形成有效的不侵權(quán)抗辯理由。
2、技術(shù)變劣侵權(quán)成立
所謂“技術(shù)變劣”是指以一個簡單的技術(shù)特征來替換一個必要的技術(shù)特征，而將其它必要技術(shù)特征加以利用實施，其結(jié)果是在技術(shù)效果上大體能實現(xiàn)專利技術(shù)的發(fā)明目的，但又在一定程度上將專利技術(shù)方案變劣，從而降低其技術(shù)效果。例如改變一個技術(shù)結(jié)構(gòu)，但改變后的結(jié)構(gòu)復雜且成本昂貴，因此其結(jié)果是不完善地實施了一件專利技術(shù)方案。
對于這種將技術(shù)變劣的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，在法學理論與司法實踐中尚有爭議。一種觀點認為不構(gòu)成侵權(quán)，因為將技術(shù)變劣后，與原告專利技術(shù)相比，畢竟不包括或者不含有一個必要的技術(shù)特征，如認定侵權(quán)則偏離了《專利法》第五十六條第一款規(guī)定的“專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求書為準”的原則。但從專利立法目的和法律適用解釋的角度看，這種情況應當視作侵權(quán)。其一，將原技術(shù)方案變劣的行為反而使該項技術(shù)退步，而技術(shù)變劣者在主要利用現(xiàn)有專利技術(shù)情況下并無任何創(chuàng)造性改進。專利保護的目的在于促進科學技術(shù)進步和創(chuàng)新，所以將技術(shù)變劣的行為不受法律保護。其二，根據(jù)“等同技術(shù)構(gòu)成侵權(quán)”的原則，被告是以一個相同的技術(shù)或方式替代一個專利技術(shù)特征，這種等同性技術(shù)尚且構(gòu)成侵權(quán)，“技術(shù)變劣”是以簡單或低級技術(shù)來代替復雜或高級技術(shù)，就更應當被認定為構(gòu)成侵權(quán)。換言之，輕微的（相同的）行為構(gòu)成侵權(quán)，嚴重的（變劣的）行為更構(gòu)成侵權(quán)。因此，應當將等同原則擴大適用到技術(shù)變劣的情況。
3、技術(shù)改進不視為侵權(quán)
此處所說“技術(shù)改進”是指技術(shù)替換后的改進，而不是增加技術(shù)后的改進。這是指在使用原專利技術(shù)主要技術(shù)特征的同時，又改變了其中一個技術(shù)特征，但是替換后與原專利技術(shù)方案相比，反而使原技術(shù)有了實質(zhì)性的進步，屬于明顯的技術(shù)改進，這種情況完全不同于等同替換。從專利保護的立法目的來看，不應視為侵權(quán)，而應認定不構(gòu)成侵權(quán)。
[1]參見《專利法》第五十六條第一款；人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
[2]參見《專利法》第五十七條，第十一條；
[3] 參見《專利法》第十一條；
[4]本案被告的產(chǎn)品后來亦提出專利申請，并在二審判決敗訴后獲得專利證書。
[5]參見人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
[6]參見北京市高級人民法院“專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）”第92條（不侵權(quán)抗辯）
[7]參見人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
江蘇省高級人民法院副院長，教授、博導·孫南申
原告袁某、金馬公司訴稱：袁某享有“電火花線切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利權(quán)，并于1999年3月將其專利許可金馬公司獨占實施。被告張某和虎丘機械廠未經(jīng)專利權(quán)人許可，合作制造了一臺線切割機床大錐度線架裝置，并銷售給長光電加工機床廠使用。其行為侵犯了袁某的專利權(quán)，也影響了金馬公司實施專利。請求法院判令二被告停止侵權(quán)、公開賠禮道歉并賠償原告經(jīng)濟損失20萬元等。被告張某辯稱：虎丘機械廠生產(chǎn)的一臺線切割機大錐度線架裝置，只是供給長光電加工機床廠試用，該裝置的技術(shù)特征與原告專利不同，未落入專利權(quán)的保護范圍，故不構(gòu)成侵權(quán)，請求法院駁回原告的訴訟請求。
