司法考試刑法精講第四章排除犯罪的事由第四節(jié)

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一、法令行為
    法令行為,是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定,作為行使權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)所實(shí)施的行為。由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵的、形成法律秩序的一部分的行為,因而是合法行為,不是犯罪行為。法令行為包括四類行為:
    1、法律基于政策理由排除犯罪性的行為,即某類行為本來具有犯罪性,但法律基于政策上的考慮,將其中的某種行為規(guī)定為合法行為。例如,發(fā)行彩票本來可謂賭博行為,但基于財政政策等理由,有關(guān)法律允許特定機(jī)構(gòu)以特定形式發(fā)行彩票。這種行為便不成立犯罪。
    2、法律有意明示了合法性條件的行為,即某類行為本來具有犯罪性,但法律特別規(guī)定,符合一定條件時屬合法行為。
    3、職權(quán)(職務(wù))行為,即公務(wù)人員根據(jù)法律行使職務(wù)或者履行職責(zé)的行為,既包括基于法律的直接規(guī)定實(shí)施的行為,也包括基于上級的職務(wù)命令實(shí)施的行為,如司法工作人員對犯罪嫌疑人實(shí)行逮捕。
    4、四是權(quán)利(義務(wù))行為,即在法律規(guī)定上作為公民的權(quán)利(義務(wù))的行為,如一般人扭送現(xiàn)行犯。
    法令行為是基于法律、法令、法規(guī)的規(guī)定所實(shí)施的行為。因此,如果行為人所實(shí)施的行為沒有法律、法令、法規(guī)的根據(jù),或者雖有一定根據(jù)但在實(shí)體上或程序上違反了法律、法令或法規(guī)的規(guī)定,則不屬于法令行為,相反可能構(gòu)成犯罪。
    二、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為
    正當(dāng)業(yè)務(wù)行為,是指雖然沒有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定,但在社會生活中被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)上的行為。業(yè)務(wù)是指基于社會生活中的地位反復(fù)實(shí)施的行為,但并非因?yàn)槭恰皹I(yè)務(wù)”就不成立犯罪,而是因?yàn)椤罢?dāng)”才排除犯罪。所以,即使一般來說屬于正當(dāng)業(yè)務(wù),但超出正當(dāng)范圍的行為并不排除犯罪的成立。例如,一般來說,記者的采訪報道活動屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為,但記者捏造事實(shí)誹謗他人的,并不排除犯罪的成立。因此,只有業(yè)務(wù)本身是正當(dāng)?shù)?,而且沒有超出業(yè)務(wù)的范圍時,才排除犯罪。職業(yè)性的體育活動,屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。遵守丁體育規(guī)則的行為,即使造成了他人傷害,也不成立故意傷害罪。律師的辯護(hù)活動也是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。醫(yī)生基于患者的承諾或推定的承諾,采取醫(yī)學(xué)上所承認(rèn)的方法,客觀上傷害患者身體的治療行為,可謂正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。但其排除犯罪的條件更為嚴(yán)格:治療行為在醫(yī)學(xué)上是被承認(rèn)的方法,其實(shí)質(zhì)是具有安全性、有效性與必要性;必須有患者的承諾或推定的承諾;必須以醫(yī)治疾病為目的。人體實(shí)驗(yàn)、性轉(zhuǎn)換手術(shù),不屬于治療行為。
    三、被害人承諾
    被害人的承諾,符合一定條件,便可以排除損害被害人法益的行為的違法性。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”的格言,但不能望文生義地予以適用。被害人請求或者許可行為人侵害其法益,表明其放棄了該法益,放棄了對該法益的保護(hù)。既然如此,法律就沒有必要予以保護(hù);損害被放棄的法益的行為,就沒有侵害法益,因而沒有違法性。但這并不意味著只要行為得到了被害人的承諾就不成立犯罪。有些承諾并不影響犯罪的成立。如拐賣兒童的行為,即使得到兒童的承諾,也不影響拐賣兒童罪的成立。由此可見,只有在以違反被害人意志為前提的犯罪中,被害人的承諾才可能阻卻違法性,如非法侵入住宅罪、故意毀壞財物罪等。此處討論的僅限于這種情況。
