2009年司法考試民法學(xué)重點(diǎn)內(nèi)容提煉(一)

字號(hào):

第一章 民事法律關(guān)系
    1、支配權(quán):不一定是物權(quán)
    2、請求權(quán):債權(quán)請求權(quán)物權(quán)請求權(quán)等等
    3、形成權(quán):單方行為就可以使法律關(guān)系產(chǎn)生終止的權(quán)利。撤銷權(quán)解除權(quán)拋棄權(quán)追認(rèn)權(quán)拒絕權(quán)催告權(quán)取回權(quán)選擇權(quán)等等
    不適用訴訟時(shí)效限制(可變期間),但受除斥期間(無中止中斷延長)的限制。
    4、抗辯權(quán):永久抗辯權(quán)(用時(shí)效經(jīng)過)
    暫時(shí)抗辯權(quán)(同時(shí)不安先履行抗辯權(quán))
    抗辯權(quán)與否認(rèn)權(quán)區(qū)別:
    抗辯權(quán)基于當(dāng)事人之間存在某種法律關(guān)系才存在。
    否認(rèn)權(quán)當(dāng)事人之間沒有關(guān)系。借一萬已還了,但還要,不給就是否認(rèn)權(quán)。
    5、絕對權(quán):指義務(wù)主體的不特定性。
    除講物權(quán)外,還講知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
    6、相對權(quán):
    主權(quán)利和從權(quán)利
    專屬權(quán)和非專屬權(quán):人身權(quán)
    自救行為
    民事責(zé)任
    第二章 自然人
    1、民事權(quán)利能力
    戶籍證明效力。棄嬰出生的認(rèn)定:沒有時(shí)間證明,以撿到的日期認(rèn)定。
    胎兒不是民事主體,也不享有民事權(quán)利。胎兒不享有繼承權(quán)。
    現(xiàn)在腦死亡。腦電波成一條直線。民事主體權(quán)利消滅,原則上不享有,特別法有規(guī)定的依照特別法規(guī)定。
    保持作品完成權(quán),署名權(quán)等人身權(quán)。不享有人格權(quán)。
    魯迅的后代,
    侵害死者肖像、名譽(yù)、(按照慣例不可以)
    2、年滿十八周歲,沒有行為能力,對人實(shí)施的侵害造成的侵權(quán)行為,責(zé)任的承擔(dān)人應(yīng)當(dāng)是本人。但父母負(fù)有先行墊付的義務(wù),是強(qiáng)制性的。
    向別人借錢,還不起,父母沒有先行墊付的義務(wù)。不能做擴(kuò)張解釋。
    進(jìn)行侵權(quán)的時(shí)候不滿十八周歲,但審判的時(shí)候已滿,且也有能力承擔(dān),這時(shí)是由自己承擔(dān),而不是由父母承擔(dān)。
    已滿16周歲不滿18周歲時(shí),有獨(dú)立生活能力,視為完全民事行為能力人。但是:
    第一:立遺囑時(shí),無效。 遺囑必須年滿18周歲。
    第二:處分不動(dòng)產(chǎn)的行為。
    其他和完全民事行為能力一樣。
    3、住所:戶籍所在地為住所。經(jīng)常居地住時(shí),一年以上。醫(yī)院不算。
    牽戶口:在身上時(shí),原戶籍所在地為住所地。
    被監(jiān)護(hù)人的住所由監(jiān)護(hù)人的住所為住所。主要是訴訟文書送達(dá)。
    4、監(jiān)護(hù):父母當(dāng)然成為監(jiān)護(hù)人。不受離婚影響。父母之間不能通過協(xié)議排除自己的監(jiān)護(hù)權(quán)。
    父母將孩子委托給別人看護(hù)時(shí),監(jiān)護(hù)人仍然是父母,但監(jiān)護(hù)責(zé)任不同。(監(jiān)護(hù)權(quán)與監(jiān)護(hù)責(zé)任不同)
    父母離婚,未成年人與父母一方共同生活時(shí),侵權(quán)時(shí),由與未成年人一起共同生活的人承擔(dān),無能力時(shí),才由另一方承擔(dān)。
