民事訴訟法可以說是司法考試中“性價比”很高的一個部門法,在2009年考試中達(dá)到了90分的高值,占總分近16%。而復(fù)習(xí)中理論深度、知識集中性、考查重復(fù)性方面,與其他學(xué)科相比拿分要相對容易。在司考真題難度不斷加大形勢下,重視民訴法可以說是一個英明而具有戰(zhàn)略性的選擇。
民事訴訟法的核心在于解決民事糾紛,通過法院行使司法權(quán)、當(dāng)事人行使自主權(quán)按照既定的民事訴訟或仲裁的流程、終以判決或裁定的執(zhí)行來息訟止?fàn)?。流程是瑣碎、?fù)雜的,又具有體系性;權(quán)利是廣泛的、對等的,又受到相應(yīng)的限制和牽制。同時這些訴訟程序和民事權(quán)利的運轉(zhuǎn),在一定程度上依賴于民事訴訟的理論支持,又離不開立法、司法實踐的豐富素材,比全國人大常委會如2007年對民事訴訟法的新修改、高院頒布的司法解釋等等。因此結(jié)合歷年司法考試民事訴訟法的考查特點和趨勢,在復(fù)習(xí)這部分時,我們需要把握以下幾個方面的問題:
理論支撐制度:
民事訴訟法規(guī)定了人民法院和當(dāng)事人在民事訴訟中的行為方式,在每一個訴訟階段,人民法院和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是十分繁雜的,因為作為一個程序性的規(guī)定,她盡可能地考慮到了在訴訟程序中可能出現(xiàn)的問題,并對此作出規(guī)定。對繁多復(fù)雜的流程、制度、原則與例外的規(guī)定,考生一定要多問自己幾個為什么?為什么又是為什么?沒有深入思考,就沒有對制度的準(zhǔn)確理解,就挖掘不出其中的理論點,也容易導(dǎo)致復(fù)習(xí)的偏向,并降低對知識掌握的效度。比如在學(xué)習(xí)民事調(diào)解時,2003年生效的《調(diào)解規(guī)定》規(guī)定當(dāng)事人調(diào)解達(dá)成協(xié)議要求法院發(fā)判決的,不予支持。1992年《民訴意見》則規(guī)定在兩種例外情況下,法院可以對當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議發(fā)判決書。在2007年民訴卷三第99題中,為什么答案是按照92年的司法解釋而不是03年的《調(diào)解規(guī)定》,為什么不是新法優(yōu)于舊法?例外又特殊在什么地方?背后的理論依據(jù)是什么呢?這就需要深入,需要理論支撐,才能對制度有深刻正確的把握。
一個明顯的趨勢是:司考民訴部分理論型試題正在逐年增加。
法條構(gòu)建體系:
體系對于司法考試的命題和考生的復(fù)習(xí)來講,并不是直接起作用的,而是起到提綱挈領(lǐng)、宏觀把握的作用。體系的掌握必須牢牢地以民訴法的法律、法規(guī)、司法解釋為依據(jù)。對于司法考試的試題,她所直接考查的是法條的規(guī)定,而不是理論體系。因此我們在把握體系的基礎(chǔ)之上,要將民事訴訟法的所有法條附著于這個體系之上,由理論體系鏈接出所有的民事訴訟法的法條條文,當(dāng)然在司法考試中我們可以只關(guān)注司法考試所要考及的法條。這些條文可以是貫穿于體系的整體(如關(guān)于基本原則、基本制度的規(guī)定),也可以是關(guān)于體系中的若干節(jié)點(如起訴、二審的裁決等),而且更多是與這些節(jié)點直接相關(guān)。這些節(jié)點已經(jīng)比整個體系更接近司法考試的命題。民訴法的體系是以諸多的理論和法條鏈來串結(jié)而成的,所以一定要注意法條的前后相關(guān)關(guān)系和某個法條在體系中的作用與定位。以合同案件為例,考生在復(fù)習(xí)時,首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民訴》第24條合同案件由被告住所地或者是合同履行地法院管轄;其次應(yīng)當(dāng)注意確定合同履行地時,應(yīng)當(dāng)分清合同是否履行、約定的履行地與實際履行地是否一致、該案件是否屬于約定履行地優(yōu)先于實際履行地的情形。后還要注意約定合同履行地與約定管轄法院間的關(guān)系。通過前一階段對相關(guān)法條的記憶,從7月份開始,大家可以一邊鞏固以前對法條的記憶,一邊總結(jié)法條之間的關(guān)系,以知識點為紐帶,形成法條體系。
