司法考試資料《行政法》講義筆記

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第一節(jié) 行政
    一、行政、國(guó)家行政與公行政
    行政的英語(yǔ)表述是administration/administer。與之相近的意思還有:管理、執(zhí)行、實(shí)施,等等。
    行政有公行政和私行政之分,公行政又有國(guó)家行政與非國(guó)家行政之分,而國(guó)家行政又有形式行政與實(shí)質(zhì)行政之分。作為行政法學(xué)研究對(duì)象的行政是公行政,主要是國(guó)家行政、形式行政,既包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的執(zhí)行、管理活動(dòng),也包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的準(zhǔn)立法和準(zhǔn)司法活動(dòng)。
    二、行政權(quán)與公權(quán)力
    行政權(quán)是公權(quán)力的一部分。
    公權(quán)力雖然包括立法權(quán)、司法權(quán)等其他重要權(quán)力,但行政權(quán)是其中最重要的部分。公民最經(jīng)常、最直接接觸的公權(quán)力無(wú)疑是行政權(quán)。
    三、行政與行政國(guó)家
    “行政國(guó)家”與“立法國(guó)家”相對(duì)?!靶姓?guó)家”現(xiàn)象是資本主義社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,它指稱(chēng)的是西方國(guó)家政府行政職能和行政權(quán)大擴(kuò)張、大膨脹的趨勢(shì)。
    行政國(guó)家的產(chǎn)生,意味著行政職能的增加和行政權(quán)的擴(kuò)大,這一方面意味著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必須的秩序的確立和保障,另一方面則意味著人民的自由和權(quán)利可能受到侵害的威脅增大。因此,必須創(chuàng)立一種機(jī)制,在擴(kuò)大行政權(quán)的同時(shí)加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)的控制和制約,使之正當(dāng)行使而不致被濫用,這種控制和制約政法英杰機(jī)制的重要環(huán)節(jié)就是行政法。
    由此可見(jiàn),行政法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén),是伴隨著行政國(guó)家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。
    四、行政與法治國(guó)家
    行政國(guó)家的產(chǎn)生是行政法產(chǎn)生和發(fā)展的基本原因,而行政法的產(chǎn)生和發(fā)展是法治國(guó)形成的基本條件和重要標(biāo)志。
    第二節(jié) 行政法
    一、中外行政法的一般定義
    二、行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法
    (一)行政管理關(guān)系
    行政管理關(guān)系是行政主體在行使行政職權(quán)過(guò)程中與行政相對(duì)人發(fā)生的各種關(guān)系。
    (二)行政法制監(jiān)督關(guān)系
    行政法制監(jiān)督關(guān)系是行政法制監(jiān)督主體在對(duì)行政主體、國(guó)家公務(wù)員和其他行政執(zhí)法組織、人員進(jìn)行監(jiān)督時(shí)發(fā)生的各種關(guān)系。
    (三)行政救濟(jì)關(guān)系
    行政救濟(jì)關(guān)系是行政相對(duì)人認(rèn)為其權(quán)益受到行政主體行政行為的侵犯,向行政救濟(jì)主體申請(qǐng)救濟(jì),行政救濟(jì)主體應(yīng)行政相對(duì)人的請(qǐng)求,對(duì)其申請(qǐng)予以審查,作出向相對(duì)人提供或不予提供救濟(jì)的決定而發(fā)生的各種關(guān)系。
    (四)內(nèi)部行政關(guān)系
    內(nèi)部行政關(guān)系是行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關(guān)系,包括上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間的關(guān)系等。
    三、行政法是控制與規(guī)范行政權(quán)的法
    行政法就其實(shí)質(zhì)而言,可以界定為控制和規(guī)范行政權(quán)的法。
    行政法主要從三個(gè)方面控制和規(guī)范行政權(quán):其一,通過(guò)行政組織法,控制行政權(quán)的權(quán)源。其二,通過(guò)行政程序法規(guī)范行政權(quán)行使的方式。其三,通過(guò)行政法制監(jiān)督法、行政責(zé)任法、行政救濟(jì)法制約行政權(quán)濫用。
    四、行政法是難以制定統(tǒng)一法典的法
    行政法在形式上不同于民法和刑法,民法和刑法都有一部集基本規(guī)范為一體的統(tǒng)一法典,而行政法一般不存在這樣的法典,它的法律規(guī)范廣泛地散見(jiàn)于各種法律規(guī)范文件之中。
    第三節(jié) 行政法學(xué)
    一、行政法學(xué)是法學(xué)的分支學(xué)科
    (一)行政法學(xué)與憲法學(xué)
    (二)行政法學(xué)與行政學(xué)
