2010司法考試輔導:法律社會學(三)

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1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來后,到底有那些影響,又會影響誰?
    2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。
    資本主義市場經(jīng)濟是特殊的,其特殊性在于參與市場經(jīng)濟的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統(tǒng)的計算,即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟是規(guī)模經(jīng)濟,注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟,使得機會成本和風險增大,于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則,從而對各種可能的風險作出預(yù)測并提出對策,保證收到預(yù)期利益。
    法律和法律文化就在形成這種市場經(jīng)濟中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過來,這種市場經(jīng)濟又要求法律必須是理性的,即堅持邏輯原則的始終如一,不管其是否合理,要保證市場經(jīng)濟的參與者都有預(yù)期。因此,法律就不能太講究具體問題具體分析,事實求是,而是要法治化、理性化。
    而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場經(jīng)濟,乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠,同時業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國家對于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。
    3、法律的類型
    形式理性
    實質(zhì)理性
    形式非理性
    實質(zhì)非理性
    形式:帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。
    實質(zhì):具體的,個別的,不系統(tǒng)的。
    理性:運用法律的狀態(tài),在目的明確的條件下,對于手段的合理選擇。特別強調(diào)法官運用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認的理性。換言之,理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的,可以接受的,而其結(jié)論可能是合理的,也可能是不合理的。
    (1)、實質(zhì)非理性
    例子:所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。
    分析:沒有人知道國王運用的是什么規(guī)則,以及為什么運用之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。(沒有人知道其規(guī)則和推理)
    (2)、形式非理性
    例子:神明裁判
    分析:有規(guī)則,但推理過程沒辦法預(yù)測。
    (3)、實質(zhì)理性
    例子:張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。
    分析:推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的,或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之,法律規(guī)則不是明確的,確定的。
    (4)、形式理性
    例子:1931年,美國法院審理了一個案子。A偷了一架飛機,從一州飛往另一州。被判刑,法律依據(jù)是:禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至法院,聲稱自己偷的是飛機。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。法院最后同意了A的說法。釋之。
    分析:有固定的規(guī)則,推理過程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。
    韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀,認為形式理性在不同文化中可能有所不同。
    另外需要注意的是,上面的四種分類,不是絕對的。這只是一種從現(xiàn)實中抽象出來的理想型的概念,幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上,每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。
    但總體上來說,西方法律與東方還是不同的。
    4、行為的意義和理解
    韋伯強調(diào)意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的,一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。(對刑法也有作用)
    這并不是說我們都能知道其中的意義,但我們要盡量的去理解之。
    這對于理解一個法律文化的產(chǎn)生有助。
    5、法治、法律及官僚化
    (1)法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。
    首先,法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調(diào)法律的社會性,而不僅僅是君主或人民的意志。
    其次,法律是一種合法的秩序。強調(diào)人的主觀的下意識的認同。由此區(qū)分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。
    再次,強調(diào)了專門人員的作用。強調(diào)法律的職業(yè)化?,F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。
    (2)官僚制
    官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置,其活動根據(jù)組織規(guī)則和國家法律,其權(quán)限有法律規(guī)定,并同時負有相應(yīng)的義務(wù)和責任。下級要服從上級,但不是服從作為上級的那個個人,實際是服從法律。(注意這也不是絕對的。)
    只有這樣,現(xiàn)代經(jīng)濟、政治才能大規(guī)模的、理性而有計劃的運作?,F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制,它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟政治秩序的重要工具。
    韋伯對此提出了一系列的原則:
    ○公務(wù)是連續(xù)的,不因個人的原因而中斷
    ○機構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進行的
    a. 官員適用非個人化的標準。
    b. 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力,并不受追究
    c. 權(quán)力和實行權(quán)力的手段要受到限制
    ○每個官員的職責和權(quán)威都是等級的構(gòu)成部分
    ○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì),但可使用之
    個人收入和公務(wù)收入是嚴格分開的??梢允褂脠?zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件,但必須對使用負責。
    ○官員沒有權(quán)力處理他的職務(wù),無權(quán)出售和繼承
    ○所有的公文必須通過文件,保證機構(gòu)能夠運轉(zhuǎn)起來
    (3)官僚制的優(yōu)點是可預(yù)測,有效、穩(wěn)定。缺點是沒辦法具體問題具體分析,乃至形成一個鐵籠。(韋伯是最早預(yù)見到現(xiàn)代性的危及的人之一。)
    (4)對于中國的啟示。