近兩年民訴法對法條的考查又出現(xiàn)了新動向,即是將法條的觸角延伸到了民商法的實體法規(guī)范中與民訴相關(guān)的內(nèi)容。如《名譽(yù)權(quán)侵權(quán)》司法解釋中的請求損害賠償主體、《公司法》中有的股東代表訴訟等都有所考查,而諸如此類的民商實體法中與民訴相關(guān)的條款還很多,是司考命題的新素材,這需要引起考生的重視。
此外,值得考生注意的,歷年都青睞于民訴法對新增的考點、新出臺的法規(guī)及司法解釋的考查。
案例融合制度與法條:
無論是對制度的理解,還是對法條的把握,司法考試大多是通過在具體的案例中來考查的。這不僅需要對案例素材中所列舉的法律事實予以準(zhǔn)確理解,更重要的是要學(xué)會在具體案例中運用這些制度和法條,從而對民訴法的體例和相關(guān)理論予以深度掌握。制度不是在空談、法條也不再是直接考,而是一個具體的案例就可以“管中窺豹”地揭示某一制度的理論背景,一個具體的案例,就可以提出諸多法條與體系的難題,也只有通過諸多案例的思維練習(xí),才可以實現(xiàn)或?qū)W活用、舉一反三。相應(yīng)地,為了掌握某個制度或法條,加深對民訴知識的理解,考生在學(xué)習(xí)時可以將自己“假想”成某個制度或法條的主體,如果你是原告、被告會怎么樣?如果由你來舉證,你會如何提出?如果要執(zhí)行你的財產(chǎn),你會怎么辦?這些“情景設(shè)置”可以在身臨其境的想象中,將抽象制度具體化,將復(fù)雜體系流程化。文字是抽象的,法律是遙遠(yuǎn)的,用案例來拉近考生與民訴法的距離,而只有對熟悉的知識,才會覺得簡單。
這些基本原則可以說是我們復(fù)習(xí)民事訴訟法的基本思路,而我們的學(xué)習(xí)必須直接面對司法考試的命題。在堅持以上的基本原則的指引之下,我們在司法考試――民事訴訟法中的復(fù)習(xí)過程中,還必須針對命題緊緊把握“三結(jié)合”:
第一,重視理論功底的培養(yǎng)
要準(zhǔn)確理解高效地理解制度、記憶法條,必須要有深入的理論基礎(chǔ)作支撐,必須將理論和法條、案例有機(jī)結(jié)合起來。司法考試會考一些理論知識點,但是很少,即使這樣,有限的涉及理論的知識點也是跟法條緊密結(jié)合在一起考察的,因此我們在復(fù)習(xí)過程中要重視理論,要重視理論和法條的結(jié)合,但是更要注意法條才是司法考試重點關(guān)注的對象,必須以法條作為復(fù)習(xí)的終歸宿。
單純對法條的記憶,往往會流于膚淺。若遇到復(fù)雜案例中的特殊情形、遇到法律所沒有規(guī)定的問題、遇到法條中的例外規(guī)定,往往一籌莫展,復(fù)習(xí)負(fù)擔(dān)倍增。只有以理論知識做鋪墊,做法條題、案例題才能得心應(yīng)手、從容不迫。
體系與知識點的結(jié)合,以理論制度為指導(dǎo),以知識點的掌握為歸宿。體系是為了理解和把握知識點,零散的知識點不容易記憶,而將知識點附著于體系及其結(jié)點之上,可以將知識點體系化,能更好地把握知識點。體系又需要諸多的理論制度來充實內(nèi)容,只有融入了理論的體系,對民訴法的掌握才是到位的。
第二,堅持從法條出發(fā)
有的考生,尤其是受過良好法學(xué)教育的考生,往往以所接受的“課堂”講解、國內(nèi)外理論來看待司法考試題,而忽略了對“法條”的學(xué)習(xí)。殊不知,法條才是司法考試和司考復(fù)習(xí)的“綱”,是依據(jù),也是檢驗是否得分的標(biāo)尺。