    父母雙亡或同時(shí)沒有行為能力時(shí),由法定監(jiān)護(hù)義務(wù)的人做為未成年人的監(jiān)護(hù)人。
    祖父母外祖父母,(首先)成年兄姐是法定義務(wù)。(其次) 是法定的。
    (直系血親) (旁系血親)
    爭當(dāng)時(shí),看誰對未成年人有利。如果都差不多,依順序。
    朋友或其他親屬:自愿原則,而且要得到相應(yīng)部門的同意。不能強(qiáng)行指定。
    可以協(xié)議承擔(dān),但要排除父母。
    有關(guān)單位:社會(huì)承擔(dān)。先行指定是處理指定監(jiān)護(hù)的必須程序,否則法院不受理。
    精神病人:配偶,父母,成年子女,其他近親屬。有法定監(jiān)護(hù)義務(wù)。其他近親屬是指:祖父母外祖父母孫子女外孫子女兄弟姐妹,不能類推。
    監(jiān)護(hù)人的職責(zé):管理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)(除非為被監(jiān)護(hù)人利益,否則不得處理)
    代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟:是法定代理人的訴訟地位,不是當(dāng)事人不是第三人。
    承擔(dān)民事責(zé)任:主要是侵權(quán)的民事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)是無過錯(cuò)責(zé)任原則。確實(shí)盡到責(zé)任可減輕責(zé)任。
    兩個(gè)無民事行為能力人時(shí)主體看損害是誰造成的。如果是精神病人,由監(jiān)護(hù)人承擔(dān),但如果盡到責(zé)任可減輕。(動(dòng)物是由挑逗人承擔(dān)。)
    5、宣告失蹤:從下落不明日起,戰(zhàn)爭時(shí),從結(jié)束時(shí)起算。(兩年)必須是利害關(guān)系人申請。民訴適用三個(gè)月。
    財(cái)產(chǎn)由誰管理:誰對財(cái)產(chǎn)有利。都差不多時(shí),按順序:
    配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。(利害關(guān)系人)
    債權(quán)債務(wù)由誰清償:財(cái)產(chǎn)代管人是當(dāng)事人的角色。
    6、宣告死亡:意外事件時(shí)經(jīng)證明不可能生還時(shí)不受兩年的限制。
    四年。戰(zhàn)爭時(shí)也是四年。
    失蹤次日算,意外事件從發(fā)生之日起計(jì)算。
    宣告死亡不受順序限制。普通失蹤公告是一年,意外公告是三個(gè)月。應(yīng)當(dāng)以判決中確定的日期為準(zhǔn),如果沒寫,以宣告日為誰。
    法律后果:
    一:法律關(guān)系消滅;
    二:實(shí)施的行為有效;
    三:婚姻消滅;
    四:遺產(chǎn)分配。
    如果回來了:以現(xiàn)成財(cái)產(chǎn)返還。自然恢復(fù),如果不想恢復(fù)要離婚。配偶再婚,財(cái)產(chǎn)要返還。如無惡意,以現(xiàn)成財(cái)產(chǎn)返還。
    宣告死亡期間兩個(gè)問題:一是借錢問題,二是增加財(cái)產(chǎn)?;橐鲫P(guān)系自然恢復(fù)時(shí),不僅是人身關(guān)系,而且財(cái)產(chǎn)關(guān)系也恢復(fù)。新的婚姻關(guān)系時(shí),債務(wù)和財(cái)產(chǎn)不能變成共同的,應(yīng)當(dāng)是個(gè)人的。
    收養(yǎng)的還有效。
    7、個(gè)體工商戶:有執(zhí)照的個(gè)人或戶。否則非法經(jīng)營。
    農(nóng)村承包經(jīng)營戶:
    如果以個(gè)人名義或主要是用于個(gè)人消費(fèi)的要以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。
    合伙企業(yè)法的規(guī)定
