一、共同犯罪與身份
（一）無身份者與有身份者的共同犯罪
不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪。例如，一般公民不可能單獨(dú)犯脫逃罪，但可以教唆、幫助依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃，因而構(gòu)成該罪的共犯。
（1）刑法分則所規(guī)定的國家工作人員等特殊主體僅就實(shí)行犯而言。至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。
（2）我國刑法有關(guān)共犯人的規(guī)定已經(jīng)指明了這一點(diǎn)。
（a）刑法第29條第1款前段的規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。其中的“犯罪”與“共同‘犯罪”當(dāng)然包括以特殊身份為主體要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆犯就構(gòu)成共同犯罪。
（b）刑法第27條第1款的規(guī)定，從犯只能存在于共同犯罪之中。這表明，起幫助作用的人，也與被幫助的人成立共犯。當(dāng)然，幫助犯也可能是脅從犯；
（c）第28條的規(guī)定說明，脅從犯也只存在于共犯之中。
上述所表達(dá)的含義是，一般主體教唆、幫助特殊主體實(shí)施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪的，以共犯論處。
（3）假如認(rèn)為無身份者與有身份者共同故意實(shí)施以特殊身份為要件的犯罪時(shí)，一概不成立共犯（除有明文規(guī)定的貪污罪之外）的話，那么刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定就成了一紙廢文，總則也不能起到指導(dǎo)分則的作用。例如，一般公民教唆國家機(jī)關(guān)工作人員叛逃的，一般公民教唆、幫助司法工作人員刑訊逼供的，一般公民幫助在押人員脫逃的，一般公民教唆國家工作人員挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告無罪。這些結(jié)論無論如何不能得到國民的贊同。
在此情況下，應(yīng)如何確定犯罪的性質(zhì)？根據(jù)刑法理論的通說，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)。例如，國家工作人員與一般公民相勾結(jié)，利用國家工作人員職務(wù)上的便利，侵吞公共財(cái)物的，國家工作人員為實(shí)行犯。所以，對該共同犯罪人應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯，對一般公民也應(yīng)以貪污罪論處。
具有不同身份的人共同犯罪時(shí)，如非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務(wù)的國家工作人員乙共同侵占該非國有公司的財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以將具有低位身份的人視為無身份者，將具有高位身份的人視為有身份者，按照上述法理確定共同犯罪的性質(zhì)。
（二）不真正身份犯的共同犯罪
不具有加減（從重處罰、從輕或減輕處罰）身份的人與具有加減身份的人共同實(shí)施不真正身份犯時(shí)，固然構(gòu)成共同犯罪，但刑法關(guān)于刑罰加減的規(guī)定僅適用于具有加減身份的人，而不適用于不具有加減身份的人。例如，刑法第 243條第2款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。非國家機(jī)關(guān)工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員共同故意實(shí)施誣告陷害罪時(shí)，構(gòu)成該罪的共犯。對國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)從重處罰，對非國家機(jī)關(guān)工作人員則不能適用該規(guī)定從重處罰。