    經(jīng)被害人承諾的行為符合下列條件時,才排除犯罪的成立:
    (1)承諾者對被侵害的法益具有處分權(quán)限。對于國家、公共利益與他人利益,不存在被害人承諾的問題,故只有被害人承諾侵害自己的法益時,才有可能排除犯罪的成立。但即使是承諾侵害自己的法益時,也有一定限度。如經(jīng)被害人承諾而殺害他人的行為,仍然成立故意殺人罪。
    (2)承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。
    (3)承諾必須出于被害人的真實(shí)意志,戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或者威壓做出的承諾,不排除犯罪的成立。值得討論的是基于錯誤的承諾的效力。應(yīng)當(dāng)肯定的是,如果僅僅是關(guān)于承諾動機(jī)的錯誤,應(yīng)認(rèn)為該承語具有效力,排除犯罪的成立。例如,婦女以為與對方發(fā)生性關(guān)系,對方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放;但發(fā)生性關(guān)系后,對方并沒有釋放基文夫。這種錯誤僅僅與承諾的動機(jī)有關(guān),故不影響其效力,對方的行為不成立強(qiáng)*罪。但是,如果因?yàn)槭茯_而對所放棄的法益的種類、范圍或者危險性發(fā)生了錯誤認(rèn)識(所謂法益關(guān)系的錯誤),其所做出的承諾則無效。行為人冒充婦女的丈夫?qū)嵤?*行為時,黑夜中的婦女以為對方是自己的丈夫而同意發(fā)生性關(guān)系的,其承諾無效。
    (4)必須存在現(xiàn)實(shí)的承諾(現(xiàn)實(shí)上沒有被害人的承諾,但如果被害人知道事實(shí)真相后當(dāng)然會承諾,在這種情況下,推定被害人扣意志所實(shí)施的行為,就是基于推定的承諾的行為。如發(fā)生火災(zāi)之際,為了避免燒毀被害人的貴重財產(chǎn),闖入屋內(nèi)搬出貴重物品的行為,就是基于推定的承諾的行為?;谕贫ǖ某兄Z所實(shí)施的行為,符合法定條件的,也排除犯罪的成立)。
    (5)承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時,被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的,則原來的承諾無效。事后承諾不影響行為成立犯罪;否則國家的追訴權(quán)就會受被害人意志的任意左右。
    (6)經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。例如,甲同意乙砍掉自己的一個小手指,而乙砍掉了甲的兩個手指。這種行為仍然成立故意傷害罪。
    符合上述條件的,排除犯罪的成立。但是,經(jīng)承諾所實(shí)施的行為是否侵犯其他法益因而構(gòu)成其他犯罪,則是另一問題。例如,即使婦女同意數(shù)人同時對其實(shí)施*亂行為,但如果數(shù)人以不特定或者多數(shù)人可能認(rèn)識到的方式實(shí)施*亂行為時,雖不構(gòu)成強(qiáng)*罪,但不排除聚眾*亂罪的成立。
    四、自救行為
    自救行為,是指法益受到侵害的人,在通過法律程序、依靠國家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下,依靠自己的力量救濟(jì)法益的行為。例如,盜竊罪的被害人,在盜竊犯即將毀損所盜物品或者逃往外地等場合,來不及通過司法機(jī)關(guān)挽回?fù)p失,使用暴力等手段迅速從盜竊犯手中奪回財物的,就是自救行為。自救行為必須符合以下條件:
    (1)法益已經(jīng)受到了違法侵害,不問該侵害是剛剛結(jié)束還是經(jīng)過了一定時間。這是自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵區(qū)別。
    (2)通過法律程序、依靠國家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)受侵害的法益。這表明,通過自救行為可以恢復(fù)受侵害的法益。
    (3)救濟(jì)行為的手段具有適當(dāng)性,所造成的侵害與救濟(jì)的法益具有相當(dāng)性。