第一編 基礎(chǔ)理論
第一講 刑法與刑法解釋
一、刑法的概念與淵源
(一)刑法的概念
從一般意義上講，刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總和。
(二)刑法的淵源
1.刑法典。系統(tǒng)性地規(guī)定犯罪與刑罰的法律，即狹義的刑法。是指1997年全國人大出臺(tái)的刑法，包括刑法修正案。
注意：刑法修正案的來由，目前有七個(gè)刑法修正案。
★2.單行刑法。刑法典之外，獨(dú)立地規(guī)定了犯罪與刑罰的法律。目前我國的單行刑法只有全國人大常委會(huì)1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。(創(chuàng)設(shè)騙購?fù)鈪R罪;將逃匯罪的主體由國有單位擴(kuò)大到所有中國的單位;將非法買賣外匯定為非法經(jīng)營罪)
3.附屬刑法，即附帶規(guī)定于經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事責(zé)任的條款。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定。
注意：單行刑法與附屬刑法的區(qū)別在于，前者是專門規(guī)定犯罪與刑法的規(guī)范，后者是其他法律規(guī)范中附帶指明罪刑規(guī)范。但我國并沒有嚴(yán)格意義上的附屬刑法，因?yàn)槲覈母綄傩谭▽?shí)際上是對(duì)于刑法典內(nèi)容的重申，即單獨(dú)地依靠附屬刑法并不能給行為人定罪量刑。
4.變通規(guī)定。
(1)含義：民族自治地方的省級(jí)人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和刑法典的基本原則制定的、涉及犯罪與刑罰的變通或補(bǔ)充規(guī)定，也屬于廣義刑法的內(nèi)容。
(2)特點(diǎn)：這種規(guī)定只在該特定區(qū)域適用。
2005年卷二1.1997年3月刑法修訂后，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)頒布了幾個(gè)單行刑法和幾個(gè)刑法修正案?( )(注：本題系2005年司法考試試題，隨著立法修改，刑法的淵源已經(jīng)發(fā)生了變化。當(dāng)時(shí)的選項(xiàng)是B)
A.一個(gè)單行刑法和四個(gè)修正案 B.一個(gè)單行刑法和五個(gè)修正案
C.兩個(gè)單行刑法和四個(gè)修正案 D.兩個(gè)單行刑法和五個(gè)修正案
二、刑法的性質(zhì)與機(jī)能
★(一)刑法區(qū)別于其他法律的特征：
1.刑法規(guī)定犯罪及其法律后果;其他法律規(guī)定的是一般違法行為及其法律后果。
2.刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系相當(dāng)廣泛，一般部門法都只是調(diào)整和保護(hù)某一方面的社會(huì)關(guān)系。
3.一般部門法對(duì)一般違法行為也適用強(qiáng)制方法，但其嚴(yán)厲程度輕于刑法所規(guī)定的刑罰。
4.刑法具有補(bǔ)充性，只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種社會(huì)關(guān)系時(shí)，才由刑法保護(hù)。例如，盜竊、婚姻行為其他部門法都保護(hù)，只是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的這類行為刑法才介入。
5.刑法是其他法律的保障法，即其他法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和保護(hù)的合法權(quán)益，也都借助于刑法的調(diào)整和保護(hù)。
(二)刑法的機(jī)能
刑法的機(jī)能實(shí)際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發(fā)揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發(fā)揮的作用
1.行為規(guī)制機(jī)能：指刑法具有使對(duì)犯罪行為的規(guī)范評(píng)價(jià)得以明確的機(jī)能。國民得以自由活動(dòng)的前提條件，是確立公正且透明的行為規(guī)范，使其成為人們的行為規(guī)范。在此規(guī)范的范圍內(nèi)，人們的自由活動(dòng)將被保障，同時(shí)，當(dāng)違反規(guī)范侵害他人利益時(shí)，將被追究責(zé)任。
實(shí)際上所有的法律都具有這一機(jī)能
2.保護(hù)法益機(jī)能：使刑法具有保護(hù)法益不受犯罪侵害與威脅的機(jī)能。
例如：刑法認(rèn)為男子的性權(quán)利不值得保護(hù)。