事實(shí)上，除了身份以外，對其他特定的主觀要素與共同犯罪的關(guān)系，也應(yīng)按上述結(jié)論處理。例如，某種犯罪的成立以行為人主觀上具有特定目的為要件，不具有該特定目的的某甲，明知某乙具有該特定目的，而與之共同故意犯罪的，成立以該特定目的為主觀要素的犯罪的共犯。同理，如果特定目的影響刑罰輕重，則對無特定目的的共犯人適用通常之刑。因此，可以得出如下結(jié)論：凡參與以特定的個人要素為構(gòu)成要件要素之犯罪的人，雖不具有這種要素，仍是共犯。因特定的個人要素致刑罰有輕重時(shí)，不具有這種要素的共犯人，仍科處通常刑罰。
二、共同犯罪的認(rèn)識錯誤
共同犯罪的認(rèn)識錯誤，這一個是相當(dāng)復(fù)雜的問題，我國刑法理論還沒有展開研究。如果共犯人具有法律認(rèn)識或事實(shí)認(rèn)識錯誤，原則上也適用處理法律認(rèn)識錯誤與事實(shí)認(rèn)識錯誤的原則。但共同犯罪的認(rèn)識錯誤也存在特殊之處，下面略舉幾例加以說明。
【例1】
甲、乙共謀殺害在某博物館工作的丙，并同時(shí)舉槍向丙射擊，甲擊中了國家保護(hù)的珍貴文物，乙沒有擊中任何目標(biāo)。這是一種共同正犯，由于甲、乙對丙有共同殺人故意，但沒能造成丙的死亡，故成立殺人未遂的共同犯罪。甲的行為另觸犯了過失損毀珍貴文物罪，過失犯罪不構(gòu)成共犯，故乙不成立該罪的共犯。甲的行為又是一行為觸犯數(shù)罪名，屬于想象競合犯，故對甲實(shí)際上只能以殺人未遂論處。
【例2】
部分共犯人對另一部分共犯人的行為性質(zhì)產(chǎn)生認(rèn)識錯誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)在兩種犯罪性質(zhì)重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。例如，甲邀約乙對丙實(shí)施暴力，乙以為甲只是希望傷害丙，事實(shí)上甲具有殺人的故意，甲，乙共同對丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙死亡。在這種情況下，只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)認(rèn)定甲與乙構(gòu)成共同犯罪（共同正犯），并都對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。但由于甲具有殺人故意與殺人行為，對甲應(yīng)另認(rèn)定為故意殺人罪。再如，甲教唆乙破壞公用電信設(shè)施，乙理解錯誤，破壞了軍用通信設(shè)施。由于甲有教唆他人破壞公用電信設(shè)施的故意與行為，成立破壞公用電信設(shè)施罪的教唆犯，乙在此范圍內(nèi)與甲成立共犯（部分犯罪共同說）。但由于乙的行為另符合破壞軍事通信罪的構(gòu)成要件，故對乙的行為認(rèn)定為破壞軍事通信罪。
【例3】
甲教唆乙殺死藏在草叢中的丙，乙便開槍射擊，但由于丙剛好離開，實(shí)際上只毀壞了丙的貴重財(cái)物。甲與乙都具有殺人的故意，分別實(shí)施了殺人的教唆行為與實(shí)行行為，故成立殺人未遂的共犯。乙的實(shí)行行為毀壞了他人財(cái)物，但刑法規(guī)定故意毀壞他人財(cái)物的才成立犯罪，故對該行為不能獨(dú)立定罪。
【例4】
甲以為乙是沒有達(dá)到刑事法定年齡的人，以間接正犯的意圖唆使乙實(shí)施盜竊行為，事實(shí)上乙達(dá)到了刑事法定年齡，并實(shí)施了盜竊行為。如果刑法將共犯人分為正犯、教唆犯與幫助犯，則必須確定甲是間接正犯還是教唆犯。盡管我國刑法將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯，對于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在犯罪過程中所起的作用處罰，但在是否成立共犯的意義上說，仍然有必要分清甲是間接正犯還是教唆犯。對此，刑法理論上有人主張甲成立間接正犯，有人主張甲成立教唆犯。根據(jù)刑法原理，應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，將甲認(rèn)定為教唆犯。在相反情況下，即以為對方達(dá)到刑事法定年齡進(jìn)行教唆，實(shí)際上對方?jīng)]有達(dá)到法定年齡的，也只能在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，認(rèn)定為教唆犯。
三、共同犯罪與犯罪形態(tài)
