2009年司法考試民法學重點內(nèi)容提煉(六)

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重大過失不是暇疵擔保問題。
    贈與物與撤銷權(quán)要聯(lián)系起來:
    1、一般贈與。贈與人在交付財產(chǎn)前,可以任意撤銷贈與。即不履行義務(wù)。把東西給別人也算撤銷或拋棄都算撤銷。
    2、一般贈與。財產(chǎn)已交付了,但受贈人有忘恩負義的行為,贈與人還可以撤銷贈與。
    A/受贈人對贈與人或近親屬有故意的侵害行為,即包括財產(chǎn)侵害也包括人身侵害和精神損害。但必須是故意行為。
    b/ 對贈與人有撫養(yǎng)義務(wù)而不履行的,也可以撤銷。不是遺贈撫養(yǎng)協(xié)議??隙ㄊ巧熬徒o了。通常是指親屬或非親屬之間,是約定義務(wù)。
    c/ 不履行贈與合同約定的其他義務(wù)。
    這種撤銷權(quán)是一年,從知道撤銷原因之日起計算。親屬也可以撤銷,但時間是六個月。
    3、經(jīng)過扶貧、社會公益或經(jīng)過公證的贈與合同:
    如果因為自己的故意或重大過失使贈與財產(chǎn)滅失的要負損害賠償責任。
    但是贈與人生活困難或嚴重惡化時可以不履行贈與義務(wù)。
    借款合同
    一種是民間借貸:是實踐性合同。借款可以是口頭形式也可以是書面形式??梢约s定利息,可以是同期銀行貸款利息的4倍。不是存款。如果沒有約定利息,視為無息貸款。如果到期未還,當事人要求利息,可以支持,按同期銀行同類貸款利息計息。主體是自然人與自然人。自然人不能借款給法人,因為自然人沒有放貸權(quán),法人必須向金融機構(gòu)借。
    一種是經(jīng)營機構(gòu)的借貸:
    誰享有借款權(quán):銀行,主要是指商業(yè)銀行、農(nóng)村信用社、信托投資公司、財務(wù)公司、擔保公司。
    應(yīng)當采用書面形式。是諾成性合同,是有償合同,(國家開發(fā)銀行也有無息的)
    經(jīng)營機構(gòu)不能預(yù)扣利息,如果扣了利息,按照實際借款數(shù)額計算
    做為經(jīng)營機構(gòu)的借款,享有監(jiān)督權(quán)。如果不按約定使用,經(jīng)營機構(gòu)享有合同解除權(quán)、享有要求提前還款權(quán)、享有停止繼續(xù)借貸的權(quán)利。借款人要求提前還款,經(jīng)營機構(gòu)是否有義務(wù)接受提前還款?按照實際借款天數(shù)計算利息。我國客戶享有提前還款的權(quán)利。
    租賃合同
    僅適用財產(chǎn)租賃,不適用企業(yè)租賃。企業(yè)適用租賃條例。
    是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同,是諾成性合同,屬于有償合同。
    有償借用就是租賃。無償就是借用。
    1、動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃
    房屋租賃合同要不要經(jīng)過登記?不要求。
    登記不是合同的生效要件,房屋買賣里,登記也不是合同生效的要件,是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件。
    期限:最長不得超過20年,超過部分無效。超過20年的是物權(quán)問題。
    2、定期租賃和不定期租賃
    交付后的問題:
    1、維修義務(wù):有約定的依約定,沒有約定的由出租人承擔。
    私房出租,所有權(quán)人出租,當然是出租人承擔。
    有管理機關(guān)控制,維修義務(wù)由房管部門承擔。
    2、轉(zhuǎn)租問題:承租人是否有轉(zhuǎn)租的權(quán)利?轉(zhuǎn)租合同一定要經(jīng)過出租人的同意。轉(zhuǎn)租合同沒有經(jīng)過出租 人同意的,從性質(zhì)上講是效力未定的合同。
    轉(zhuǎn)租后,次承租人造成了損害,由誰承擔?由承租人承擔。再向次承租人追償。
    未經(jīng)同意,承租人將房屋出租后,出租人享有解除合同的權(quán)利。
    孳息問題:在租賃期間,因占有使用的收益由承租人享有。
    我國法律是孳息和收益并用的。
    風險問題:風險責任由出租人承擔。(合同法沒有規(guī)定)沒有就歸所有人承擔。
    出租人有義務(wù)按照合同約定提供出租物,如果沒有按照合同約定提供出租物,做為承租人是否有解除權(quán)利?當然可以。
    直接行使解除權(quán),不要求維修?不行!只能要求少付租金。
    融資租賃合同:
    是一個合同,不是兩個合同。
    一定要區(qū)分買賣和租賃合同兩個合同區(qū)別。
    區(qū)分:出賣人一定是承租人選擇,租賃物一定是承租人選擇的。
    三方當事人:出賣人、出租人、承租人。
    出賣人應(yīng)當將貨物交給誰呢?一定要交給承租人!