當(dāng)侵害的法益發(fā)生變化時(shí)，罪名也隨之發(fā)生變化。(轉(zhuǎn)化犯)，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法益保護(hù)的特點(diǎn)來認(rèn)識(shí)刑法中的犯罪，例如，誣告陷害罪，刑法將其規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，那么其保護(hù)的法益就是公民個(gè)人的權(quán)利。因此，被害人同意的誣告行為，即使侵犯了司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，也不認(rèn)為構(gòu)成誣告陷害罪。
3.自由保障機(jī)能：保障公民個(gè)人自由不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。
結(jié)論：刑法的機(jī)能就是保護(hù)法益，不僅僅是保護(hù)遭犯罪行為侵害的法益，而且保護(hù)被告人的利益。(即通過罪刑法定原則來限定國家權(quán)力)
要注意兩道歷年司法考試真題：
★2006年第六題(本題35分) 某民法典第一條規(guī)定：“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依照法理。”
比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ);
解析：
1.刑法的性質(zhì)與民法性質(zhì)的差異
(1)刑法的制裁手段非常嚴(yán)厲，涉及對(duì)犯罪人的生殺予奪，在當(dāng)代社會(huì)保障人權(quán)的前提下，應(yīng)當(dāng)非常慎重的適用，即只能以刑法有明文規(guī)定的為依據(jù)，而不能以漂浮不定的習(xí)慣等為依據(jù)。
(2)民法的制裁手段相對(duì)較為緩和，適用不如刑法那么嚴(yán)格，所以民法的適用相對(duì)靈活。
2.刑事法律關(guān)系的主體與民事法律關(guān)系的主體
(1)刑法：國家與犯罪人。二者之間，國家處于絕對(duì)強(qiáng)者的地位，并且是追究犯罪行為人的刑事責(zé)任，因此，國家必須慎重地適用刑罰，在法無明文規(guī)定的情況下，即使行為的危害性再大，從保障人權(quán)的角度看，國家應(yīng)該作出讓步，即“法無明文規(guī)定不為罪”。
(2)民法：平等的主體。二者之間的法律地位平等，二者的民事糾紛必須通過法律解決，因?yàn)樗痉ㄊ巧鐣?huì)正義的最后一道防線。當(dāng)民法沒有規(guī)定時(shí)，二者的地位是平等的，誰也沒有理由作讓步;同時(shí)，法律也不能坐視不管，否則會(huì)引發(fā)更大的紛爭。因此，在民法沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)該尋求民法以外的法理、習(xí)慣等作為定紛止?fàn)幍囊罁?jù)。
2008年卷四第七題(本題25分)
提示：本題為選答題，請(qǐng)選擇其中一問作答。答題時(shí)務(wù)必在答題紙對(duì)應(yīng)位置上標(biāo)明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對(duì)書寫在前的答案評(píng)閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行"*聊"被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"*聊"，"*聊"對(duì)象遍及全國22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上"*聊"案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播**物品罪(張某)或者傳播**物品牟利罪(方某);第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾*亂罪;第三種意見認(rèn)為"*聊"不構(gòu)成犯罪。
問題1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上"*聊"案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
問題2：
根據(jù)罪刑法定原則，評(píng)述上述兩個(gè)網(wǎng)上"*聊"案的處理結(jié)果
解析：從形式意義上考察，二者均是傳播**物品牟利的行為。但前者被認(rèn)定為無罪，后者被認(rèn)定為傳播**物品牟利罪。可以從如下方面解釋：
1.罪刑法定原則不僅僅是形式的要求，而且是實(shí)質(zhì)的要求。其處罰的行為不僅僅是形式上違反了刑法的規(guī)定，必須也是實(shí)質(zhì)上具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的。
2.刑法基于其嚴(yán)厲的制裁性，應(yīng)盡可避免地介入公民個(gè)人的生活。罪刑法定原則提出的本旨就是為了防止刑法過多地干預(yù)公民個(gè)人的生活，因此，人數(shù)不多的“*聊”行為不宜認(rèn)定為犯罪。