對法條的記憶只有轉(zhuǎn)化為得分能力,司法考試復(fù)習(xí)的目的才算達(dá)到。這種得分能力的形成必須通過練習(xí)。在復(fù)習(xí)民事訴訟法時,在前二個階段都可以做一定的配套練習(xí),但這時的目的是檢查自己的復(fù)習(xí)效果,鞏固對法條的掌握。從8月下旬開始,考生們有必要在短時間內(nèi)做大量民事訴訟法的練習(xí)題。其目的不僅在于檢查自己對知識點的掌握,還在于提升自己的得分能力。因為經(jīng)過前兩個階段的復(fù)習(xí)以后,已經(jīng)形成了一個相對完整的知識體系,這一階段的做題,是在做題中檢驗自己對體系化的知識是否已經(jīng)掌握好。
第三,在案例中掌握理論和法條
案例來自于司法實務(wù),更承載著理論和法條。司法考試在考查考生運用法律理論和制度分析、解決問題時,以案例題形式考查是一個趨勢。同時案例也是“演繹”民訴法理論和法條的一個重要途徑。大多數(shù)案例都來自于常見社會事實,又導(dǎo)向了重要的法條,解釋了抽象的理論。此外案例也是培養(yǎng)法律思維、分析法律事實和關(guān)系,綜合運用法律制度、深入思考法律理論的一個重要“演練石”??忌坏┟撾x了案例,單純一味地學(xué)習(xí)法條規(guī)定、抽象理解理論內(nèi)容,會感到無比枯燥,且收效甚微。因此考生在復(fù)習(xí)民訴法時,一定要重視案例的作用??荚嚳梢詫⑼甑乃究颊骖}中的民訴法相關(guān)案例進(jìn)行鉆研,也可以仔細(xì)聆聽培訓(xùn)課程上老師所舉出的典型案例,也可以認(rèn)真發(fā)掘周圍的法律案例來進(jìn)行訓(xùn)練。
后在整個民訴法的復(fù)習(xí)中要進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)劃設(shè)計,前期應(yīng)以理論制度的學(xué)習(xí)為主,掌握民訴法的相關(guān)體系框架;然后是對法條的全面記憶和熟悉,這不僅需要大量的記憶,還需要將理論與法條相結(jié)合。后是在案例中綜合掌握理論制度與法條規(guī)定,要多深入思考,多做比較、分析工作,通過案例的演練,來提高民訴的理論功底和應(yīng)試技能。
民事訴訟法的核心在于解決民事糾紛,通過法院行使司法權(quán)、當(dāng)事人行使自主權(quán)按照既定的民事訴訟或仲裁的流程、終以判決或裁定的執(zhí)行來息訟止?fàn)?。流程是瑣碎、?fù)雜的,又具有體系性;權(quán)利是廣泛的、對等的,又受到相應(yīng)的限制和牽制。同時這些訴訟程序和民事權(quán)利的運轉(zhuǎn),在一定程度上依賴于民事訴訟的理論支持,又離不開立法、司法實踐的豐富素材,比全國人大常委會如2007年對民事訴訟法的新修改、高院頒布的司法解釋等等。因此結(jié)合歷年司法考試民事訴訟法的考查特點和趨勢,在復(fù)習(xí)這部分時,我們需要把握以下幾個方面的問題:
理論支撐制度:
民事訴訟法規(guī)定了人民法院和當(dāng)事人在民事訴訟中的行為方式,在每一個訴訟階段,人民法院和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是十分繁雜的,因為作為一個程序性的規(guī)定,她盡可能地考慮到了在訴訟程序中可能出現(xiàn)的問題,并對此作出規(guī)定。對繁多復(fù)雜的流程、制度、原則與例外的規(guī)定,考生一定要多問自己幾個為什么?為什么又是為什么?沒有深入思考,就沒有對制度的準(zhǔn)確理解,就挖掘不出其中的理論點,也容易導(dǎo)致復(fù)習(xí)的偏向,并降低對知識掌握的效度。比如在學(xué)習(xí)民事調(diào)解時,2003年生效的《調(diào)解規(guī)定》規(guī)定當(dāng)事人調(diào)解達(dá)成協(xié)議要求法院發(fā)判決的,不予支持。1992年《民訴意見》則規(guī)定在兩種例外情況下,法院可以對當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議發(fā)判決書。在2007年民訴卷三第99題中,為什么答案是按照92年的司法解釋而不是03年的《調(diào)解規(guī)定》,為什么不是新法優(yōu)于舊法?例外又特殊在什么地方?背后的理論依據(jù)是什么呢?這就需要深入,需要理論支撐,才能對制度有深刻正確的把握。