    出賣人是履行自己的義務(wù)還是代為履行呢?不是代為履行,是履行自己義務(wù)!因為是當事人。
    如果貨物有暇疵,承租人可以直接向出賣人索賠,是行使自己的權(quán)利。
    1、合同成立后承租人有占有使用收益的權(quán)利,承租人對租賃物是否的抵押權(quán)?無效,因為不享有所有權(quán)。抵押財產(chǎn)必須是自己所有的財產(chǎn)。
    2、承租人可不可以質(zhì)押?不行!也是因為沒有所有權(quán)。
    3、轉(zhuǎn)租行不行?可以!要不要出租人的同意?不需要!這是與一般出租合同的區(qū)別。
    4、維修義務(wù)由承租人承擔。
    5、孳息歸承租人。
    6、風險由承租人承擔。(與一般的不同)
    7、租賃物期滿有殘值,所有權(quán)歸出租人所有。
    出賣人的權(quán)利:
    支付貨款的義務(wù)是出租人的,出賣人不能向承租人要求支付。
    如果出租人沒有交付貨款,出賣人無代位權(quán),因為不是兩個合同關(guān)系。
    行使解除權(quán),可以。如果解除了,可以要求返還。
    完成工作成果合同
    與勞務(wù)合同區(qū)分開:
    1、承纜人是自擔風險。勞務(wù)合同中,勞務(wù)人不承擔風險,由雇主承擔。
    2、承纜合同是諾成合同、有償合同。
    3、承纜人應(yīng)當親自完成工作,對主要工作。如果主要工作交給別人,應(yīng)當付違約責任。訂作人享有合同解除權(quán)利。
    4、承纜人可以將次要的工作交給他人完成。不要求取得訂作人的主意。次承纜人完成的工作不符合要求,由承纜人來承擔責任。
    材料的所有權(quán)人承擔風險。
    建設(shè)工程合同
    1、工程應(yīng)當是大工程。
    2、訂立方式應(yīng)當采用招投標方式。
    而且承包方應(yīng)當有資質(zhì)要求。
    3、在建設(shè)工程合同中,作為承包人,可以將輔助工程交由第三人完成,一定要取得發(fā)包人同意。
    4、如果是由次承包人完成的工程質(zhì)量不符合要求,責任由誰負責?這里是由承包人和次承包人負連帶責任。主要是考慮到工程損害很大。
    5、一般講四個合同:勘查設(shè)計施工監(jiān)理合同
    監(jiān)理是對施工人的監(jiān)理。從性質(zhì)上講是勞務(wù)合同,實際是委托合同。發(fā)生糾紛時,按照委托合同處理。
    6、禁止分包到位再分包。簽訂次承包合同一定是無效的。如果發(fā)包人知道了,可以行使對承包人的解除權(quán)。
    7、隱敝工程的驗收。
    如果由于發(fā)包人的原因遲延驗收,只能等待,不能自行驗收封閉工程??梢酝ㄟ^延長工期或要求承擔違約責任。
    方方面面都是為了工程質(zhì)量。
    勞務(wù)合同
    1、運輸合同:
    客體是運輸行為。不是貨物不是旅客。
    運輸合同有些情況下是諾成的,有些是實踐的,一般大宗的是諾成的,零散的可能是實踐的。
    一般都是有償?shù)摹?BR>    2、客運合同:
    什么時候生效?先購票一般講是承運人向旅客交付票時,后購票者從登上后補票起生效。
    承運人要提供約定的運送設(shè)備。如果比約定的等級低條件差,構(gòu)成違約,旅客有請求減少客票價款的權(quán)利。如果比約定的等級高,沒有要求旅客補交價款的權(quán)利。為消費者服務(wù)。
    旅客安全問題:承運人負有無過錯責任。只要在運輸工具的原因所造成的任何損害,承運人所造成的任何損害,都沒有理由免除責任。
    由于第三人的犯罪行為導致旅客傷亡,承運人負過錯責任。(主流觀點)實行過錯推定。只有承運人能夠證明自己沒有過錯時,可以免除責任。
    承運人還有對旅客隨身攜帶行李有安全送達的義務(wù)。仍然是無過錯責任。
    如果是海上運輸,繞道繞行,如果有正當理由的可以免除承運人的責任,如果沒有正當理由不能免除承運人的責任。這里的正當理由主要是指不可抗力。
    客運合同中,承運人對于無票乘車(第一是不承運人允許的,第二不是法律允許的免票的)
    不負責任。因為沒有法律依據(jù)。不是侵權(quán)。
    3、貨運合同
    貨物按照規(guī)定的時間,規(guī)定的地點送達。
    如果沒有按照時間地點送達, 承運人負無過錯責任。但貨物本人的性質(zhì)造成的,承運人免責。
    由于托運人的原因造成的,由托運人承擔。
    如果不可抗力,由托運人承擔?;疖囘\輸被搶劫,不知道?。?BR>    托運人支付運費,一個是預(yù)付,一個是到付。如果半路遇不可抗力,預(yù)付的是否返還問題?