在單獨(dú)犯罪中，行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞時(shí)，該犯罪屬犯罪未遂形式，該行為人是未遂犯；行為人自動中止犯罪時(shí)，該犯罪屬犯罪中止形態(tài)，該行為人是中止犯；依此類推。
共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，這是因?yàn)榉缸镂此炫c犯罪中止在客觀上存在共同點(diǎn)，沒有發(fā)生特定的危害結(jié)果。而之所以沒有發(fā)生特定的危害結(jié)果，相對于部分共犯人而言，是基于自動中止，相對于另一部分人而言屬于由于意志以外的原因未得逞，因而對不同的犯罪人應(yīng)當(dāng)確定為不同的犯罪形態(tài)。在此意義上說，共同犯罪的形態(tài)，應(yīng)是共同犯罪中的各共犯人的犯罪形態(tài)。
上述這種情況只能出現(xiàn)在未遂與中止、預(yù)備與中止的場合，換言之，只要共犯人中沒有人成立犯罪中止，那么，共同犯罪的形態(tài)與各個共犯人的犯罪形態(tài)，則基本上是統(tǒng)一的（如前所述，教唆犯也可能存在例外）。例如，如果共犯人中一人的行為導(dǎo)致既遂，則其他共犯人均成立既遂；如果共犯人中的一人著手實(shí)行犯罪，其他共犯人不可能成立犯罪預(yù)備。
根據(jù)刑法總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定以及懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策，對共犯人必須區(qū)別對待。因此，研究同一共同犯罪中的共犯人是預(yù)備犯、未遂犯、中止犯還是既遂犯，就具有特別重要的意義。共同犯罪與預(yù)備、未遂、既遂的關(guān)系是比較好解決的問題。（1）二人以上為了實(shí)行犯罪而共同預(yù)備，但由于意志以外的原因而未能著手實(shí)行的，均為預(yù)備犯。（2）共同正犯已著手實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因而末得逞的，就是共同正犯的未遂；（3）二人以上共同實(shí)行犯罪，部分人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，部分人的行為未導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，均以既遂犯論處。（4）就共同正犯而言，當(dāng)所有正犯者都自動中止犯罪時(shí)，均成立中止犯。共同正犯中的一部分正犯自動停止犯罪，并阻止其他正犯實(shí)行犯罪或防止結(jié)果發(fā)生時(shí)，這部分正犯就是中止犯；其他沒有自動中止意圖與中止行為的正犯，則是未遂犯。如果共同正犯中的一部分正犯中止自己的行為，但其他正犯的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，均不成立中止犯，而應(yīng)成立既遂犯。因?yàn)楣餐刚咧g具有相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系，形成為一個有機(jī)整體，即使中止了自己的“行為”，也不能認(rèn)為中止了“犯罪”。例如，甲、乙、丙三人共謀對丁女實(shí)施強(qiáng)*，共同對丁女實(shí)施暴力后，甲、乙實(shí)施了**行為，但丙自動地沒有實(shí)施**行為。對此，不得認(rèn)定丙成立強(qiáng)*罪的中止。因?yàn)閷餐覆捎谩安糠謱?shí)行全部責(zé)任”的原則，丙不僅要對自己的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，還耍對甲、乙的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。既然甲、乙的行為已經(jīng)造成了侵害結(jié)果或者說已經(jīng)既遂，丙理當(dāng)對甲、乙的犯罪既遂承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，丙只是放棄了自己的行為，并沒有中止犯罪。（對于這個問題，專家們還是有爭論的，有人認(rèn)為對于強(qiáng)*這樣的犯罪，是舉動犯，如果行為人沒有身體動作還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪中止。）但是，不管怎么說，丙放棄**行為的情節(jié)，對丙而言是一個十分重要的酌定量刑情節(jié)。
