2010年司法考試刑法復(fù)習(xí)講義，司法考試刑法命題考點(diǎn)：刑法基本原則。
（一）刑法基本原則的總體把握
刑法基本原則不僅對(duì)刑事司法而且對(duì)刑事立法也具有指導(dǎo)和制約意義。作為刑法的基本原則，應(yīng)具有全局性和法定性特征。刑法第3、4、5條規(guī)定了三大基本原則。
（二）對(duì)罪刑法定原則的掌握
1、罪刑法定原則基本內(nèi)容注意內(nèi)容的全面性：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！?BR> 2、意義與價(jià)值
第一，是人類(lèi)邁向法治的第一步、而且是最重要、最關(guān)鍵的一步，即推動(dòng)法治原則的形成；
第二，被寫(xiě)進(jìn)國(guó)際公約、國(guó)際上普遍承認(rèn)的司法原則；
第三，不僅是刑法原則，也是一個(gè)憲法原則。
3、理論基礎(chǔ)
●傳統(tǒng)基礎(chǔ)：三權(quán)分立與心理強(qiáng)制說(shuō)；
●現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：人權(quán)保障原則、民主原則與社會(huì)安寧的要求。
4、主要要求（或派生原則）
（1）形式法治的要求（形式的側(cè)面）
●法律主義（成文法主義）。這是對(duì)罪刑法定中“法”的要求。
問(wèn)題：行政法規(guī)、規(guī)章能否制定刑罰罰責(zé)？習(xí)慣能否成為刑法淵源？
●禁止事后法；但并非禁止一切事后法，而是禁止事后重法溯及既往：
●禁止類(lèi)推（解釋?zhuān)坏⒎墙挂磺蓄?lèi)推解釋?zhuān)墙共焕诒桓嫒说挠凶镱?lèi)推：
●禁止不定期刑，但并非禁止一切不定期刑，而是禁止絕對(duì)不定期刑，我國(guó)刑法分則立法采用的是相對(duì)不定期刑。
（2）實(shí)質(zhì)法治的要求（實(shí)質(zhì)側(cè)面）
●明確性原則：排斥含混模糊的立法語(yǔ)言與規(guī)范；
●合理性（適當(dāng)性）要求：禁止處罰不當(dāng)罰的行為（即犯罪設(shè)定應(yīng)合理），禁止不均衡、殘酷的刑罰（即刑罰設(shè)置應(yīng)適當(dāng)、人道）。
（三）其他兩個(gè)基本原則的把握
1、適用刑法人人平等原則（第4條）
●平等適用刑法是程度地保護(hù)法益的要求、預(yù)防犯罪的要求，也是人們實(shí)現(xiàn)價(jià)值追求——得到尊重的欲望之要求；
●平等適用刑法原則不僅意味著定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等；
●平等適用刑法原則并不意味著沒(méi)有任何差別（如刑罰個(gè)別化原則），關(guān)鍵在于這種差別的原因是否合情合理合法。
2、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則（第5條）
亦即罪刑均衡、罪刑相當(dāng)原則。主要有三個(gè)層次的問(wèn)題：
第一、體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一原則（其要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性相適應(yīng)）；
第二，體現(xiàn)了刑罰并合主義（即報(bào)應(yīng)刑與功利刑的折衷統(tǒng)一）；
第三，與罪刑法定的關(guān)系：罪刑法定限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，而罪責(zé)刑相適應(yīng)原則則限制刑罰權(quán)的程度。
例如：刑法對(duì)于犯罪中止、未遂、預(yù)備規(guī)定了不同的刑事責(zé)任，體現(xiàn)了何種基本原則？
【例題1】關(guān)于罪刑法定原則的理解，下列選項(xiàng)正確的是（ ）
A 既然實(shí)行“法無(wú)明文不為罪”的罪刑法定主義，就意味著總有一些嚴(yán)重侵害法益的行為不可能受到刑罰的處罰
B 罪刑法定原則中的“法”不僅包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法，而且包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)制定的法
C 罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往
D 罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一是民主主義，而習(xí)慣最能反映民意，所以，將習(xí)慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則
【例題2】關(guān)于罪刑法定原則與刑法解釋的理解與適用，下述案件說(shuō)法不正確的有（ ）
A 縮小解釋方法本身并不違反罪刑法定原則，根據(jù)縮小解釋方法得出的解釋結(jié)論一定符合罪刑法定原則的要求。所以，刑法第358條組織他人賣(mài)*罪中的“他人”可以縮小解釋為女性
B 刑法第67條第2款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”若將“行政拘留”解釋為該款中的“強(qiáng)制措施”，則屬于類(lèi)推解釋?zhuān)@是違反罪刑法定原則的
C 刑法第240條規(guī)定了拐賣(mài)婦女、兒童罪的刑事責(zé)任，并規(guī)定了八種法定情形依法應(yīng)處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑甚至死刑，其中第六項(xiàng)規(guī)定：“以出賣(mài)為目的，偷盜嬰幼兒的”。故此，若行為人以出賣(mài)為目的，搶劫、搶奪嬰幼兒的，只能按照拐賣(mài)兒童罪的基本犯論處，這是符合罪刑法定原則的
D 刑法第329條規(guī)定了搶奪、竊取國(guó)有檔案罪，但是沒(méi)有規(guī)定搶劫?lài)?guó)有檔案罪。根據(jù)罪刑法定原則，搶劫?lài)?guó)有檔案的行為無(wú)罪