    運到后,收貨人發(fā)現(xiàn)不符合要求,能不能向承運人追償,收貨人本身是托運人就可以,如果不是就無權(quán)向承運人追償。
    4、多式聯(lián)運
    向總合同人追償。
    保管合同
    保管主要是指動產(chǎn)保管。
    1、保管人對保管物毀損滅失,無償時,只有故意或重大過失時才承擔賠償責任。
    狗丟了,無償保管人不賠償。
    狗傷人,由狗所有者承擔。當有約定的依約定,管理人有沒有利益或有償管理,如果是有償?shù)木陀晒芾砣顺袚?。如果沒有利益,則由動物的飼養(yǎng)人承擔。
    如果因為暇疵造成損害,管理人可以請求寄存人承擔損失。
    如果有利益,保管人付一般過失責任。
    因為超市的保管行為帶來了利益,所以超市要付一般過失責任。定論。
    超市 存車,小汽車 賓館停車場:沒有定論。
    倉儲合同
    1、有償保管
    2、諾成合同
    3、經(jīng)營倉儲業(yè)要有營業(yè)執(zhí)照。
    4、按照倉儲合同規(guī)定的期間,到期不提貨,能不能把貨物搬出去?無權(quán),只能請求寄存人多付倉儲費,造成損害的,賠償損害。
    5、提前取貨,倉儲人有義務(wù)提取貨物給寄存人。
    委托合同
    間接委托:考試角度不用管。還解釋不明。
    行紀合同
    行紀行為:經(jīng)銷、承銷(股票)、運輸經(jīng)紀人。
    行紀與代理的區(qū)別:看是以誰的名義出現(xiàn),自己的名義是行紀行為?,F(xiàn)在402、403與行紀什么關(guān)系不管。
    行紀是有償行為,行紀人一定要接受委托人的指示。委托人指示8塊賣,如果多了四塊錢,且沒有約定,是歸委托人,行紀人有權(quán)提高報酬。如果低了六塊賣了,后返彈12塊,行紀人賠償損失,每股賠2塊。
    行紀人享有留置權(quán)。
    行紀人費用由行紀人自己承擔,如果有約定照約定。
    居間合同
    媒婆合同
    1、有償合同,如果有約定依約定,沒約定居間成功取得報酬,成功了費用自己承擔。沒成功沒報酬,
    但費用由委托人承擔。
    技術(shù)合同:
    不得防礙技術(shù)進步原則(專有原則)
    防礙技術(shù)進步條款無效。
    1、技術(shù)開發(fā)合同:委托開發(fā):如果沒有約定,開發(fā)的成果歸開發(fā)方,委托方享有無償使用權(quán)。
    合作開發(fā)中,如果沒有約定,技術(shù)成果雙方共有。有人愿申請,有人不愿申請,不得申請,以技術(shù)秘密共有。拋棄后歸其他共有人,但可以使用該技術(shù)。
    風險問題:風險由雙方合理分擔。支付的費用就算了,報酬也就算了。
    風險與違約的區(qū)別:風險是指以現(xiàn)有技術(shù)現(xiàn)有條件不可能開發(fā)出來的,如果能夠開發(fā)出來卻開發(fā)不出來,就是違約。標準是什么?應(yīng)當以現(xiàn)有的技術(shù)水平為標準,而不能以開發(fā)者技術(shù)水平為標準。
    2、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同:和專利法結(jié)合看。
    專利實施許可,可能是獨占、排他、普通。
    3、技術(shù)咨詢合同:
    技術(shù)咨詢合同與技術(shù)服務(wù)合同形成的技術(shù)成果歸形成人。
    根據(jù)咨詢?nèi)嗽斐傻膿p失,咨詢?nèi)瞬怀袚熑巍?BR>    第二十六章 不當?shù)美c無因管理
    1、不當?shù)美欢ㄒ獙嶋H上得到了利。
    2、如果因為得利人自己的過失使得利喪失,視為得利。如果多收的錢丟了,要賠償。
    3、得到多少利要返還多少利。以實際得利部分算。
    4、失利人失去多少利,才返還多少利。用不當?shù)美嵉腻X,不返還。只能請求自己失去的部分。