    鎖與鑰拾。汽車與備胎。交易上認(rèn)為的。一幢樓,前面的傳達(dá)室。
    主物與從物區(qū)別意義:
    主物所有權(quán)轉(zhuǎn)移,從物所有權(quán)轉(zhuǎn)移。
    擔(dān)保的物權(quán)效力:及于從物。
    債權(quán)法上的效力:主物合同解除的效力及于從物合同。
    孳息:孳息要分離的,與原物相連系的時(shí)候是孳息。交付之前的歸買方,交付之后歸賣方。
    10萬分之一。有牛黃。是牛的膽結(jié)石。
    承纜合同中,法律沒有約定,當(dāng)事人沒有約定,由原物所有人。牛黃只是牛的孳息,而不是下水的孳息。
    借款講的是所有權(quán),而不是使用權(quán)。貨幣上所有權(quán)與占有權(quán)合二為一。
    有價(jià)證券轉(zhuǎn)移時(shí)的無因性。
    甲贈(zèng)乙錢買彩票,中獎(jiǎng)后歸乙。如果讓乙替甲摸,中獎(jiǎng)后應(yīng)歸甲。
    第五章 民事法律行為
    民事行為:
    無效的民事行為,可撤銷的民事行為,可變更的民事行為,效力未定的民事行為,民事法律行為,事實(shí)行為(無因管理、侵權(quán)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不當(dāng)?shù)美?BR>    行為和事件區(qū)別是以是不是當(dāng)事人的意思表示。
    民事法律行為分類:單方行為(有相對人的單方行為一定要到達(dá)相對人時(shí)發(fā)生效力,無相對人的單方行為行為做出時(shí)發(fā)出效力如拋棄行為,遺囑行為)
    財(cái)產(chǎn)行為身份行為:身份行為原則上不適用代理。
    有償行為無償行為。
    諾成性行為與實(shí)踐性行為:實(shí)踐性行為是以交付為要件(定金行為,質(zhì)押行為,無償保管,民間借貸,小額運(yùn)輸,贈(zèng)與兩種觀點(diǎn))
    要式與不要式:
    有因無因
    民事法律行為形式:對口頭形式書面形式
    在訴訟中又有口頭又有書面,一定要以書面為準(zhǔn)。
    書面證據(jù)不一致時(shí),變更原協(xié)議的協(xié)議優(yōu)于原協(xié)議,
    特殊書面形式:
    公證:當(dāng)事人約定,法律規(guī)定采用的極少。外國人在中國收養(yǎng)子女必須采用公證形式。
    外國人在中國結(jié)婚要公證。經(jīng)過公證的效力高于沒有經(jīng)過公證的效力。
    經(jīng)過公證的債權(quán)文書,不用經(jīng)過審判,直接申請執(zhí)行。
    登記:身份行為:法人登記,結(jié)婚離婚登記。不動(dòng)產(chǎn)。類似于不動(dòng)產(chǎn)的登記:飛機(jī),汽車等
    知識(shí)產(chǎn)權(quán)的登記:專利商標(biāo)權(quán)登記
    登記效力:證據(jù)效力有些是生效效力有些是對抗效力。轉(zhuǎn)讓是所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的生效效力。
    房屋買賣登記并不是生效效力。房屋買賣合同如果沒有登記,有效,如果一方外賣,可以請求賠償責(zé)任。如果沒有外賣,可以要求繼續(xù)履行即去過戶。海船和民用航空器買賣登記是對抗效力(與國際接軌)。
    抵押的行為必須要登記,是生效效力。留置權(quán)一定要以動(dòng)產(chǎn)為限。
    知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記是生效效力。
    推定:
    沉默:法律明確規(guī)定或當(dāng)事人特別約定。
    1、欺詐:行為人是不是基于對方的欺詐行為形成錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),只是事實(shí)上的欺詐不是民法上的欺詐。
    如果后果嚴(yán)重是合同詐騙,如果后果輕就是民法上的欺詐問題。
    第三人的行為是否構(gòu)成欺詐:如到商店買布,邊上人推銷,買回后很差,第三人???