    (三)行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)
    二、行政法學(xué)是研究行政法現(xiàn)象的學(xué)科
    行政法學(xué)總的研究對(duì)象是行政法現(xiàn)象,具體包括下述內(nèi)容:
    (一)行政法的產(chǎn)生、發(fā)展及其規(guī)律
    (二)行政法的價(jià)值與功能
    (三)行政法的內(nèi)容與形式
    (四)行政法律關(guān)系
    (五)行政法的理論基礎(chǔ)
    三、行政法是一門(mén)正在發(fā)展中的學(xué)科
    (一)行政法是一門(mén)年輕的學(xué)科
    (二)行政法隨著“行政”的角色和內(nèi)涵的變化而發(fā)展
    (三)我國(guó)行政法的發(fā)展、成熟是以改革開(kāi)放為重要背景的
    四、行政法是采用綜合性方法研究的學(xué)科
    (一)馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義的方法
    (二)系統(tǒng)論的方法
    (三)研究法律文件與法律文件所調(diào)整的實(shí)際社會(huì)關(guān)系相結(jié)合的方法
    (四)比較的方法
    (五)案例分析的方法
    (六)其他研究方法
    研究行政法學(xué)還可以采用歸納政法英杰法、演繹法、調(diào)查法、統(tǒng)計(jì)法等其他方法。
    本章思考題:
    1、簡(jiǎn)述行政法的一般特征。
    2、簡(jiǎn)述行政法的地位和作用。
    3、簡(jiǎn)述憲法與行政法的聯(lián)系與區(qū)別。
    4、簡(jiǎn)述行政權(quán)的性質(zhì)和特征。
    5.試論行政法是規(guī)范和控制行政權(quán)的法。
    第二章 行政法的法源
    第一節(jié) 行政法法源概述
    一、法源的涵義
    關(guān)于法源,學(xué)術(shù)界有各種不同的解釋。其主要觀點(diǎn)有:法存在形式說(shuō);法原動(dòng)力說(shuō);法原因說(shuō);法制定機(jī)關(guān)說(shuō);法前規(guī)范說(shuō);法事實(shí)說(shuō)。
    此處采法存在形式說(shuō),即將法源界定為各法律部門(mén)法的表現(xiàn)形式,亦即各法律部門(mén)法律規(guī)范的來(lái)源、出處,行政法法源即指行政法的表現(xiàn)形式,亦即行政法法律規(guī)范的來(lái)源、出處。
    二、國(guó)外行政法法源簡(jiǎn)介
    (一)法國(guó)
    法國(guó)行政法的形式淵源分為成文法淵源和不成文法淵源兩類(lèi):前者包括憲法、法律、條約、行政法規(guī)和行政規(guī)章;后者包括法的一般原則、判例和習(xí)慣法。
    (二)德國(guó)
    德國(guó)行政法的法源有六類(lèi):(1)憲法、正是法律、法規(guī)命令和規(guī)章。(2)習(xí)慣法。(3)行政法的一般原則。(4)法官法。(5)行政規(guī)則和特別命令。(6)國(guó)際法和歐盟法。
    (三)美國(guó)
    美國(guó)行政法的法源有五類(lèi):(1)憲法。(2)立法。(3)總統(tǒng)的行政命令。(4)行政規(guī)章。(5)判例法。
    (四)日本
    日本行政法的法源分為成文法源和不成文法源兩種。成文法源包括:(1)憲法。(2)條約。(3)法律。(4)命令。(5)條例與規(guī)則。(6)行政法解釋。不成文法源包括:(1)習(xí)慣法。(2)判例法。(3)行政法的一般原則。
    第二節(jié) 行政法的制定法法源
    一、憲法與法律
    二、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例
    三、行政立法
    四、條約與協(xié)定
    第三節(jié) 行政法的非制定法法源
    一、法律解釋
    二、判例
    三、習(xí)慣和慣例
    四、行政法理
    本章思考題:
    1、簡(jiǎn)述法國(guó)行政法的法律淵源。
    2、簡(jiǎn)述美國(guó)行政法的法律淵源。
    3、試論作為行政法淵源的行政法一般原則。
    4、試論行政判例制度。
    第三章 行政法的基本原則
    第一節(jié) 行政法基本原則概述
    一、行政法基本原則的涵義
    行政法基本原則,是指指導(dǎo)和規(guī)制行政法的立法、行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理的基礎(chǔ)性規(guī)范。行政法基本原則貫穿于行政法具體規(guī)范之中,同時(shí)有高于行政法具體規(guī)范,體現(xiàn)行政法基本價(jià)值觀念。
    二、行政法基本原則的特點(diǎn)
    (一)是一種“基礎(chǔ)性規(guī)范”,是產(chǎn)生其他具體規(guī)則和原則的規(guī)范。
    (二)是一種高度抽象的并體現(xiàn)行政法的基本價(jià)值觀念的規(guī)范。
    (三)是一種普遍性規(guī)范,它對(duì)行政關(guān)系進(jìn)行整體的、宏觀的調(diào)整和規(guī)范。
    (四)不僅指導(dǎo)、調(diào)整整個(gè)行政執(zhí)法行為,而且指導(dǎo)和調(diào)整行政法的整個(gè)立法行為。
    (五)而且在一定的政法英杰場(chǎng)合也直接規(guī)范行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理。
    三、行政法的一般基本原則
    (一)依法行政原則