一審法院受理該案后于2000年2月和4月進行了公開審理，并查明：1、1997年8月，袁某向國家專利局申請了“電火花切割機床大錐度大厚度切割裝置”實用新型專利，并于1999年1月獲得專利證書，專利號為97235388.7，同年3月，專利權(quán)人袁某與金馬公司簽訂了專利獨占實施許可合同。2、1999年1月，張某與虎丘機械廠簽訂一份協(xié)議，合作生產(chǎn)了一臺大錐度線架裝置，定價為2.8萬元，供給長光電加工機床廠試用。后因發(fā)生糾紛，該裝置已于1999年12月15日運回，放置于蘇州市變壓器廠車間封存。
在本案審理中，對張某提供技術(shù)、虎丘機械廠生產(chǎn)的線架裝置是否侵犯了袁大傳專利權(quán)，當事人有爭議。一審法院于2000年3月召集雙方當事人，對封存的被控侵權(quán)產(chǎn)品進行了現(xiàn)場勘驗。將原告的專利獨立權(quán)利要求的內(nèi)容，與被告產(chǎn)品的特征進行對比，二者主要差別在于：（1）專利產(chǎn)品連接上、下轉(zhuǎn)軸的部件稱為多節(jié)連桿，被告產(chǎn)品連接上、下轉(zhuǎn)軸的部件稱為導柱導套；（2）專利產(chǎn)品中有一斷絲保護器，被告產(chǎn)品中有一恒張力裝置，二者功能、結(jié)構(gòu)有差異；（3）專利產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出時經(jīng)過斷絲保護器和一個導輪B，引回時經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪回到貯絲盤，被告產(chǎn)品貯絲盤上的電極絲引出經(jīng)過恒張力裝置上的導輪，經(jīng)過下轉(zhuǎn)軸后端的下導絲輪仍要經(jīng)過恒張力裝置上的另一導輪回到貯絲盤。對于上述勘驗差別（2）、（3），可以證明，被告產(chǎn)品采用的恒張力裝置與專利產(chǎn)品中的斷絲保護器，二者有重合的功能，即在斷絲的情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調(diào)整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結(jié)構(gòu)上與斷絲保護器不同。同時，由于被告產(chǎn)品采用了恒張力裝置，省略了一個走絲導輪，其電極絲走絲路線與專利所限定的走絲路線不同。
一審法院經(jīng)審理后認為：1、導柱導套結(jié)構(gòu)是二節(jié)，多節(jié)連桿結(jié)構(gòu)也是二節(jié)或二節(jié)以上，二者的結(jié)構(gòu)相同；同時，二者均為連接上、下轉(zhuǎn)軸，其功能也相同。2、實用新型專利所保護的是對產(chǎn)品形狀、結(jié)構(gòu)或者其結(jié)合所提出的技術(shù)方案，而本案因斷絲保護器和恒張力裝置在結(jié)構(gòu)、功能上的不同，使電極絲走絲路線隨之變化，這種變化與專利技術(shù)方案所限定的技術(shù)特征不同并非顯而易見，而需要經(jīng)過一定的創(chuàng)造性勞動，因此，原告認為恒張力裝置與斷絲保護器等同、被告產(chǎn)品技術(shù)特征落入專利權(quán)保護范圍的理由不成立。3、被告張某與虎丘機械廠合作生產(chǎn)的一臺線切割機大錐度線架裝置，其實現(xiàn)的技術(shù)方案與袁某享有專利權(quán)的技術(shù)方案既不相同、也不等同，故原告認為被告侵犯其專利權(quán)的理由沒有事實和法律依據(jù)。據(jù)此，一審法院對此案判決如下：1、駁回原告袁某、原告金馬公司的訴訟請求。2、案件受理費2970元，由原告袁某、原告金馬公司負擔。
袁某、金馬公司不服一審判決，向二審法院提起上訴稱：本專利的權(quán)利要求書中所敘述的“斷絲保護器”是一個上位概念，兩被上訴人所生產(chǎn)的產(chǎn)品中的“恒張力裝置”是一個具有恒張力功能的斷絲保護器，因而，是一具體的下位概念，故“恒張力裝置”等于“斷絲保護器”?！昂銖埩ρb置”其它的功能是增加的特征，仍落入本專利的保護范圍。所指控的產(chǎn)品中沒有省略走絲導輪，其電極絲的走絲路線與本專利所限定的相同。
二審法院經(jīng)審理認為：1、被控侵權(quán)產(chǎn)品中“恒張力裝置”具有兩個作用，一是起斷絲保護作用，二是起恒張力作用。雖然“恒張力裝置”結(jié)構(gòu)與專利產(chǎn)品中的“斷絲保護器”不同，但其斷絲保護作用與專利產(chǎn)品中的“斷絲保護器”相比，在功能和效果上均無實質(zhì)性改變，而專利權(quán)利要求保護的特征就是其功能和效果，而非是結(jié)構(gòu)。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品中的“恒張力裝置”實質(zhì)上包括了專利產(chǎn)品“斷絲保護器”的特征；2、被控侵權(quán)產(chǎn)品中的走絲導輪與專利產(chǎn)品相比，只是其位置發(fā)生了變換，而這種位置的變換，并未使走絲導輪在功能和效果上發(fā)生實質(zhì)性的改變。