    要區(qū)分:如果第三人行為是商場行為人一部分,是托兒,就是欺詐,
    如果只是好事的人,不構(gòu)成欺詐行為。
    本應(yīng)告知而不告知,就構(gòu)成欺詐。如果不問是否不答。
    如果合同領(lǐng)域必須欺詐損害國家利益才無效。如果在其他領(lǐng)域則不同。
    2、脅迫:是否產(chǎn)生或加深當(dāng)事人心里上的恐懼。否則不構(gòu)成脅迫。
    脅迫可能是違法行為可能是合法行為。行為是否合法對脅迫不產(chǎn)生影響。
    3、乘人之危:在他人危難之機(jī)。提出高利時(shí)是乘人之危。無效。
    兒子掉水,答應(yīng)給五萬,不構(gòu)成乘人之危。
    合同領(lǐng)域就是可撤銷可變更行為。乘人之危在合同法中:國家在交易中沒有危難。
    被動(dòng)接受就是主動(dòng)允諾,如果是主動(dòng)索要就是乘人之危。
    4、重大誤解:五種情況:
    對當(dāng)事人的重大誤解:誤把甲當(dāng)做乙。并不是所有情況下都構(gòu)成。有人身性質(zhì)的法律行為可以。
    甲打電話訂蛋糕,純粹是財(cái)產(chǎn)行為。不能撤銷。
    對標(biāo)的物的誤解:本來要買銅條,給了金條,可以撤銷。
    對標(biāo)的物的型號(hào)、數(shù)量、質(zhì)量、品質(zhì)等:買18K,給了24K的,可以撤銷。
    對行為方式的誤解:誤把買賣當(dāng)贈(zèng)與,可撤銷。
    由于傳達(dá)行為造成的誤解:買80噸煤,傳成800噸,可撤銷。
    我國就五個(gè),其他不是。
    動(dòng)機(jī)的誤解,對合同條文的誤解。
    有過錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任,雙方都有過錯(cuò),平分。對于傳達(dá)造成時(shí),傳達(dá)人不負(fù)責(zé),由委托人負(fù)責(zé)。
    顯失公平????
    民事法律行為成立與生效:
    自然人:
    附延緩條件的,附延緩期限的,法律規(guī)定的民事生效要件,
    實(shí)質(zhì)要件:無民事行為能力人的民事行為不完全無效,一類是接受報(bào)酬且無負(fù)擔(dān)有效。
    小孩子接受后,監(jiān)護(hù)人無權(quán)要求返還。 另一類是小孩子進(jìn)行的細(xì)小的民事行為。
    限制民事行為能力人:四種
    一類是接受贈(zèng)與,二類是與其能力相適應(yīng)的,三類是與其能力不相適應(yīng)的合同行為是效力待定的,
    四類是進(jìn)行的與其能力不相適應(yīng)的合同行為以外的行為無效。
    法人:超范圍經(jīng)營
    簽定的合同原則上有效,但違反限制性經(jīng)營禁止性經(jīng)營以及特許性經(jīng)營的無效。
    限制經(jīng)營的受國家政策影響……
    超越職權(quán)的有效,但對方明知的除外。
    違反禁止性規(guī)定的(法律上通說)
    根本沒有的房屋買賣的,無效。
    附條件的民事法律行為:遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議不是附條件的民事法律行為。
    條件一定是影響效力的,也僅僅影響效力的。違約承擔(dān)責(zé)任,是義務(wù)問題。不是條件問題。有些行為不能附條件:防礙形成權(quán)利益的。
    違背公共利益的。違反社會(huì)公德的不生效。
    已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不能做為條件。所附條件等于未附條件,民事行為即時(shí)生效。
    不確定的事實(shí)才做條件。不可能發(fā)生的和必然發(fā)生的不能做為條件。
    要考慮行為人意思的真實(shí)性。如說太陽從西邊出來的時(shí)候借錢給某人,則不借。