一個明顯的趨勢是:司考民訴部分理論型試題正在逐年增加。
法條構(gòu)建體系:
體系對于司法考試的命題和考生的復(fù)習(xí)來講,并不是直接起作用的,而是起到提綱挈領(lǐng)、宏觀把握的作用。體系的掌握必須牢牢地以民訴法的法律、法規(guī)、司法解釋為依據(jù)。對于司法考試的試題,她所直接考查的是法條的規(guī)定,而不是理論體系。因此我們在把握體系的基礎(chǔ)之上,要將民事訴訟法的所有法條附著于這個體系之上,由理論體系鏈接出所有的民事訴訟法的法條條文,當(dāng)然在司法考試中我們可以只關(guān)注司法考試所要考及的法條。這些條文可以是貫穿于體系的整體(如關(guān)于基本原則、基本制度的規(guī)定),也可以是關(guān)于體系中的若干節(jié)點(如起訴、二審的裁決等),而且更多是與這些節(jié)點直接相關(guān)。這些節(jié)點已經(jīng)比整個體系更接近司法考試的命題。民訴法的體系是以諸多的理論和法條鏈來串結(jié)而成的,所以一定要注意法條的前后相關(guān)關(guān)系和某個法條在體系中的作用與定位。以合同案件為例,考生在復(fù)習(xí)時,首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民訴》第24條合同案件由被告住所地或者是合同履行地法院管轄;其次應(yīng)當(dāng)注意確定合同履行地時,應(yīng)當(dāng)分清合同是否履行、約定的履行地與實際履行地是否一致、該案件是否屬于約定履行地優(yōu)先于實際履行地的情形。后還要注意約定合同履行地與約定管轄法院間的關(guān)系。通過前一階段對相關(guān)法條的記憶,從7月份開始,大家可以一邊鞏固以前對法條的記憶,一邊總結(jié)法條之間的關(guān)系,以知識點為紐帶,形成法條體系。
近兩年民訴法對法條的考查又出現(xiàn)了新動向,即是將法條的觸角延伸到了民商法的實體法規(guī)范中與民訴相關(guān)的內(nèi)容。如《名譽(yù)權(quán)侵權(quán)》司法解釋中的請求損害賠償主體、《公司法》中有的股東代表訴訟等都有所考查,而諸如此類的民商實體法中與民訴相關(guān)的條款還很多,是司考命題的新素材,這需要引起考生的重視。
此外,值得考生注意的,歷年都青睞于民訴法對新增的考點、新出臺的法規(guī)及司法解釋的考查。
案例融合制度與法條:
無論是對制度的理解,還是對法條的把握,司法考試大多是通過在具體的案例中來考查的。這不僅需要對案例素材中所列舉的法律事實予以準(zhǔn)確理解,更重要的是要學(xué)會在具體案例中運用這些制度和法條,從而對民訴法的體例和相關(guān)理論予以深度掌握。制度不是在空談、法條也不再是直接考,而是一個具體的案例就可以“管中窺豹”地揭示某一制度的理論背景,一個具體的案例,就可以提出諸多法條與體系的難題,也只有通過諸多案例的思維練習(xí),才可以實現(xiàn)或?qū)W活用、舉一反三。相應(yīng)地,為了掌握某個制度或法條,加深對民訴知識的理解,考生在學(xué)習(xí)時可以將自己“假想”成某個制度或法條的主體,如果你是原告、被告會怎么樣?如果由你來舉證,你會如何提出?如果要執(zhí)行你的財產(chǎn),你會怎么辦?這些“情景設(shè)置”可以在身臨其境的想象中,將抽象制度具體化,將復(fù)雜體系流程化。文字是抽象的,法律是遙遠(yuǎn)的,用案例來拉近考生與民訴法的距離,而只有對熟悉的知識,才會覺得簡單。