走絲線路的變化，同樣也未使電極絲在功能和效果上發(fā)生實質(zhì)性的改變。被控侵權(quán)產(chǎn)品在切割效果上的改變，僅是由于其增加了恒張力這個特征的結(jié)果，因此被控侵權(quán)產(chǎn)品中的走絲導輪、走絲線路仍然等同于專利產(chǎn)品中該部分的技術(shù)特征。3、被控侵權(quán)產(chǎn)品中的該兩個技術(shù)特征包括了本案專利獨立權(quán)利要求中對應部分的全部必要技術(shù)特征，即落入了本案所涉及專利的保護范圍。張某、虎丘廠未經(jīng)權(quán)利人同意，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的合作生產(chǎn)線架裝置的行為，構(gòu)成了對袁某、金馬公司的專利侵權(quán)，應當承擔侵權(quán)責任。但由于張某、虎丘廠銷給海曙廠的一臺侵權(quán)產(chǎn)品在訴訟中已因證據(jù)保全被取回而未實際獲利，且袁某、金馬公司亦未能提供其因張某、虎丘廠的侵權(quán)行為給其造成銷售利潤損失的依據(jù)。因此張某、虎丘廠只應賠償袁某、金馬公司包括侵權(quán)產(chǎn)品運輸費、訴訟代理費、證據(jù)公證費等的經(jīng)濟損失。因此，二審法院對此案判決如下：1、撤銷一審法院（1999）寧知初字第192號民事判決；2、張某、虎丘廠立即停止對袁某、金馬公司的專利侵權(quán)行為，并銷毀已生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品；3、張某、虎丘廠共同賠償袁某、金馬公司經(jīng)濟損失13000元；4、張某、虎丘廠在本判決生效之日起十日內(nèi)在《蘇州日報》刊登致歉聲明。
[評 析]
本案的爭議焦點在于：被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品在技術(shù)特征上有無區(qū)別以及被控侵權(quán)產(chǎn)品是否構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵犯？這涉及到本案專利權(quán)保護范圍的確定、專利侵權(quán)糾紛的表現(xiàn)形式以及如何確定專利侵權(quán)構(gòu)成的判斷標準等問題。這些問題也是法院在處理各類專利侵權(quán)糾紛案中確定專利侵權(quán)是否成立時所必須處理的法律問題。
（一）關(guān)于專利權(quán)的保護范圍
法院在處理專利侵權(quán)糾紛案時，必須首先確定涉案專利權(quán)的保護范圍，這是其判定侵權(quán)是否成立時所要解決的先決問題。因為只有確定了保護范圍，才能作為侵權(quán)判定的對比依據(jù)。本案審理中，一、二審法院均將被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利保護范圍內(nèi)的技術(shù)特征進行對比，以此判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。
關(guān)于專利權(quán)的保護范圍及其具體內(nèi)容的確定，我國專利法及其司法解釋規(guī)定了以下三條重要規(guī)則：第一，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準；第二，權(quán)利要求的內(nèi)容應當以權(quán)利要求中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準；第三，專利說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。[2]
由此可知，專利權(quán)的保護范圍最終反映為權(quán)利要求書中的各項必要技術(shù)特征。“專利保護范圍以權(quán)利要求為準”，這項原則意味著其保護范圍不得超出權(quán)利要求中所公開的各項技術(shù)特征。法律所保護的是發(fā)明或?qū)嵱眯滦头桨钢械乃斜匾夹g(shù)特征，即把一個技術(shù)方案作為整體加以保護，因為只有整體的技術(shù)方案才能實現(xiàn)發(fā)明目的。僅對單個的技術(shù)特征或者部分技術(shù)特征的保護是無意義的，因為這樣不能實現(xiàn)發(fā)明的目的與效果。