    附條件的本來成就
    當(dāng)事人基于不正當(dāng)行為促使條件成就或不成就,做出不利于當(dāng)事人的決定。
    附期限的民事法律行為肯定要到來的。
    意思對,但不全面的不能說對!?。?!合同法在民法中不叫特別法,就是民法的普通法,特別法指商法,公司,票據(jù)。物權(quán)法與擔(dān)保法是后法。社會(huì)團(tuán)體法人與社團(tuán)法人不同,以進(jìn)行學(xué)術(shù)研究組成的法人,社團(tuán)法人是外國的,以人、社員團(tuán),以人為基礎(chǔ)的都是社團(tuán)法人。再代理人給被代理人造成損失的,如果再代理人有過錯(cuò)要承擔(dān)責(zé)任,如果沒有過錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。
    無效民事行為:
    不能叫無效的民事法律行為。民事法律行為都是有效的。
    六種:
    1、無效的民事行為,并不是沒有法律效力的行為。
    A/從行為開始時(shí)就無效。
    B/人民法院能不能主動(dòng)做出該合同無效的判決呢?有?。。。?!因?yàn)闊o效的原因多數(shù)是損害國家利益或社會(huì)公共利益的問題。如果純是當(dāng)事人利益的問題,就是告什么理什么。
    C/ 確定無效,不管怎么補(bǔ)救都無效,區(qū)分無效與未成效。
    未成效:往往是當(dāng)事人沒有完成當(dāng)事人約定或法律規(guī)定。主要是程序上的。把程序補(bǔ)足,就生效。
    未經(jīng)過登記的抵押是未生效,并不是無效。無效不能補(bǔ)足。
    D/決對無效:不包括相對無效。
    2、無效民事行為能力分類:
    意思表示不自由:欺詐、脅迫、乘人之危
    惡意串通,一定是當(dāng)事人之間同謀或通謀。
    標(biāo)的違法的民事行為:以合法掩飾非法。
    無民事行為能力人實(shí)施的民事行為。
    等等
    3、民事行為被確定無效后果:
    返還原物:當(dāng)事人之間有一種關(guān)系,這種關(guān)系是不當(dāng)?shù)美畟?BR>    賠償損失:當(dāng)事人之間是侵權(quán)行為之債。
    收歸國家:是行政法規(guī)定的。
    可撤銷可變更的問題:
    1、重大誤解:
    2、欺詐
    3、脅迫
    4、乘人之危
    顯失公平:四種都導(dǎo)至顯失公平。
    適用要加以限制:(從結(jié)果講多數(shù)都是不公平的。)
    一定要以行為成立時(shí)是否顯失公平為標(biāo)準(zhǔn)加以判斷,而決不能以行為履行時(shí)判斷。
    根據(jù)民通意見是以訂立地的市場行情為準(zhǔn)。
    可撤銷的民事行為請求變更時(shí):受害人有權(quán)。人民法院能不能以職權(quán)撤銷裁決呢?不能?。?!
    撤銷權(quán)與變更權(quán)都是形成權(quán)。由誰行使呢?欺詐的,由被欺詐方行使。如果是合同行為一定要適用合同法規(guī)定,如果不是合同行為就適用民通意見。一年期間。
    效力未定的民事行為:
    無民事行為能力人要么有效要么無效。
    限制民事行為能力人的
    效力待定行為:處分權(quán),合同法規(guī)定為效力未定。
    無權(quán)處分行為:不能針對盜竊、搶劫、遺失物。
    基于合法行為占有該物時(shí)的無權(quán)處分權(quán):
    代理權(quán)的欠缺:
    本人享有追認(rèn)權(quán),或拒絕權(quán)
    一般講對相對人。
    相對人的權(quán)利:催告權(quán)和撤銷權(quán)。催告對方追認(rèn),也可撤銷行為效力。
    追認(rèn)權(quán)必須在撤銷前,撤銷也要在追前撤銷行使,否則都無效。