    依法行政原則,是指政府的一切行政行為應(yīng)依法而為,受法之約束。該原則具體又可分為三項(xiàng)原則:
    1、法律創(chuàng)制原則。指法律對(duì)行政權(quán)的產(chǎn)生、運(yùn)作具有絕對(duì)有效的拘束力,行政權(quán)不可逾越法律而行為。
    2、法律優(yōu)越原則。指法律的位階高于行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政命令,一切行政法規(guī)、規(guī)制和命令皆不得與法律相抵觸。
    3、法律保留原則。指憲法關(guān)于人民基本權(quán)利的限制等專(zhuān)屬立法事項(xiàng),必須由立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律規(guī)定,行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定,行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何行政行為皆必須有法律授權(quán),否則,其合法性將受到質(zhì)疑。
    (二)越權(quán)無(wú)效原則
    越權(quán)無(wú)效原則,是指行政機(jī)關(guān)必政法英杰須在法定權(quán)限范圍內(nèi)行為,一切超越法定權(quán)限的行為無(wú)效,不具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。但是,各國(guó)對(duì)“越權(quán)”的具體解釋和適用范圍有廣有窄。有的國(guó)家如比利時(shí)將越權(quán)僅解釋為違反法律規(guī)定的職權(quán),而英國(guó)對(duì)越權(quán)的解釋則十分寬泛,幾乎包括了所有的違法情形,具體包括:(1)違反管轄條件;(2)違反明確的法定程序;(3)不正當(dāng)?shù)奈?(4)不合理;(5)不相關(guān)的考慮;(6)不適當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī);(7)違反自然正義。英國(guó)行政法學(xué)權(quán)威韋德教授對(duì)越權(quán)無(wú)效原則在行政法中的地位有很高的評(píng)價(jià),他認(rèn)為該原則是行政法的核心原則。
    (三)比例原則
    比例原則,是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益,如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益造成某種不利影響時(shí),應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,使二者處于適度的比例。
    該原則源于德國(guó),一般認(rèn)為包括三個(gè)子原則:
    (1)妥當(dāng)性(適當(dāng)性)原則,指行政行為對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政目的、目標(biāo)是適當(dāng)?shù)摹<磸?qiáng)調(diào)手段有助于達(dá)成目的。(手段 vs. 目的)
    (2)必要性原則,指行政行為應(yīng)以達(dá)到行政目的、目標(biāo)為限,不能給相對(duì)人權(quán)益造成過(guò)度的不利影響,即行政的行使只能限于必要的度,以盡可能使相對(duì)人權(quán)益遭受最小的侵害,也就是在數(shù)個(gè)能夠達(dá)成目的的手段中選擇侵害最小的手段。(手段 vs. 手段)
    (3)比例性原則,這是狹義的比例原則,是指行政行為的實(shí)施應(yīng)當(dāng)衡量其目的達(dá)到的利益與侵及相對(duì)人的權(quán)益二者孰輕孰重,只有前者重于后者,其行為才具有合理性。行政行為在任何時(shí)候均不應(yīng)給予相對(duì)人權(quán)益以超過(guò)行政目的、目標(biāo)本身價(jià)值的損害。(目的 vs. 目的,損害的權(quán)益 vs. 行政行為達(dá)成的目的)這也就是通常說(shuō)的:“不能用大炮打小鳥(niǎo)?!?BR>    比例原則在大陸法系國(guó)家的行政法中有著極其重要的地位,我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授稱(chēng)之為拘束行政權(quán)力違法的原則和行政法中的“帝王條款”。
    (四)正當(dāng)程序原則
    正當(dāng)程序原則,是指行政機(jī)關(guān)作出影響行政相對(duì)人權(quán)益的行政行為,必須遵循正當(dāng)法律程序,包括事先告知相對(duì)人、向相對(duì)人說(shuō)明行為的根據(jù)、理由,聽(tīng)取相對(duì)人的陳述、申辯,事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑等。
    正當(dāng)程序原則起源于英國(guó)古老的自然正義(natural justice)原則,該原則已存在了三個(gè)多世紀(jì),它包含兩條基本規(guī)則:(1)任何人不得為自己案件的法官。(2)任何人在受到懲罰或其他不利處分前,應(yīng)為之提供公正的聽(tīng)證或其他聽(tīng)取其意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。正當(dāng)程序原則后來(lái)在美國(guó)憲法(第5條和第14條修正案)中以成文法確定:任何人未經(jīng)政法英杰正當(dāng)法律程序(Due process of law)不得剝奪其生命、自由或財(cái)產(chǎn)。