專利保護范圍的限定在司法實踐中具有雙重的意義。從權(quán)利人角度，發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷年P(guān)鍵在于技術(shù)特征，因此正確的方法是將這些特征在權(quán)利要求書中予以充分表述，而且這些技術(shù)特征的含義應當以專業(yè)技術(shù)人員的理解為準。其法律后果是：凡未提出權(quán)利要求的技術(shù)特征都不能予以保護，此乃專利保護的一項基本原則。值得注意的是：在專利申請實踐中也確實存在著有些技術(shù)特征未能在權(quán)利要求書中表述的情況，而權(quán)利要求中所包含的某些技術(shù)特征對該項發(fā)明來說反而是不必要的或不重要的。這是專利權(quán)人應當盡量避免的。從判斷侵權(quán)角度，權(quán)利要求書的作用在于劃出了一個專利權(quán)人享有的獨占權(quán)的范圍，從而與公眾可以自由使用技術(shù)的范圍區(qū)別開來，使公眾可以判斷專利保護的確切范圍。
此外，還應注意的一點是：權(quán)利要求書中的前序部分所闡述的現(xiàn)在技術(shù)不屬保護范圍，而緊接后面的特征描述才是。通常用語為“其特征在于……”，其作用在于說明專利技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)的關(guān)系。為了更好地描述專利技術(shù)，就必須借用現(xiàn)有技術(shù)作為其基礎(chǔ)，因為任何專利技術(shù)均是在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。
（二）專利侵權(quán)糾紛的表現(xiàn)形式
關(guān)于專利侵權(quán)行為的構(gòu)成，我國專利法規(guī)定了以下兩項基本規(guī)則：第一，凡未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利即侵犯其專利權(quán)。因此，只要未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利。[1]第二，不得實施其專利是指不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品或者使用其專利方法。[3]實踐中，這種未經(jīng)許可的使用的最常見形式是仿制，其主要特點是仿制產(chǎn)品的技術(shù)特征與被仿制的專利產(chǎn)品的技術(shù)特征基本相同。在本案中，原告指控被告的產(chǎn)品的技術(shù)特征完全落入其專利權(quán)利要求的范圍中，即兩者產(chǎn)品技術(shù)特征完全相同，被告則辯訴其產(chǎn)品中的技術(shù)特征與權(quán)利要求書中的技術(shù)特征并不完全相同，并列舉出了恒張力裝置、套軸套筒，導絲輪等與專利產(chǎn)品的不同之處。因此，原被告雙方在兩者產(chǎn)品是否相同上有爭議。其實在專利侵權(quán)糾紛實踐中，被告即使仿制原告專利產(chǎn)品也很少完全照搬。雖然仿制是專利侵權(quán)的主要形式，但對專利產(chǎn)品的仿制在具體實踐中也有各種不同表現(xiàn)形式。簡單的仿制一般都構(gòu)成侵權(quán)，表現(xiàn)為兩者技術(shù)特征完全相同，或等同替換，至多在原有基礎(chǔ)上再增加一個技術(shù)特征。但復雜的仿制則不一定構(gòu)成侵權(quán)，例如對原有技術(shù)的改進，因此實踐中也確存在著合法仿制或避免侵權(quán)的仿制。就被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品的技術(shù)特征比較而言，司法實踐中的專利侵權(quán)糾紛有各種表現(xiàn)形式，但很少是兩者特征完全相同的。具體而言，不外乎以下幾種形式：第一種為兩者技術(shù)特征完全相同，即被告完全仿照原告專利產(chǎn)品的技術(shù)特征仿制；第二種為減少技術(shù)特征，即仿制的產(chǎn)品比專利產(chǎn)品缺少一個或兩個技術(shù)特征；第三種為增加技術(shù)特征，即被告在原告的專利產(chǎn)品上增加具有改進效果的新技術(shù)創(chuàng)造或特征；第四種是替換部分技術(shù)特征，即采用專利中的大部分技術(shù)特征，而僅更換其中一兩個原有技術(shù)，再用其它技術(shù)替代。本案中的專利侵權(quán)糾紛為哪種表現(xiàn)形式？尚有不同觀點：原告認為兩者技術(shù)特征相同；被告與一審法院認為是變換了部分技術(shù)特征，因而兩者這部分技術(shù)特征不相同；而二審法院則認為是在原告技術(shù)方案的基礎(chǔ)上增加了一個技術(shù)特征，因而兩者技術(shù)特征基本相同。
（三）專利侵權(quán)構(gòu)成的判斷標準