教唆犯、幫助犯自動中止教唆行為、幫助行為，并阻止實(shí)行犯的行為或其結(jié)果時(shí)，成立教唆犯、幫助犯的中止犯。反之，實(shí)行犯自動中止犯罪，對于教唆犯、幫助犯來說屬于意志以外的原因時(shí)，實(shí)行犯是中止犯，教唆犯、幫助犯屬未遂犯。
由上可見，對于共犯人的犯罪形態(tài)，仍應(yīng)根據(jù)刑法所規(guī)定的各種形態(tài)的特征予以認(rèn)定，不得另立認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在各共犯人的犯罪形態(tài)相同的情況下，各共犯人的犯罪形態(tài)與整個共同犯罪的形態(tài)具有一致性；在各共犯人的犯罪形態(tài)不相同的情況下，就難以（也無必要）確定整個共同犯罪的形態(tài)。
[分析]
下列幫助、教唆行為中，能獨(dú)立構(gòu)成犯罪，不按共犯處理的有哪些？
A、協(xié)助他人實(shí)施組織賣*犯罪
B、煽動他人*國家政權(quán)
C、有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰
D、幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重
[解析]
A項(xiàng)情形依刑法第358條規(guī)定，構(gòu)成協(xié)助組織賣*罪；
B項(xiàng)情形依刑法第105條規(guī)定，構(gòu)成煽動*國家政權(quán)罪；
C項(xiàng)情形依刑法第417條規(guī)定，構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪；
D項(xiàng)情形依刑法第307條規(guī)定，構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。從刑法的這些條文看，這些犯罪在具有幫助、教唆行為的都不按照共犯處理，而是按刑法的直接規(guī)定進(jìn)行處理。
[分析]
王某懷疑其妻與其表兄劉某有不正當(dāng)關(guān)系，遂于某晚跟蹤其妻至劉某住所。進(jìn)屋后，王發(fā)現(xiàn)其妻披頭散發(fā)，正在哭泣，劉某站在旁邊，王大怒，遂毆打其妻，并與劉發(fā)生爭吵。王知道劉某有百萬家財(cái)，決定抓住這個機(jī)會狠狠敲詐他一筆，于是謊稱到其父母家中解決問題，將劉某騙至其姘婦葉某的住所（當(dāng)時(shí)葉不在家），并對劉某進(jìn)行毆打、捆綁，反鎖屋門將劉拘禁達(dá)一天之久。劉某在不堪忍受的情況下，承認(rèn)與王妻有不正當(dāng)關(guān)系，提出用金錢補(bǔ)償，并在王的脅迫下，先后三次給家人打電話，要家人將30萬元放在某公園指定場所，劉的家人并未照辦。不久，葉某返回住所，王某以實(shí)情相告，葉未加制止，并與王某一起致信劉妻，信稱：劉某系卑鄙小人，現(xiàn)在我等控制之中，為示懲戒，速送30萬元至某公園指定地點(diǎn)，錢到放人，不得報(bào)警；否則，后果自負(fù)。劉妻害怕，將錢放至指定地點(diǎn)，并通知王。王某叫葉某去公園取錢，葉某不敢去。于是，王某留下葉某看管劉某，自己去取贓款。在王外出取錢之時(shí)，劉某哀求葉某將自己放掉，并稱王某心狠手辣，錢到手后，決不會放過葉某。葉某恐懼，將劉某放掉，并和劉某一起去派出所報(bào)警，帶領(lǐng)公安人員去公園捉拿王某。人們趕到公園時(shí)，王某早已攜款逃走。葉某在共同犯罪中屬于：
A、主犯
B、從犯采集者退散
C、脅從犯
D、實(shí)行犯
[解析]
BD 根據(jù)刑法第27條第1款的規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。由案情也可知，葉某在本案中是從犯。實(shí)行行為是刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為，從本題交待葉某“與王某一起致信劉妻”、“看管劉某”等行為說明葉某同時(shí)也是實(shí)行犯。
（一）無身份者與有身份者的共同犯罪
不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實(shí)施真正身份犯時(shí)，構(gòu)成共同犯罪。例如，一般公民不可能單獨(dú)犯脫逃罪，但可以教唆、幫助依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃，因而構(gòu)成該罪的共犯。