    第二節(jié) 我國(guó)行政法的基本原則
    一、我國(guó)行政法基本原則的形成和確立
    我國(guó)行政法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén),直至在20世紀(jì)80年代,才開(kāi)始建立和發(fā)展,因此,我國(guó)行政法基本原則目前尚未完全定型,正處在進(jìn)一步的形成、確立過(guò)程中。
    在我國(guó)行政法學(xué)研究的初期,即20世紀(jì)80年代初,行政法學(xué)者大多將行政法基本原則與行政管理的基本原則混同起來(lái)。到80年代末,我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政法基本原則的認(rèn)識(shí)較過(guò)去深入了不少。1989年出版的全國(guó)第二本統(tǒng)編教材《行政法學(xué)》將行政法基本原則概括為合法性原則與合理性原則兩項(xiàng),顯然突出了法的特色,將法的原則與政治原則區(qū)分開(kāi)來(lái)。之后,90年代的行政法著作大都采用此說(shuō),但也有學(xué)者將之發(fā)展為四原則、六原則的。
    其實(shí),我國(guó)行政法基本原則的兩原則說(shuō)、四原則說(shuō)、六原則說(shuō),盡管在稱(chēng)謂和內(nèi)容上有若干區(qū)別,但共性是主要的。它們之間的區(qū)別更多地是形式上和表述方法上的。
    二、我國(guó)行政法基本原則的內(nèi)容
    (一)行政法治原則(rule of law)
    1、依法行政,依法辦事
    2、控制濫用自由裁量權(quán)
    3、對(duì)違法、侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任
    4、保護(hù)人權(quán),維護(hù)公民的基本權(quán)利和自由
    (二)行政公正原則(fairness)
    它的基本精神是要求行政主體及其工作人員辦事公道,不徇私情,平等對(duì)待不同身份、民族、性別和不同宗教信仰的行政相對(duì)人。行政公正原則包括實(shí)體公正和程序公正這兩個(gè)方面的要求。下面前三點(diǎn)是實(shí)體公正的要求,后三點(diǎn)是程序公正的要求。
    1、依法辦事,不偏私
    2、平等對(duì)待相對(duì)人,不歧視
    3、合理考慮相關(guān)因素政法英杰,不專(zhuān)斷
    4、自己不做自己的法官
    5、不單方接觸
    6、不在事先未通知和聽(tīng)取相對(duì)人申辯意見(jiàn)的情況下作出對(duì)相對(duì)人不利的行政行為
    (三)行政公開(kāi)原則(openness)
    行政公開(kāi)原則的基本含義是:行政行為除依法應(yīng)保密的以外,一律應(yīng)當(dāng)公開(kāi)。這是20世紀(jì)中葉以后迅速發(fā)展和推廣的一項(xiàng)行政法基本原則,體現(xiàn)在“政府公開(kāi)”、“行政公開(kāi)”、“情報(bào)自由”、“政府在陽(yáng)光下”、“提高政府行為透明度”等口后中,不少?lài)?guó)家陸續(xù)制定了相應(yīng)的法律法規(guī),如《行政程序法》、《政府會(huì)議公開(kāi)法》、《政府規(guī)章公布法》、《情報(bào)自由法》、《陽(yáng)光下的政府法》。其具體要求包括:
    1、行政立法和行政政策公開(kāi)
    2、行政執(zhí)法行為公開(kāi)
    3、行政裁決和行政復(fù)議行為公開(kāi)
    4、行政信息、情報(bào)公開(kāi)
    (四)行政效率原則(efficiency)
    行政效率原則,是指行政機(jī)關(guān)在行使其職能時(shí),要力爭(zhēng)盡可能快的時(shí)間,盡可能少的人員,盡可能低的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi),辦盡可能多的事,取得盡可能大的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)效益。行政效率原則主要有下述三項(xiàng)要求:
    1、嚴(yán)格遵循行政程序和時(shí)限
    2、行政機(jī)構(gòu)組織精干
    3、加強(qiáng)行政決策、行政行為的成本-效益分析
    本章思考題:
    1、簡(jiǎn)述行政法基本原則的含義和特點(diǎn)。
    2、簡(jiǎn)述越權(quán)無(wú)效原則。
    3、簡(jiǎn)述比例原則。
    4、簡(jiǎn)述正當(dāng)程序原則。
    第四章 行政法與行政法學(xué)的歷史發(fā)展
    第一節(jié) 我國(guó)行政法的歷史發(fā)展
    一、初創(chuàng)階段(1949-1957年)
    這是中國(guó)行政法制開(kāi)始生長(zhǎng)和發(fā)展的時(shí)期,是我國(guó)社會(huì)主義行政法的初級(jí)階段。這個(gè)時(shí)期,國(guó)家制定和頒布了大量的行政組織方面的法律法規(guī),規(guī)定了各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的組織、職權(quán)、工作方式和責(zé)任。同時(shí),國(guó)家還制定和頒布了大量的有關(guān)行政管理方面的法律、法規(guī),規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各方面事務(wù),以及人、財(cái)、物各個(gè)領(lǐng)域管理的權(quán)限及管理方式。1949年10月至1956年12月,國(guó)家共頒布行政管理方面的法律、法規(guī)829項(xiàng)。這個(gè)時(shí)期,國(guó)家還建立了行政監(jiān)察制度和公民控告政法英杰?chē)?guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法失職行為的制度。