    5、把不當?shù)美c侵權(quán)區(qū)分開:拾得人拒絕返還拾得物的,按侵權(quán)行為處理。甲將拾到的牛賣了,是侵權(quán)行為,要返還1500元,而不是賣得的800元。如果乙要求丙返還,要支持,因為遺失物不適用善意有償取得。遺失物只有在競買和交易所才適用善意取得。
    從行為人主觀惡意角度來區(qū)分。有惡意就是侵權(quán)。
    好象不當?shù)美话床划數(shù)美幚恚罕M道德義務(wù)的不能按照不當?shù)美幚?。如養(yǎng)子女對生父母不盡贍養(yǎng)義務(wù),不能適用。
    如果捐贈了,再主張不當?shù)美?,不支持。宗教義務(wù)不適用。
    臨時工: 約定30元,給了50元,要求返還20元,不支持,視為提高勞工工資。
    提前履行合同義務(wù)不能主張不當?shù)美?BR>    賭博屬于臟款要沒收,不適用不當?shù)美?BR>    無因管理
    好聽是助人為樂。
    不好聽是狗拿耗子。
    無因管理之債:墊付的費用,自己的損失,不包括報酬。損失的利息可以要求返還,做好事不能讓做好事人吃虧。損失按現(xiàn)在的觀點,不論損失多大,都要得到賠償。幫人做農(nóng)活,被蛇咬,花500元,本人要不要支付500元呢?要!還是不能讓好人吃虧。
    為他人謀利益,不問是否得到利益。沒有謀到利益也要支付墊付的費用。
    主觀上是為他人,客觀上是為自己是否支付?以為是別人的牛實際是自己的牛,不支付。
    本來是別人的以為是自己的,可以。
    親 屬
    婚 姻:
    離婚:子女、財產(chǎn)
    裁判離婚:如果一方是無民事行為能力一定要裁判。
    財產(chǎn)關(guān)系里:在繼承贈與中,如果贈與人明確指定夫妻一方各人取得的,即使是婚姻期間所得,也是個人財產(chǎn)。
    知識產(chǎn)權(quán)的收益:轉(zhuǎn)化為貨幣,包括已取得也包括約定取得。手稿、畫等都是個人財產(chǎn)。只有轉(zhuǎn)為收益時才是共有財產(chǎn)。夫妻共有財產(chǎn)經(jīng)常是以一方的名義登記的,如買房,存款等
    繼父母子女,必須要形成了撫養(yǎng)關(guān)系。
    收養(yǎng)關(guān)系:收養(yǎng)女子要差40周歲。
    繼 承
    婚姻關(guān)系、血源關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系。
    配偶、父母子女兄弟姐妹、兒媳女婿
    放棄:要明示
    喪失:故意傷害被繼承人
    為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人
    遺棄或虐待嚴重的,標準是看構(gòu)沒構(gòu)成犯罪,自訴案件。
    偽造、篡改遺囑情節(jié)嚴重。
    自動喪失,不需要法律程序。
    也可恢復,如果被繼承人原諒的,就可恢復,也是自動恢復。
    法定繼承:喪偶兒媳喪偶女婿
    代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的區(qū)別:死亡時間不同,在被繼承人死之前是代位,以后是轉(zhuǎn)。
    代們是直系。轉(zhuǎn):是所有繼承人。
    代位只能是法定繼承。轉(zhuǎn):既法定也可遺囑
    份額相同,
    沒有喪失繼承權(quán)。
    對法定繼承人索取遺產(chǎn):
    依靠被繼承人撫養(yǎng)沒有生活來源和撫養(yǎng)過被繼承人較多的
    要酌情給予。
    公證遺囑效力,其他沒區(qū)別,如果緊急情況消除,口頭遺囑自動失效。
    兩個無利害關(guān)系人簽名。
    要變更公證遺囑要采用公證方式。一般后一個優(yōu)于前一個。
    如果三個遺囑都沒有日期都不是公證遺囑,且相互沖突,那么遺囑無效,按法定繼承處理。