（一）刑法基本原則的總體把握
刑法基本原則不僅對(duì)刑事司法而且對(duì)刑事立法也具有指導(dǎo)和制約意義。作為刑法的基本原則，應(yīng)具有全局性和法定性特征。刑法第3、4、5條規(guī)定了三大基本原則。
（二）對(duì)罪刑法定原則的掌握
1、罪刑法定原則基本內(nèi)容注意內(nèi)容的全面性：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！?BR> 2、意義與價(jià)值
第一，是人類(lèi)邁向法治的第一步、而且是最重要、最關(guān)鍵的一步，即推動(dòng)法治原則的形成；
第二，被寫(xiě)進(jìn)國(guó)際公約、國(guó)際上普遍承認(rèn)的司法原則；
第三，不僅是刑法原則，也是一個(gè)憲法原則。
3、理論基礎(chǔ)
●傳統(tǒng)基礎(chǔ)：三權(quán)分立與心理強(qiáng)制說(shuō)；
●現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：人權(quán)保障原則、民主原則與社會(huì)安寧的要求。
4、主要要求（或派生原則）
（1）形式法治的要求（形式的側(cè)面）
●法律主義（成文法主義）。這是對(duì)罪刑法定中“法”的要求。
問(wèn)題：行政法規(guī)、規(guī)章能否制定刑罰罰責(zé)？習(xí)慣能否成為刑法淵源？
●禁止事后法；但并非禁止一切事后法，而是禁止事后重法溯及既往：
●禁止類(lèi)推（解釋?zhuān)坏⒎墙挂磺蓄?lèi)推解釋?zhuān)墙共焕诒桓嫒说挠凶镱?lèi)推：
●禁止不定期刑，但并非禁止一切不定期刑，而是禁止絕對(duì)不定期刑，我國(guó)刑法分則立法采用的是相對(duì)不定期刑。
（2）實(shí)質(zhì)法治的要求（實(shí)質(zhì)側(cè)面）
●明確性原則：排斥含混模糊的立法語(yǔ)言與規(guī)范；
●合理性（適當(dāng)性）要求：禁止處罰不當(dāng)罰的行為（即犯罪設(shè)定應(yīng)合理），禁止不均衡、殘酷的刑罰（即刑罰設(shè)置應(yīng)適當(dāng)、人道）。
（三）其他兩個(gè)基本原則的把握
1、適用刑法人人平等原則（第4條）
●平等適用刑法是程度地保護(hù)法益的要求、預(yù)防犯罪的要求，也是人們實(shí)現(xiàn)價(jià)值追求——得到尊重的欲望之要求；
●平等適用刑法原則不僅意味著定罪平等、量刑平等，也要求行刑平等；
●平等適用刑法原則并不意味著沒(méi)有任何差別（如刑罰個(gè)別化原則），關(guān)鍵在于這種差別的原因是否合情合理合法。
2、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則（第5條）
亦即罪刑均衡、罪刑相當(dāng)原則。主要有三個(gè)層次的問(wèn)題：
第一、體現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一原則（其要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性相適應(yīng)）；
第二，體現(xiàn)了刑罰并合主義（即報(bào)應(yīng)刑與功利刑的折衷統(tǒng)一）；
第三，與罪刑法定的關(guān)系：罪刑法定限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，而罪責(zé)刑相適應(yīng)原則則限制刑罰權(quán)的程度。
例如：刑法對(duì)于犯罪中止、未遂、預(yù)備規(guī)定了不同的刑事責(zé)任，體現(xiàn)了何種基本原則？
【例題1】關(guān)于罪刑法定原則的理解，下列選項(xiàng)正確的是（ ）
A 既然實(shí)行“法無(wú)明文不為罪”的罪刑法定主義，就意味著總有一些嚴(yán)重侵害法益的行為不可能受到刑罰的處罰
B 罪刑法定原則中的“法”不僅包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法，而且包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)制定的法
C 罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往
D 罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)之一是民主主義，而習(xí)慣最能反映民意，所以，將習(xí)慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則
【例題2】關(guān)于罪刑法定原則與刑法解釋的理解與適用，下述案件說(shuō)法不正確的有（ ）
A 縮小解釋方法本身并不違反罪刑法定原則，根據(jù)縮小解釋方法得出的解釋結(jié)論一定符合罪刑法定原則的要求。所以，刑法第358條組織他人賣(mài)*罪中的“他人”可以縮小解釋為女性
B 刑法第67條第2款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。”若將“行政拘留”解釋為該款中的“強(qiáng)制措施”，則屬于類(lèi)推解釋?zhuān)@是違反罪刑法定原則的
C 刑法第240條規(guī)定了拐賣(mài)婦女、兒童罪的刑事責(zé)任，并規(guī)定了八種法定情形依法應(yīng)處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑甚至死刑，其中第六項(xiàng)規(guī)定：“以出賣(mài)為目的，偷盜嬰幼兒的”。故此，若行為人以出賣(mài)為目的，搶劫、搶奪嬰幼兒的，只能按照拐賣(mài)兒童罪的基本犯論處，這是符合罪刑法定原則的
D 刑法第329條規(guī)定了搶奪、竊取國(guó)有檔案罪，但是沒(méi)有規(guī)定搶劫?lài)?guó)有檔案罪。根據(jù)罪刑法定原則，搶劫?lài)?guó)有檔案的行為無(wú)罪