    二、停滯和遭受摧殘階段(1957-1978年)
    這是中國(guó)行政法制發(fā)展緩慢、徘徊、停滯和倒退的時(shí)期。其中“*”十年,行政法制更是歷經(jīng)磨難和備受摧殘。
    三、重建和反展階段(1978-1989年)
    自1978年中共十一屆三中全會(huì)至1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》通過(guò),是中國(guó)行政法制重建和走向發(fā)展的新時(shí)期。這期間,最主要的工作有五項(xiàng):
    (一)恢復(fù)原有法制,解決行政領(lǐng)域無(wú)法可依的問(wèn)題
    (二)制定新憲法,確定行政法制的宗旨和發(fā)展方向
    (三)改革政府機(jī)構(gòu),轉(zhuǎn)變政府職能
    (四)確立行政立法制度,健全行政法制
    (五)建立行政司法制度,保障公正行政
    四、發(fā)展和向新模式轉(zhuǎn)化階段(1989-)
    所謂“向新模式轉(zhuǎn)化”,是指行政法由原來(lái)主要適應(yīng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式向現(xiàn)在適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的模式轉(zhuǎn)化,由過(guò)去主要執(zhí)行管理職能的模式向現(xiàn)在既具管理職能,又具控權(quán)職能的模式轉(zhuǎn)化。這主要體現(xiàn)為六個(gè)方面:
    (一)在行政管理領(lǐng)域確立依法行政原則
    (二)制定行政訴訟法,建立行政訴訟制度
    (三)制定國(guó)家賠償法,建立行政賠償制度
    (四)制定《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》,建立公務(wù)員制度
    (五)制定《行政監(jiān)察法》,完善行政法制監(jiān)督
    (六)健全行政程序法制,加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)行使過(guò)程的監(jiān)督和制約
    第二節(jié) 我國(guó)行政法學(xué)的歷史發(fā)展
    一、“史前階段”(1949-1978)
    新中國(guó)成立后30年中,行政法學(xué)在我國(guó)學(xué)科分類(lèi)目錄上一直處于空白狀態(tài),行政法學(xué)學(xué)科并未建立起來(lái)。
    二、創(chuàng)建階段(1978-1985)
    1983年出版的、王岷燦主編的《行政法概要》,是我國(guó)第一本行政法學(xué)統(tǒng)編教材。
    至20世紀(jì)80年代中期,行政法學(xué)的教學(xué)、科研已在我國(guó)全面展開(kāi),行政法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立的法學(xué)分支學(xué)科在我國(guó)正式建立起來(lái)。
    三、全面發(fā)展階段(1985-1989)
    1985年以后,行政法學(xué)迅速在全國(guó)發(fā)展起來(lái),就行政法著述來(lái)說(shuō),已達(dá)幾十種之多,既有教科書(shū),又有專(zhuān)著;既有研究中國(guó)行政法的著作,又有研究外國(guó)行政法的著作;既有行政法英杰政法的論著,又有譯著,更有大量的論文、譯文。
    四、深入發(fā)展和學(xué)術(shù)流派逐步形成階段(1989-)
    1989年以后,我國(guó)行政法學(xué)深入發(fā)展,主要體現(xiàn)在質(zhì)上,體現(xiàn)在深度上。這主要體現(xiàn)在:專(zhuān)題性研究成果大批涌現(xiàn);行政訴訟法的研究在行政法學(xué)中占有特殊重要的地位;行政法學(xué)研究注重理論聯(lián)系實(shí)際;若干學(xué)術(shù)流派出現(xiàn)。
    第三節(jié) 各國(guó)行政法學(xué)的主要流派
    一、行政法學(xué)主要流派的形成及其歷史背景
    行政法的最主要、最基本的調(diào)整對(duì)象是行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系。對(duì)于行政法應(yīng)如何調(diào)整此種關(guān)系,如何配置雙方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù),從而構(gòu)成怎樣的法的秩序,行政法學(xué)者有不同的主張、觀點(diǎn)、理論,逐漸形成了行政法學(xué)的各種流派。其中主要的、較有影響的流派有三個(gè),即控權(quán)論學(xué)派、管理論學(xué)派和平衡論學(xué)派。
    控權(quán)論學(xué)說(shuō)主要在英美國(guó)家流行。
    管理論學(xué)說(shuō)主要在原蘇聯(lián)、東歐國(guó)家和我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代流行。
    平衡論創(chuàng)立于20世紀(jì)90年代初期,由羅豪才教授等提出。之后,平衡論學(xué)說(shuō)在中國(guó)一直在不斷發(fā)展、完善,90年代中后期開(kāi)始在行政法學(xué)界占主導(dǎo)地位,但仍有相當(dāng)一部分學(xué)者對(duì)平衡論持有異議,有些學(xué)者仍然主張新控權(quán)論或新管理論。