    遺贈是繼承人以外的人。接受遺贈必須采用明示的方式。
    遺贈撫養(yǎng)協(xié)議高于其他債的效力。其他債務(wù)人無權(quán)請求撫養(yǎng)人分割遺贈。
    遺贈撫養(yǎng)協(xié)議可以解除:如果是撫養(yǎng)人的原因,不能主張返還。如果是被撫養(yǎng)人的原因,撫養(yǎng)人有權(quán)要求返還。
    長輩先死、晚輩后死,同輩同死,一定是不能確定死亡的先后順序的。
    遺產(chǎn):應(yīng)當是被繼承人的合法財產(chǎn)。一是土地承包經(jīng)營權(quán)不能做為遺產(chǎn)。收益可以。但繼承人享有優(yōu)先承包權(quán)。撫恤金(也是指定受益人的)、撫養(yǎng)費、人壽保險金(如果指定受益人就不能):如果沒有指定就是遺產(chǎn)了。意外保險:賠20萬,如果沒有受益人就是遺產(chǎn)了。
    債務(wù)的清償問題:有限清償原則(僅以生前財產(chǎn)清償,如果自愿可以)
    已繼承了,才發(fā)現(xiàn)了債務(wù),應(yīng)當首先用法定繼承的,如果不足,用法定繼承和遺贈的財產(chǎn)清償。
    保證債務(wù)能不能進入遺產(chǎn)債務(wù)?也是可以的。也應(yīng)予以清償。
    清償債務(wù)保留:對繼承人中間缺勞動能力無收入來原的不能用于,胎兒的也不能用于清償債務(wù)。
    人身權(quán)
    名譽權(quán):不僅故意,過失也構(gòu)成。應(yīng)當符合一般侵權(quán)的要件。
    隱私權(quán):一定是個人的生活隱私。不包括工作隱私。如果對企業(yè)來說,沒有隱私權(quán)。侵害隱私權(quán),與正確的行使權(quán)利要劃分開。揭露非法行為,正常反應(yīng)意見的行為等合法行為。因同居而開除學籍,是行使行政權(quán)利行為,不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。
    榮譽權(quán):一定是非法剝奪了榮譽稱號。如果說請客送得的,不是侵害榮譽權(quán)是侵害名譽權(quán)。
    肖像權(quán):一定要強調(diào)未經(jīng)他人同意以營利為目的才構(gòu)成。
    侵權(quán)行為
    絕對權(quán):人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)
    債權(quán)不例為侵權(quán)行為對象。
    1、一定是有意識的行為。如果無意識的就不是。如夜游人把東西砸了,發(fā)生法律關(guān)系,但不是侵權(quán)行為。
    2、單獨侵權(quán)共同侵權(quán)
    無過錯責任一定要法律的明確規(guī)定
    公平責任:雙方當事人沒有過錯,同時也不適用無過錯責任,這時才適用公平責任。
    夜游人侵權(quán)就是公平責任。
    財產(chǎn)損害人身損害精神損害
    必源因果關(guān)系
    共同加害:現(xiàn)在不怎么強調(diào)共同人意思聯(lián)絡(luò)了。
    共同侵權(quán)負連帶責任。
    特殊侵權(quán): 產(chǎn)品缺陷:無過錯責任,產(chǎn)品的制造者銷售者
    高度:無過錯責任,受害人的故意才能免除責任。受害人找死。
    環(huán)境污染:無過錯責任,三年時效。
    施工:過錯推定,施工人承擔責任。
    建筑物:過錯推定,還適用于堆放物,城市里的古樹,歸國家
    飼養(yǎng)動物:無過錯責任。免除:第三人行為,受害人的挑逗行為。
    學校:適當責任,一般都有些責任。公益和私自規(guī)則不同。
    侵權(quán)責任的方式:不講
    抗辯事由:
    受害人的同意行為,也要符合法律和社會道德。