如前所述，《專利法》及其院相關(guān)的司法解釋僅對專利侵權(quán)的構(gòu)成作了原則性的規(guī)定，而法院在處理專利糾紛的實踐中對專利侵權(quán)的認定還涉及到一些更為具體的判斷標準。這實際上是法院在適用有關(guān)專利侵權(quán)的原則性規(guī)則時對此進行裁判解釋中所形成的一些更為具體的確定專利侵權(quán)的規(guī)則。在專利侵權(quán)糾紛的各種表現(xiàn)形式中，上述第一種“兩者技術(shù)特征完全相同”明顯構(gòu)成專利侵權(quán)，因為被告只是簡單并完全仿照專利產(chǎn)品技術(shù)特征，而并無任何改進或改變。但其他各種侵權(quán)糾紛形式是否構(gòu)成侵權(quán)，則應區(qū)分不同情況而作進一步確定?，F(xiàn)結(jié)合本案及相關(guān)司法實踐，對此進行詳細的闡述與分析。
1、增加技術(shù)特征仍構(gòu)成侵權(quán)
如果被告產(chǎn)品的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征相同，又在此基礎(chǔ)上增加一個以上技術(shù)特征，則仍構(gòu)成侵權(quán)。這種情況，即使所增加的技術(shù)特征是被告所作出的更高水平的發(fā)明，或者兩者相比，增加后的技術(shù)方案比原技術(shù)方案更具優(yōu)點，仍不能改變侵犯他人專利權(quán)的事實。因為他人專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征已全部被被告產(chǎn)品的技術(shù)特征所覆蓋，而權(quán)利要求中的技術(shù)特征是完全受法律保護的。這種情況下的侵權(quán)與否的判斷仍以權(quán)利要求的保護范圍為準。所以，在他人的專利產(chǎn)品上增加了新技術(shù)特征，甚至發(fā)明創(chuàng)造，如未經(jīng)在先專利權(quán)人的許可仍不得直接實施改進后的技術(shù)方案。否則，只要你所實施的技術(shù)方案中包含了在先專利中的所有必要技術(shù)特征，盡管是增加了新技術(shù)特征，仍構(gòu)成侵權(quán)。至于所增加的技術(shù)不具有新的功能或沒有任何改進，則更屬侵權(quán)行為，而不管增加了多少技術(shù)特征。從這個角度看，判斷是否侵權(quán)，不是以兩者有多少不同技術(shù)特征為準，而是比較兩者有多少相同的技術(shù)特征。
本案中的專利侵權(quán)糾紛屬于哪種形式，是有爭議的。一審法院認為屬于“改變技術(shù)特征”，二審法院認為是“增加技術(shù)特征”。該案原告專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征，主要不同點集中體現(xiàn)為前者的“斷絲保護器”與后者的“恒張力裝置”，其余部分特征均基本相同。本案是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵在于：“恒張力裝置”是比“斷絲保護器”增加了一個技術(shù)特征，還是該裝置改變了“斷絲保護器”的技術(shù)特征？如屬前者則構(gòu)成侵權(quán)，如屬后者則不構(gòu)成。一審法院認為：“兩者具有重合功能，即在斷絲情況下均可停車保護，但恒張力裝置還可調(diào)整走絲張力，由于恒張力裝置的雙重功能，使其在結(jié)構(gòu)上與斷絲保護器不同。從而使電絲走絲路線變化，這種變化與專利技術(shù)方案所限定的技術(shù)特征不同。”這便是一審法院“改變技術(shù)特征”的觀點。二審法院認為：雖然“恒張力裝置”與“斷絲保護器”的結(jié)構(gòu)不同，但前者的斷絲保護作用與后者相比，在功能上無實質(zhì)性改變，而專利所保護的特征就是其功能，而非結(jié)構(gòu)，因此恒張力裝置包括了“斷絲保護器”的特征。而且，被控侵權(quán)產(chǎn)品中的走絲導輪及走線路線與專利產(chǎn)品相比，只是位置發(fā)生變化，在功能上并無實質(zhì)性改變。
上述兩種觀點究竟哪種正確？通過對原告專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的專利說明書[4]中的例示圖的比較，可以清楚地看出：“恒張力裝置”中的確含有起斷絲保護作用的一個分裝置，該分裝置與原告產(chǎn)品的“斷絲保護器”比較，在形狀或結(jié)構(gòu)上雖有不同，但不屬創(chuàng)造性改進，而屬等同替換。但就整個恒張力裝置與斷絲保護器比較而言，兩者的區(qū)別在于前者系在后者的基礎(chǔ)上增加了一個配重及導輪，以及將三者結(jié)合在一起的框架。因此，兩者雖然名稱不同，但均有斷絲保護裝置。從這個角度看，恒張力裝置實際應為斷絲保護裝置加恒張力裝置。由此可見，本案中原告專利產(chǎn)品的所有技術(shù)特征被告產(chǎn)品都具有，只是多了一個緊絲作用（即恒張力）。