    二、行政法學(xué)主要流派的基本觀點(diǎn)
    (一)控權(quán)論的基本觀點(diǎn)
    1、行政法的基本目的在于保障私人的權(quán)利和自由。
    2、行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力。
    3、控權(quán)論特別強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的依法行政原則,主張嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。
    4、行政法的主要手段有兩個(gè):司法審查和行政程序。
    (二)管理論的基本觀點(diǎn)
    1、行政法的主要目的在于保障國(guó)家和社會(huì)的公共利益。
    2、行政法的基本內(nèi)容是調(diào)整國(guó)家管理關(guān)系、規(guī)定國(guó)家管理的原則和制度。
    3、管理論通常將管理原則視為法的原則,并且以堅(jiān)持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持社會(huì)主義、堅(jiān)持民主集中制、社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)等作為最重要的管理原則。
    4、行政法律關(guān)系主要是命令——服從關(guān)系,從而行政法的手段主要是強(qiáng)制和命令性的。
    (三)平衡論的基本觀點(diǎn)
    1、行政法既要保障行政管政法英杰理的有效實(shí)施,又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。
    2、行政法的基本內(nèi)容是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。
    3、依法行政是行政法的一項(xiàng)重要的基本原則,但對(duì)依法行政的內(nèi)涵應(yīng)予以新的解釋。
    4、平衡論主張綜合運(yùn)用行政法的各種手段,即在必要的場(chǎng)合運(yùn)用命令、強(qiáng)制手段,同時(shí)在大多數(shù)場(chǎng)合盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強(qiáng)制手段,淡化權(quán)力色彩。
    本章思考題:
    1、簡(jiǎn)述控權(quán)論的基本觀點(diǎn)。
    2、簡(jiǎn)述管理論的基本觀點(diǎn)。
    3、簡(jiǎn)述平衡論的基本觀點(diǎn)。
    4、試論我國(guó)行政法發(fā)展的社會(huì)背景。
    第五章 行政法主體概述
    第一節(jié) 行政法主體的概念
    一、行政法主體的涵義
    行政法主體是指行政法調(diào)整的各種行政關(guān)系的參加人——組織和個(gè)人。組織包括國(guó)家機(jī)關(guān)(主要是行政機(jī)關(guān))、企事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和其他組織;個(gè)人包括國(guó)家公務(wù)員以及作為行政相對(duì)人的公民、外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人等。
    二、行政法主體與行政主體
    行政主體是行政法主體的一種,且是行政法主體中最重要的一種。
    三、行政主體與行政機(jī)關(guān)
    行政主體與行政機(jī)關(guān)兩個(gè)概念的關(guān)系極為密切。行政機(jī)關(guān)是行政主體的一種,且是行政主體中最重要的一種。在行政主體中,法律、法規(guī)授權(quán)的組織和其他社會(huì)公權(quán)力組織只占較小的比重,國(guó)家基本的、主要的行政職權(quán)都是由行政機(jī)關(guān)行使的。以至于在很多情況下,人們將“行政機(jī)關(guān)”作為行政主體的代名詞。
    但是,行政主體與行政機(jī)關(guān)之間有重要區(qū)別。首先,行政主體是行政法律關(guān)系一方當(dāng)事人的總稱(chēng),而行政機(jī)關(guān)只是行政法律關(guān)系中具體當(dāng)事人的稱(chēng)謂。其次,行政主體主要是一種行政法學(xué)的概念,它是行政法學(xué)為研究行政法律關(guān)系而對(duì)關(guān)系參加人進(jìn)行抽象而創(chuàng)制的政法英杰概念;而行政機(jī)關(guān)主要是一個(gè)具體法律概念。再次,行政機(jī)關(guān)作為民事主體出現(xiàn)時(shí),并不屬于行政主體。
    第二節(jié) 行政法主體與行政組織法
    一、行政法主體與行政組織法
    二、行政組織法的主要內(nèi)容
    (一)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和法律地位
    (二)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的組成及結(jié)構(gòu)
    (三)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)
    (四)國(guó)家行政機(jī)關(guān)設(shè)立、變更、撤銷(xiāo)的程序
    (五)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的基本活動(dòng)原則和制度
    三、行政組織法的體系