第一講 刑法與刑法解釋
一、刑法的概念與淵源
(一)刑法的概念
從一般意義上講，刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總和。
(二)刑法的淵源
1.刑法典。系統(tǒng)性地規(guī)定犯罪與刑罰的法律，即狹義的刑法。是指1997年全國人大出臺(tái)的刑法，包括刑法修正案。
注意：刑法修正案的來由，目前有七個(gè)刑法修正案。
★2.單行刑法。刑法典之外，獨(dú)立地規(guī)定了犯罪與刑罰的法律。目前我國的單行刑法只有全國人大常委會(huì)1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。(創(chuàng)設(shè)騙購?fù)鈪R罪;將逃匯罪的主體由國有單位擴(kuò)大到所有中國的單位;將非法買賣外匯定為非法經(jīng)營罪)
3.附屬刑法，即附帶規(guī)定于經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事責(zé)任的條款。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定。
注意：單行刑法與附屬刑法的區(qū)別在于，前者是專門規(guī)定犯罪與刑法的規(guī)范，后者是其他法律規(guī)范中附帶指明罪刑規(guī)范。但我國并沒有嚴(yán)格意義上的附屬刑法，因?yàn)槲覈母綄傩谭▽?shí)際上是對(duì)于刑法典內(nèi)容的重申，即單獨(dú)地依靠附屬刑法并不能給行為人定罪量刑。
4.變通規(guī)定。
(1)含義：民族自治地方的省級(jí)人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和刑法典的基本原則制定的、涉及犯罪與刑罰的變通或補(bǔ)充規(guī)定，也屬于廣義刑法的內(nèi)容。
(2)特點(diǎn)：這種規(guī)定只在該特定區(qū)域適用。
2005年卷二1.1997年3月刑法修訂后，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)頒布了幾個(gè)單行刑法和幾個(gè)刑法修正案?( )(注：本題系2005年司法考試試題，隨著立法修改，刑法的淵源已經(jīng)發(fā)生了變化。當(dāng)時(shí)的選項(xiàng)是B)
A.一個(gè)單行刑法和四個(gè)修正案 B.一個(gè)單行刑法和五個(gè)修正案
C.兩個(gè)單行刑法和四個(gè)修正案 D.兩個(gè)單行刑法和五個(gè)修正案
二、刑法的性質(zhì)與機(jī)能
★(一)刑法區(qū)別于其他法律的特征：
1.刑法規(guī)定犯罪及其法律后果;其他法律規(guī)定的是一般違法行為及其法律后果。
2.刑法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系相當(dāng)廣泛，一般部門法都只是調(diào)整和保護(hù)某一方面的社會(huì)關(guān)系。
3.一般部門法對(duì)一般違法行為也適用強(qiáng)制方法，但其嚴(yán)厲程度輕于刑法所規(guī)定的刑罰。
4.刑法具有補(bǔ)充性，只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種社會(huì)關(guān)系時(shí)，才由刑法保護(hù)。例如，盜竊、婚姻行為其他部門法都保護(hù)，只是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的這類行為刑法才介入。
5.刑法是其他法律的保障法，即其他法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和保護(hù)的合法權(quán)益，也都借助于刑法的調(diào)整和保護(hù)。
(二)刑法的機(jī)能
刑法的機(jī)能實(shí)際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發(fā)揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發(fā)揮的作用
1.行為規(guī)制機(jī)能：指刑法具有使對(duì)犯罪行為的規(guī)范評(píng)價(jià)得以明確的機(jī)能。國民得以自由活動(dòng)的前提條件，是確立公正且透明的行為規(guī)范，使其成為人們的行為規(guī)范。在此規(guī)范的范圍內(nèi)，人們的自由活動(dòng)將被保障，同時(shí)，當(dāng)違反規(guī)范侵害他人利益時(shí)，將被追究責(zé)任。
實(shí)際上所有的法律都具有這一機(jī)能
2.保護(hù)法益機(jī)能：使刑法具有保護(hù)法益不受犯罪侵害與威脅的機(jī)能。
例如：刑法認(rèn)為男子的性權(quán)利不值得保護(hù)。