（1）刑法分則所規(guī)定的國家工作人員等特殊主體僅就實(shí)行犯而言。至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。
（2）我國刑法有關(guān)共犯人的規(guī)定已經(jīng)指明了這一點(diǎn)。
（a）刑法第29條第1款前段的規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。其中的“犯罪”與“共同‘犯罪”當(dāng)然包括以特殊身份為主體要件的故意犯罪。因此，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯與被教唆犯就構(gòu)成共同犯罪。
（b）刑法第27條第1款的規(guī)定，從犯只能存在于共同犯罪之中。這表明，起幫助作用的人，也與被幫助的人成立共犯。當(dāng)然，幫助犯也可能是脅從犯；
（c）第28條的規(guī)定說明，脅從犯也只存在于共犯之中。
上述所表達(dá)的含義是，一般主體教唆、幫助特殊主體實(shí)施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪的，以共犯論處。
（3）假如認(rèn)為無身份者與有身份者共同故意實(shí)施以特殊身份為要件的犯罪時(shí)，一概不成立共犯（除有明文規(guī)定的貪污罪之外）的話，那么刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定就成了一紙廢文，總則也不能起到指導(dǎo)分則的作用。例如，一般公民教唆國家機(jī)關(guān)工作人員叛逃的，一般公民教唆、幫助司法工作人員刑訊逼供的，一般公民幫助在押人員脫逃的，一般公民教唆國家工作人員挪用公款的，均不成立共犯，而且通常只能宣告無罪。這些結(jié)論無論如何不能得到國民的贊同。
在此情況下，應(yīng)如何確定犯罪的性質(zhì)？根據(jù)刑法理論的通說，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)。例如，國家工作人員與一般公民相勾結(jié)，利用國家工作人員職務(wù)上的便利，侵吞公共財(cái)物的，國家工作人員為實(shí)行犯。所以，對該共同犯罪人應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯，對一般公民也應(yīng)以貪污罪論處。
具有不同身份的人共同犯罪時(shí)，如非國有公司的工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務(wù)的國家工作人員乙共同侵占該非國有公司的財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以將具有低位身份的人視為無身份者，將具有高位身份的人視為有身份者，按照上述法理確定共同犯罪的性質(zhì)。
（二）不真正身份犯的共同犯罪
不具有加減（從重處罰、從輕或減輕處罰）身份的人與具有加減身份的人共同實(shí)施不真正身份犯時(shí)，固然構(gòu)成共同犯罪，但刑法關(guān)于刑罰加減的規(guī)定僅適用于具有加減身份的人，而不適用于不具有加減身份的人。例如，刑法第 243條第2款規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。非國家機(jī)關(guān)工作人員與國家機(jī)關(guān)工作人員共同故意實(shí)施誣告陷害罪時(shí)，構(gòu)成該罪的共犯。對國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)從重處罰，對非國家機(jī)關(guān)工作人員則不能適用該規(guī)定從重處罰。
事實(shí)上，除了身份以外，對其他特定的主觀要素與共同犯罪的關(guān)系，也應(yīng)按上述結(jié)論處理。例如，某種犯罪的成立以行為人主觀上具有特定目的為要件，不具有該特定目的的某甲，明知某乙具有該特定目的，而與之共同故意犯罪的，成立以該特定目的為主觀要素的犯罪的共犯。同理，如果特定目的影響刑罰輕重，則對無特定目的的共犯人適用通常之刑。因此，可以得出如下結(jié)論：凡參與以特定的個人要素為構(gòu)成要件要素之犯罪的人，雖不具有這種要素，仍是共犯。因特定的個人要素致刑罰有輕重時(shí)，不具有這種要素的共犯人，仍科處通常刑罰。
二、共同犯罪的認(rèn)識錯誤