    本章思考題:
    1、簡(jiǎn)述行政機(jī)關(guān)與行政主體的關(guān)系。
    2、簡(jiǎn)述行政主體與行政法主體的關(guān)系。
    3、簡(jiǎn)述行政組織法的主要內(nèi)容。
    4、試論我國(guó)行政主體與法國(guó)行政主體的區(qū)別。
    第六章 行政機(jī)關(guān)
    第一節(jié) 行政機(jī)關(guān)概述
    一、行政機(jī)關(guān)的涵義
    行政機(jī)關(guān)是指依憲法或行政組織法的規(guī)定而設(shè)置的行使國(guó)家行政職能的國(guó)家機(jī)關(guān)。
    二、行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和特征
    行政機(jī)關(guān)具有雙重性質(zhì):相對(duì)于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)——人民代表大會(huì),它是執(zhí)行機(jī)關(guān);相對(duì)于行政相對(duì)人,它是行政主體。
    行政機(jī)關(guān)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)相比較,具有下述特征:
    (一)行使國(guó)家行政職權(quán),管理國(guó)家行政事務(wù)
    (二)行政機(jī)關(guān)在組織體系上實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)-從屬制
    (三)行政機(jī)關(guān)在決策機(jī)制上一般實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制
    (四)行政機(jī)關(guān)行使職能通常是主動(dòng)的、經(jīng)常的和不間斷的
    (五)行政機(jī)關(guān)最經(jīng)常、最直接、最廣泛地與個(gè)人、組織打交道
    第二節(jié) 行政機(jī)關(guān)的分類(lèi)
    一、一般行政機(jī)關(guān)與部門(mén)行政機(jī)關(guān)
    分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn):行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍。
    二、職能性行政機(jī)關(guān)與專(zhuān)業(yè)性行政機(jī)關(guān)
    分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn):行政機(jī)關(guān)管理的客體和內(nèi)容。
    三、常設(shè)性行政機(jī)關(guān)與非常設(shè)性行政機(jī)關(guān)
    分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn):行政機(jī)關(guān)是否依憲法和行政組織法設(shè)置以及存在時(shí)間的久暫。
    四、專(zhuān)門(mén)執(zhí)法機(jī)關(guān)與普通管理機(jī)關(guān)
    分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn):行政機(jī)關(guān)行使職能的情況以及與行政相對(duì)人的關(guān)系。
    五、首長(zhǎng)制行政機(jī)關(guān)與委員制政法英杰行政機(jī)關(guān)
    分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn):行政機(jī)關(guān)的決策和負(fù)責(zé)體制。
    六、派出行政機(jī)關(guān)與被派出行政機(jī)關(guān)
    這是一種特殊的分類(lèi)法。在我國(guó),只有部分省級(jí)、縣級(jí)、市或市區(qū)級(jí)人民政府向外分別派出地區(qū)行署、區(qū)公所和街道辦事處。
    第三節(jié) 行政機(jī)關(guān)的職責(zé)、職權(quán)與管理手段
    一、概述
    職權(quán)、職責(zé)、管理手段是三個(gè)既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念。職權(quán)因職責(zé)而產(chǎn)生,管理手段則是職責(zé)、職權(quán)的延伸。
    二、行政機(jī)關(guān)的一般職責(zé)
    (一)保障國(guó)家安全
    (二)維護(hù)社會(huì)秩序
    (三)保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展
    (四)保障和促進(jìn)文化進(jìn)步
    (五)健全和發(fā)展社會(huì)保障與社會(huì)福利
    (六)保護(hù)和改善人類(lèi)生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境
    三、行政機(jī)關(guān)的主要職權(quán)
    行政機(jī)關(guān)為履行其職責(zé),必須具有相應(yīng)的職權(quán)。職權(quán)是職責(zé)的保障。根據(jù)憲法和組織法的有關(guān)規(guī)定,行政機(jī)關(guān)的主要職權(quán)一般有下述七項(xiàng):
    (一)行政立法權(quán)
    (二)行政命令權(quán)
    (三)行政處理權(quán)
    (四)行政監(jiān)督權(quán)
    (五)行政裁決權(quán)