當(dāng)侵害的法益發(fā)生變化時(shí)，罪名也隨之發(fā)生變化。(轉(zhuǎn)化犯)，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法益保護(hù)的特點(diǎn)來認(rèn)識(shí)刑法中的犯罪，例如，誣告陷害罪，刑法將其規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，那么其保護(hù)的法益就是公民個(gè)人的權(quán)利。因此，被害人同意的誣告行為，即使侵犯了司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，也不認(rèn)為構(gòu)成誣告陷害罪。
3.自由保障機(jī)能：保障公民個(gè)人自由不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。
結(jié)論：刑法的機(jī)能就是保護(hù)法益，不僅僅是保護(hù)遭犯罪行為侵害的法益，而且保護(hù)被告人的利益。(即通過罪刑法定原則來限定國家權(quán)力)
要注意兩道歷年司法考試真題：
★2006年第六題(本題35分) 某民法典第一條規(guī)定：“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依照法理。”
比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ);
解析：
1.刑法的性質(zhì)與民法性質(zhì)的差異
(1)刑法的制裁手段非常嚴(yán)厲，涉及對(duì)犯罪人的生殺予奪，在當(dāng)代社會(huì)保障人權(quán)的前提下，應(yīng)當(dāng)非常慎重的適用，即只能以刑法有明文規(guī)定的為依據(jù)，而不能以漂浮不定的習(xí)慣等為依據(jù)。
(2)民法的制裁手段相對(duì)較為緩和，適用不如刑法那么嚴(yán)格，所以民法的適用相對(duì)靈活。
2.刑事法律關(guān)系的主體與民事法律關(guān)系的主體
(1)刑法：國家與犯罪人。二者之間，國家處于絕對(duì)強(qiáng)者的地位，并且是追究犯罪行為人的刑事責(zé)任，因此，國家必須慎重地適用刑罰，在法無明文規(guī)定的情況下，即使行為的危害性再大，從保障人權(quán)的角度看，國家應(yīng)該作出讓步，即“法無明文規(guī)定不為罪”。
(2)民法：平等的主體。二者之間的法律地位平等，二者的民事糾紛必須通過法律解決，因?yàn)樗痉ㄊ巧鐣?huì)正義的最后一道防線。當(dāng)民法沒有規(guī)定時(shí)，二者的地位是平等的，誰也沒有理由作讓步;同時(shí)，法律也不能坐視不管，否則會(huì)引發(fā)更大的紛爭。因此，在民法沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)該尋求民法以外的法理、習(xí)慣等作為定紛止?fàn)幍囊罁?jù)。
2008年卷四第七題(本題25分)
提示：本題為選答題，請(qǐng)選擇其中一問作答。答題時(shí)務(wù)必在答題紙對(duì)應(yīng)位置上標(biāo)明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的，僅對(duì)書寫在前的答案評(píng)閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行"*聊"被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"*聊"，"*聊"對(duì)象遍及全國22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上"*聊"案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播**物品罪(張某)或者傳播**物品牟利罪(方某);第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾*亂罪;第三種意見認(rèn)為"*聊"不構(gòu)成犯罪。
問題1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上"*聊"案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
問題2：
根據(jù)罪刑法定原則，評(píng)述上述兩個(gè)網(wǎng)上"*聊"案的處理結(jié)果
解析：從形式意義上考察，二者均是傳播**物品牟利的行為。但前者被認(rèn)定為無罪，后者被認(rèn)定為傳播**物品牟利罪。可以從如下方面解釋：
1.罪刑法定原則不僅僅是形式的要求，而且是實(shí)質(zhì)的要求。其處罰的行為不僅僅是形式上違反了刑法的規(guī)定，必須也是實(shí)質(zhì)上具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的。
2.刑法基于其嚴(yán)厲的制裁性，應(yīng)盡可避免地介入公民個(gè)人的生活。罪刑法定原則提出的本旨就是為了防止刑法過多地干預(yù)公民個(gè)人的生活，因此，人數(shù)不多的“*聊”行為不宜認(rèn)定為犯罪。