在處理專利侵權(quán)糾紛過程中，法院通常會將被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品的技術(shù)特征逐項進行對比，必要時還要借助技術(shù)專家的鑒定。但兩者是否相同，并不取決于名稱，而是要看其具體結(jié)構(gòu)、位置、性質(zhì)、原理、作用、效果等要素。有時兩者名稱雖然不同，但只要主要技術(shù)特征相同仍可構(gòu)成侵權(quán)。因此，恒張力裝置可以視為對斷絲保護器的改進。但更確切地說，應當是在斷絲保護器上增加了一個技術(shù)特征。根據(jù)前述的“增加部分技術(shù)特征仍構(gòu)成侵權(quán)”的規(guī)則，本案認定侵權(quán)行為成立并無不當，因此本案二審的判決結(jié)果是正確的。但二審判決在闡明其理由時有不當之處，因為其認定構(gòu)成侵權(quán)的理由是從專利功能的角度講的，認為恒張力裝置只是比斷絲保護器多了一個恒張力作用的功能，但其具有的斷絲保護作用與“斷絲保護器”相比在功能上并無實質(zhì)改變，而專利保護的特征就是其功能，而非是結(jié)構(gòu)，所以構(gòu)成了侵權(quán)。這一觀點似有悖于專利侵權(quán)判定原則。一般而言，專利法對實用新型保護的是反映為產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征而不是功能。功能保護通常情況下并不符合專利保護的原則。因為他人亦可通過新的技術(shù)方案來實現(xiàn)同一發(fā)明目的或功能。正如著作權(quán)法并不保護作品的主題或思想一樣，專利法保護的是實現(xiàn)發(fā)明目的或功能的技術(shù)特征，而非目的或功能本身，也不是結(jié)構(gòu)的本身。因此，判決侵權(quán)的標準仍應從技術(shù)特征為依據(jù)。其實本案如上所述，從產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征來分析，仍可得出侵權(quán)成立的結(jié)論。
本案中，被告產(chǎn)品實際上是在原告專利基礎(chǔ)上加以改進，即增加了一個新的技術(shù)特征，比原專利技術(shù)方案有所進步。這種通過增加來改進的技術(shù)方案亦可申請專利，事實上當事人也已申請，并在該案二審后獲得專利證書。由于在后的專利是由在先的專利基礎(chǔ)上形成的，其技術(shù)特征已覆蓋基礎(chǔ)專利的權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征，所以亦稱為“從屬專利”。由于有新的改進（本案中主要是增加了“恒張力裝置”），所以不是“重復專利”。根據(jù)《專利法》規(guī)定的專利權(quán)保護原則，實施從屬專利亦應得到專利權(quán)人的同意，否則還是會被認定構(gòu)成侵權(quán)。但反過來講，基礎(chǔ)專利權(quán)人未經(jīng)從屬專利權(quán)人許可亦不得實施改進后的從屬專利，否則亦會構(gòu)成侵權(quán)。比較可行的方法還是在互惠的基礎(chǔ)上，雙方進行交叉許可，以實現(xiàn)該技術(shù)領(lǐng)域中全社會的技術(shù)進步，從而達到雙方合法使用和避免侵權(quán)的目的。
2、減少必要技術(shù)特征不構(gòu)成侵權(quán)
專利侵權(quán)糾紛處理中還經(jīng)常碰到“減少技術(shù)特征”是否構(gòu)成侵權(quán)的問題?！皽p少技術(shù)特征”是指被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法沒有使用專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征，通常是減少一個或兩個技術(shù)特征。雖然這種做法在實質(zhì)上也會侵犯被保護的范圍，因為畢竟使用了專利技術(shù)方案中的其它技術(shù)特征，但目前專利侵權(quán)糾紛審判實踐對這種情況一般認定為侵權(quán)不成立。
對于“減少技術(shù)特征”是否構(gòu)成侵權(quán)要作具體分析，不宜一概而論。關(guān)鍵是看被減少的技術(shù)特征是否為必要技術(shù)特征。如減少的是必要技術(shù)特征應不構(gòu)成侵權(quán)，但如減少的是非必要技術(shù)特征則可認定侵權(quán)成立。其基本法律依據(jù)是院有關(guān)專利糾紛法律適用的司法解釋，即“專利權(quán)保護范圍應以權(quán)利要求書中記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準”[5].一項技術(shù)特征是否構(gòu)成必要技術(shù)特征實際上取決于該技術(shù)要素是否為實現(xiàn)該發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷哪康乃夭豢缮俚募夹g(shù)要素。