    (六)行政強(qiáng)制權(quán)
    (七)行政處罰權(quán)
    四、行政機(jī)關(guān)的主要管理手段
    (一)制定規(guī)范和發(fā)布命令、禁令
    (二)編制和執(zhí)行計(jì)劃、規(guī)劃
    (三)實(shí)施行政許可
    (四)征收稅費(fèi)和給予財(cái)政資助
    (五)調(diào)查統(tǒng)計(jì)和發(fā)布信息情報(bào)
    (六)處理和裁決爭(zhēng)議、糾紛
    (七)采取行政強(qiáng)制措施
    (八)實(shí)施行政制裁
    (九)簽訂行政合同
    (十)提供行政指導(dǎo)
    第四節(jié) 我國(guó)現(xiàn)行行政機(jī)關(guān)的體系
    一、中央行政機(jī)關(guān)
    (一)國(guó)務(wù)院
    (二)國(guó)務(wù)院各部委
    (三)國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)
    (四)主管有關(guān)行業(yè)或領(lǐng)域行政事務(wù)的國(guó)家局
    二、一般地方行政機(jī)關(guān)
    三、民族自治地方的行政機(jī)關(guān)
    四、特別行政區(qū)的行政機(jī)關(guān)
    本章思考題:
    1、簡(jiǎn)述行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員的關(guān)系。
    2、簡(jiǎn)述行政主體資格的構(gòu)成要件。
    3、簡(jiǎn)述行政機(jī)關(guān)職責(zé)與職權(quán)的關(guān)系。
    4、試論我國(guó)行政組織的法政法英杰治化。
    第七章 其他行政主體
    第一節(jié) 其他行政主體概述
    一、其他行政主體的含義
    其他行政主體,是指行政機(jī)關(guān)以外的行使一定行政職能的法律法規(guī)授權(quán)的組織和其他社會(huì)公權(quán)力組織。
    二、其他行政主體的種類(lèi)
    (一)法律、法規(guī)授權(quán)的組織
    (二)其他社會(huì)公權(quán)力組織
    第二節(jié) 法律、法規(guī)授權(quán)的組織
    一、法律、法規(guī)授權(quán)組織的概念
    法律、法規(guī)授權(quán)的組織是指依具體法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國(guó)家行政機(jī)關(guān)組織。
    二、被授權(quán)組織的條件和范圍
    (一)基層群眾性自治組織
    (二)行業(yè)組織
    (三)工青婦等社會(huì)團(tuán)體
    (四)事業(yè)與企業(yè)組織
    (五)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)
    三、被授權(quán)組織的法律地位
    (一)被授權(quán)組織在行使法律、法規(guī)所授行政職能時(shí),是行政主體,具有與行政機(jī)關(guān)基本相同的法律地位
    (二)被授權(quán)組織以自己名義行使法律、法規(guī)所授職能,并由其本身就行使所授職能的行為對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任
    (三)被授權(quán)組織在非行使行政職能的場(chǎng)合,不享有行政權(quán),不具有行政主體的地位
    第三節(jié) 其他社會(huì)公權(quán)力組織
    一、其他社會(huì)公權(quán)力組織的含義
    其他社會(huì)公權(quán)力組織是指法律、法規(guī)未授權(quán)行使公權(quán)力情況下的社會(huì)公權(quán)力組織。
    二、其他社會(huì)公權(quán)力組織的行政主體資格
    三、其他社會(huì)公權(quán)力組織的范圍
    第四節(jié) 行政委托情形下的行政主體
    一、行政委托概述
    這里的行政委托,是指行政機(jī)關(guān)委托行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)以外的社會(huì)公權(quán)力組織或私權(quán)利組織行使某種行政職能、辦理某種行政事務(wù)。
    二、受委托組織的含義
    受委托組織是指受行政機(jī)關(guān)委托行使一定行政職能的非國(guó)家行政機(jī)關(guān)的組織。
    三、受委托組織的條件和范圍
    (一)受委托組織應(yīng)當(dāng)是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織。
    (二)受委托組織具有熟悉政法英杰有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員;
    (三)受委托組織履行受委托職能,需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的,它應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。
    四、受委托組織的法律地位
    受委托組織不是行政主體,它行使一定行政職能必須以委托行政機(jī)關(guān)的名義,且由受委托行政機(jī)關(guān)對(duì)其行為向外部承擔(dān)法律責(zé)任。
    本章思考題:
    1、簡(jiǎn)述被授權(quán)組織的條件和范圍。
    2、簡(jiǎn)述被授權(quán)組織和受委托組織的區(qū)別。