第八節(jié)、合同擔保
學習要求：
1.掌握合同擔保的內(nèi)容
2.掌握保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金的有關規(guī)定
具體內(nèi)容：
(一)合同擔保的概念
合同擔保是指確保合同得到履行的一種法律制度。
擔保方式包括：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。
【例題19：2004年多選】甲乙兩企業(yè)欲為雙方訂立的合同設立擔保，可以選用( )的法定擔保形式。
A.抵押 B.質(zhì)押 C.扣押 D.提存 E.保證
【例題20：2006年單選】下列各項中，不是合同擔保方式的是( )
A.違約金 B.定金 C.留置 D.抵押
(二)保證
1、保證的概念：
保證是指保證人和債務人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
2、保證人
具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民可以作保證人。
但以下情況，不得作為保證人：
(1)除非經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸以外，國家機關不得為保證人。
(2)學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
(3)企業(yè)法人的分支機構(gòu)，職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
3、保證合同
保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。
4、保證方式
保證方式有一般保證和連帶責任保證之分。
(1)一般保證：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。
(2)連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
5、保證擔保范圍
保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的按照約定，沒有約定或者約定不明確的，按照全部責任擔保。
6、保證期間
(1)一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月
(2)連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)在自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
7、保證責任的消滅
保證合同是一種從合同，因此，保證責任因主債權(quán)的消滅而消滅，此外保證責任也因如下法律事實而消滅：
第一，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。
第二，債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有規(guī)定，按照約定。
第三，保證人依法就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任。
第四，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
【例題21：2006年單選】根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務能力的，但只有( )可以作保證人。
A.某公立學校
B.某公立醫(yī)院
C.某公益社會團體
D.某企業(yè)法人
【例題22：2008年單選】根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，下列關于保證的說法中，錯誤的是().
A.社會團體不得為保證人
B.保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同
C.當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為連帶責任保證
D.保證合同是一種從合同
(三)定金
1、定金是指當事人依照規(guī)定約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為債權(quán)的擔保
2、債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回
3、給付定金一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
4、定金應當以書面形式約定
5、定金合同從實際交付定金之日起生效
6、定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。
學習要求：
1.掌握合同擔保的內(nèi)容
2.掌握保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金的有關規(guī)定
具體內(nèi)容：
(一)合同擔保的概念
合同擔保是指確保合同得到履行的一種法律制度。
擔保方式包括：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。
【例題19：2004年多選】甲乙兩企業(yè)欲為雙方訂立的合同設立擔保，可以選用( )的法定擔保形式。
A.抵押 B.質(zhì)押 C.扣押 D.提存 E.保證
【例題20：2006年單選】下列各項中，不是合同擔保方式的是( )
A.違約金 B.定金 C.留置 D.抵押
(二)保證
1、保證的概念：
保證是指保證人和債務人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
2、保證人
具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民可以作保證人。
但以下情況，不得作為保證人：
(1)除非經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸以外，國家機關不得為保證人。
(2)學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
(3)企業(yè)法人的分支機構(gòu)，職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
3、保證合同
保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。
4、保證方式
保證方式有一般保證和連帶責任保證之分。
(1)一般保證：當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。
(2)連帶責任保證：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
5、保證擔保范圍
保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的按照約定，沒有約定或者約定不明確的，按照全部責任擔保。
6、保證期間
(1)一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月
(2)連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)在自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
7、保證責任的消滅
保證合同是一種從合同，因此，保證責任因主債權(quán)的消滅而消滅，此外保證責任也因如下法律事實而消滅：
第一，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。
第二，債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有規(guī)定，按照約定。
第三，保證人依法就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任。
第四，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
【例題21：2006年單選】根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務能力的，但只有( )可以作保證人。
A.某公立學校
B.某公立醫(yī)院
C.某公益社會團體
D.某企業(yè)法人
【例題22：2008年單選】根據(jù)《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定，下列關于保證的說法中，錯誤的是().
A.社會團體不得為保證人
B.保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同
C.當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為連帶責任保證
D.保證合同是一種從合同
(三)定金
1、定金是指當事人依照規(guī)定約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為債權(quán)的擔保
2、債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回
3、給付定金一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
4、定金應當以書面形式約定
5、定金合同從實際交付定金之日起生效
6、定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。