所謂“非必要技術(shù)特征”是指對于實現(xiàn)發(fā)明的目的是多余的技術(shù)因素。這在國際上亦被稱為“多余指定”，其含義是說，將它作為技術(shù)特征放在權(quán)利要求中加以保護是多余的。因此，在申請專利時，權(quán)利要求中所含技術(shù)特征并非多多益善，而應精益求精，否則專利權(quán)可能反而不能得到有效保護。權(quán)利要求中所含技術(shù)特征越多，就越容易被他人減少不必要技術(shù)特征后仿制。結(jié)果往往是因其只使用了其中部分技術(shù)特征，而被認定不構(gòu)成侵權(quán)。一項技術(shù)特征是否必要由專業(yè)技術(shù)人員來確定，因不具專業(yè)技術(shù)背景的法官可能無法加以辯別。
“減少必要技術(shù)特征”不構(gòu)成侵權(quán)的理由還在于：被控侵權(quán)產(chǎn)品不具有原告專利權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征，因此未能完全覆蓋權(quán)利要求的保護范圍。專利法保護的應是一個整體的技術(shù)方案，所以應判定不構(gòu)成侵權(quán)，此外，我國專利糾紛審判實踐未采用大陸法系國家專利保護實踐中存在的“部分侵權(quán)”概念，而是奉行“要么構(gòu)成侵權(quán)，要么侵權(quán)不成立”的做法。因此，雖然被告產(chǎn)品與原告專利產(chǎn)品在功能、用途和結(jié)構(gòu)上大致相同，但只要缺少一個必要技術(shù)特征，仍會認定侵權(quán)不成立，這就是“部分侵權(quán)不認定為侵權(quán)”。
綜上所述，減少部分技術(shù)特征是否構(gòu)成侵權(quán)主要取決于所減少的是否為必要技術(shù)特征。如果仿制的產(chǎn)品減少的是不必要技術(shù)特征，那么該產(chǎn)品通常仍能維持原專利技術(shù)的全部功能，這種情況一般應認定構(gòu)成侵權(quán)。反之，如減少的是必要技術(shù)特征則不認定侵權(quán)。因為減少了必要技術(shù)特征就在相當程度上達不到發(fā)明的目的。北京市高院在專利司法實踐中就采用這項原則，并通過制定規(guī)范性意見加以明確。具體內(nèi)容為：“被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）缺少原告的發(fā)明或者實用新型專利權(quán)利要求中認載的必要技術(shù)特征，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”[6]
3、改變技術(shù)特征后是否構(gòu)成侵權(quán)
專利侵權(quán)糾紛中的“改變技術(shù)特征”，是指替換部分技術(shù)特征，即被告以某個部件、成份或某個技術(shù)要素來替換專利技術(shù)方案中的某個特征，或者改變一下專利產(chǎn)品中的結(jié)構(gòu)或位置。這類替換或改變部分技術(shù)特征的行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)，同樣必須區(qū)別不同情況作具體分析。有可能構(gòu)成侵權(quán)，也可能侵權(quán)不成立。關(guān)鍵是看這種替換的效果是等同、變劣還是變優(yōu)（改進）？
（1）等同替換構(gòu)成侵權(quán)
所謂等同替換，是指以與專利技術(shù)特征基本相同的手段來實現(xiàn)和專利技術(shù)基本相同的功能或者達到基本相同的效果的行為，并且是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員不需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能聯(lián)想到的替代，或者說不需要經(jīng)過特別考慮就可以發(fā)現(xiàn)的等同物。這種等同替換，在專利審判實踐中一般都被認定為侵權(quán)，只要所替換的技術(shù)特征無創(chuàng)造性，就一律被視為等同性專利侵權(quán)。
等同替換之所以被視為侵權(quán)是因為等同物不是發(fā)明，而屬于保護范圍問題，它在法律上的地位僅被視為或?qū)儆趯＠麢?quán)利要求范圍中的一項技術(shù)特征。關(guān)于這點，也可以從院的相關(guān)司法解釋中的具體規(guī)定看出來，即“專利權(quán)的保護范圍應當以權(quán)利要求書中記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍”[7].由此可知，等同替代仍被權(quán)利要求的范圍所覆蓋。例如，原告權(quán)利要求中的一項技術(shù)特征為某裝置內(nèi)的兩個部件的齒合粘接，而被告產(chǎn)品中的該項技術(shù)特征則采用螺釘方式將該兩個部件連接，從而替代了齒合粘接式連接。在所討論的本案中也存在以下等同替換的情況：