這些基本原則可以說是我們復(fù)習(xí)民事訴訟法的基本思路,而我們的學(xué)習(xí)必須直接面對司法考試的命題。在堅持以上的基本原則的指引之下,我們在司法考試――民事訴訟法中的復(fù)習(xí)過程中,還必須針對命題緊緊把握“三結(jié)合”:
第一,重視理論功底的培養(yǎng)
要準(zhǔn)確理解高效地理解制度、記憶法條,必須要有深入的理論基礎(chǔ)作支撐,必須將理論和法條、案例有機(jī)結(jié)合起來。司法考試會考一些理論知識點,但是很少,即使這樣,有限的涉及理論的知識點也是跟法條緊密結(jié)合在一起考察的,因此我們在復(fù)習(xí)過程中要重視理論,要重視理論和法條的結(jié)合,但是更要注意法條才是司法考試重點關(guān)注的對象,必須以法條作為復(fù)習(xí)的終歸宿。
單純對法條的記憶,往往會流于膚淺。若遇到復(fù)雜案例中的特殊情形、遇到法律所沒有規(guī)定的問題、遇到法條中的例外規(guī)定,往往一籌莫展,復(fù)習(xí)負(fù)擔(dān)倍增。只有以理論知識做鋪墊,做法條題、案例題才能得心應(yīng)手、從容不迫。
體系與知識點的結(jié)合,以理論制度為指導(dǎo),以知識點的掌握為歸宿。體系是為了理解和把握知識點,零散的知識點不容易記憶,而將知識點附著于體系及其結(jié)點之上,可以將知識點體系化,能更好地把握知識點。體系又需要諸多的理論制度來充實內(nèi)容,只有融入了理論的體系,對民訴法的掌握才是到位的。
第二,堅持從法條出發(fā)
有的考生,尤其是受過良好法學(xué)教育的考生,往往以所接受的“課堂”講解、國內(nèi)外理論來看待司法考試題,而忽略了對“法條”的學(xué)習(xí)。殊不知,法條才是司法考試和司考復(fù)習(xí)的“綱”,是依據(jù),也是檢驗是否得分的標(biāo)尺。
對法條的記憶只有轉(zhuǎn)化為得分能力,司法考試復(fù)習(xí)的目的才算達(dá)到。這種得分能力的形成必須通過練習(xí)。在復(fù)習(xí)民事訴訟法時,在前二個階段都可以做一定的配套練習(xí),但這時的目的是檢查自己的復(fù)習(xí)效果,鞏固對法條的掌握。從8月下旬開始,考生們有必要在短時間內(nèi)做大量民事訴訟法的練習(xí)題。其目的不僅在于檢查自己對知識點的掌握,還在于提升自己的得分能力。因為經(jīng)過前兩個階段的復(fù)習(xí)以后,已經(jīng)形成了一個相對完整的知識體系,這一階段的做題,是在做題中檢驗自己對體系化的知識是否已經(jīng)掌握好。
第三,在案例中掌握理論和法條
案例來自于司法實務(wù),更承載著理論和法條。司法考試在考查考生運用法律理論和制度分析、解決問題時,以案例題形式考查是一個趨勢。同時案例也是“演繹”民訴法理論和法條的一個重要途徑。大多數(shù)案例都來自于常見社會事實,又導(dǎo)向了重要的法條,解釋了抽象的理論。此外案例也是培養(yǎng)法律思維、分析法律事實和關(guān)系,綜合運用法律制度、深入思考法律理論的一個重要“演練石”??忌坏┟撾x了案例,單純一味地學(xué)習(xí)法條規(guī)定、抽象理解理論內(nèi)容,會感到無比枯燥,且收效甚微。因此考生在復(fù)習(xí)民訴法時,一定要重視案例的作用??荚嚳梢詫⑼甑乃究颊骖}中的民訴法相關(guān)案例進(jìn)行鉆研,也可以仔細(xì)聆聽培訓(xùn)課程上老師所舉出的典型案例,也可以認(rèn)真發(fā)掘周圍的法律案例來進(jìn)行訓(xùn)練。
后在整個民訴法的復(fù)習(xí)中要進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)劃設(shè)計,前期應(yīng)以理論制度的學(xué)習(xí)為主,掌握民訴法的相關(guān)體系框架;然后是對法條的全面記憶和熟悉,這不僅需要大量的記憶,還需要將理論與法條相結(jié)合。后是在案例中綜合掌握理論制度與法條規(guī)定,要多深入思考,多做比較、分析工作,通過案例的演練,來提高民訴的理論功底和應(yīng)試技能。