第一，被告產(chǎn)品中的“導軸導套”與原告專利產(chǎn)品中的“多節(jié)連桿”相比亦屬簡單的等同替代，因為均為兩節(jié)以上連接，沒有實質(zhì)區(qū)別，亦不屬創(chuàng)造性改進。
第二，被告產(chǎn)品中“恒張力裝置”內(nèi)的斷絲保護裝置雖與原告專利技術(shù)中的“斷絲保護器”在形狀有所不同，但并無實質(zhì)區(qū)別，亦可視為等同替換。
第三，被告產(chǎn)品中的走絲導輪及走絲路線與原告專利產(chǎn)品中的相應部件和路線相比，只是位置發(fā)生變換，并未使其功能與效果發(fā)生實質(zhì)改變。
由于上述等同方式仍落入權(quán)利要求的范圍，所以不能形成有效的不侵權(quán)抗辯理由。
2、技術(shù)變劣侵權(quán)成立
所謂“技術(shù)變劣”是指以一個簡單的技術(shù)特征來替換一個必要的技術(shù)特征，而將其它必要技術(shù)特征加以利用實施，其結(jié)果是在技術(shù)效果上大體能實現(xiàn)專利技術(shù)的發(fā)明目的，但又在一定程度上將專利技術(shù)方案變劣，從而降低其技術(shù)效果。例如改變一個技術(shù)結(jié)構(gòu)，但改變后的結(jié)構(gòu)復雜且成本昂貴，因此其結(jié)果是不完善地實施了一件專利技術(shù)方案。
對于這種將技術(shù)變劣的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，在法學理論與司法實踐中尚有爭議。一種觀點認為不構(gòu)成侵權(quán)，因為將技術(shù)變劣后，與原告專利技術(shù)相比，畢竟不包括或者不含有一個必要的技術(shù)特征，如認定侵權(quán)則偏離了《專利法》第五十六條第一款規(guī)定的“專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求書為準”的原則。但從專利立法目的和法律適用解釋的角度看，這種情況應當視作侵權(quán)。其一，將原技術(shù)方案變劣的行為反而使該項技術(shù)退步，而技術(shù)變劣者在主要利用現(xiàn)有專利技術(shù)情況下并無任何創(chuàng)造性改進。專利保護的目的在于促進科學技術(shù)進步和創(chuàng)新，所以將技術(shù)變劣的行為不受法律保護。其二，根據(jù)“等同技術(shù)構(gòu)成侵權(quán)”的原則，被告是以一個相同的技術(shù)或方式替代一個專利技術(shù)特征，這種等同性技術(shù)尚且構(gòu)成侵權(quán)，“技術(shù)變劣”是以簡單或低級技術(shù)來代替復雜或高級技術(shù)，就更應當被認定為構(gòu)成侵權(quán)。換言之，輕微的（相同的）行為構(gòu)成侵權(quán)，嚴重的（變劣的）行為更構(gòu)成侵權(quán)。因此，應當將等同原則擴大適用到技術(shù)變劣的情況。
3、技術(shù)改進不視為侵權(quán)
此處所說“技術(shù)改進”是指技術(shù)替換后的改進，而不是增加技術(shù)后的改進。這是指在使用原專利技術(shù)主要技術(shù)特征的同時，又改變了其中一個技術(shù)特征，但是替換后與原專利技術(shù)方案相比，反而使原技術(shù)有了實質(zhì)性的進步，屬于明顯的技術(shù)改進，這種情況完全不同于等同替換。從專利保護的立法目的來看，不應視為侵權(quán)，而應認定不構(gòu)成侵權(quán)。
[1]參見《專利法》第五十六條第一款；人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
[2]參見《專利法》第五十七條，第十一條；
[3] 參見《專利法》第十一條；
[4]本案被告的產(chǎn)品后來亦提出專利申請，并在二審判決敗訴后獲得專利證書。
[5]參見人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
[6]參見北京市高級人民法院“專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）”第92條（不侵權(quán)抗辯）
[7]參見人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條。
江蘇省高級人民法院副院長，教授、博導·孫南申