共同犯罪的認(rèn)識錯誤，這一個是相當(dāng)復(fù)雜的問題，我國刑法理論還沒有展開研究。如果共犯人具有法律認(rèn)識或事實(shí)認(rèn)識錯誤，原則上也適用處理法律認(rèn)識錯誤與事實(shí)認(rèn)識錯誤的原則。但共同犯罪的認(rèn)識錯誤也存在特殊之處，下面略舉幾例加以說明。
【例1】
甲、乙共謀殺害在某博物館工作的丙，并同時(shí)舉槍向丙射擊，甲擊中了國家保護(hù)的珍貴文物，乙沒有擊中任何目標(biāo)。這是一種共同正犯，由于甲、乙對丙有共同殺人故意，但沒能造成丙的死亡，故成立殺人未遂的共同犯罪。甲的行為另觸犯了過失損毀珍貴文物罪，過失犯罪不構(gòu)成共犯，故乙不成立該罪的共犯。甲的行為又是一行為觸犯數(shù)罪名，屬于想象競合犯，故對甲實(shí)際上只能以殺人未遂論處。
【例2】
部分共犯人對另一部分共犯人的行為性質(zhì)產(chǎn)生認(rèn)識錯誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)在兩種犯罪性質(zhì)重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。例如，甲邀約乙對丙實(shí)施暴力，乙以為甲只是希望傷害丙，事實(shí)上甲具有殺人的故意，甲，乙共同對丙實(shí)施暴力，導(dǎo)致丙死亡。在這種情況下，只能在故意傷害罪的范圍內(nèi)認(rèn)定甲與乙構(gòu)成共同犯罪（共同正犯），并都對死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。但由于甲具有殺人故意與殺人行為，對甲應(yīng)另認(rèn)定為故意殺人罪。再如，甲教唆乙破壞公用電信設(shè)施，乙理解錯誤，破壞了軍用通信設(shè)施。由于甲有教唆他人破壞公用電信設(shè)施的故意與行為，成立破壞公用電信設(shè)施罪的教唆犯，乙在此范圍內(nèi)與甲成立共犯（部分犯罪共同說）。但由于乙的行為另符合破壞軍事通信罪的構(gòu)成要件，故對乙的行為認(rèn)定為破壞軍事通信罪。
【例3】
甲教唆乙殺死藏在草叢中的丙，乙便開槍射擊，但由于丙剛好離開，實(shí)際上只毀壞了丙的貴重財(cái)物。甲與乙都具有殺人的故意，分別實(shí)施了殺人的教唆行為與實(shí)行行為，故成立殺人未遂的共犯。乙的實(shí)行行為毀壞了他人財(cái)物，但刑法規(guī)定故意毀壞他人財(cái)物的才成立犯罪，故對該行為不能獨(dú)立定罪。
【例4】
甲以為乙是沒有達(dá)到刑事法定年齡的人，以間接正犯的意圖唆使乙實(shí)施盜竊行為，事實(shí)上乙達(dá)到了刑事法定年齡，并實(shí)施了盜竊行為。如果刑法將共犯人分為正犯、教唆犯與幫助犯，則必須確定甲是間接正犯還是教唆犯。盡管我國刑法將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯，對于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在犯罪過程中所起的作用處罰，但在是否成立共犯的意義上說，仍然有必要分清甲是間接正犯還是教唆犯。對此，刑法理論上有人主張甲成立間接正犯，有人主張甲成立教唆犯。根據(jù)刑法原理，應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，將甲認(rèn)定為教唆犯。在相反情況下，即以為對方達(dá)到刑事法定年齡進(jìn)行教唆，實(shí)際上對方?jīng)]有達(dá)到法定年齡的，也只能在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)，認(rèn)定為教唆犯。
三、共同犯罪與犯罪形態(tài)
在單獨(dú)犯罪中，行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞時(shí)，該犯罪屬犯罪未遂形式，該行為人是未遂犯；行為人自動中止犯罪時(shí)，該犯罪屬犯罪中止形態(tài)，該行為人是中止犯；依此類推。
共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯，有的共犯人是中止犯，這是因?yàn)榉缸镂此炫c犯罪中止在客觀上存在共同點(diǎn)，沒有發(fā)生特定的危害結(jié)果。而之所以沒有發(fā)生特定的危害結(jié)果，相對于部分共犯人而言，是基于自動中止，相對于另一部分人而言屬于由于意志以外的原因未得逞，因而對不同的犯罪人應(yīng)當(dāng)確定為不同的犯罪形態(tài)。在此意義上說，共同犯罪的形態(tài)，應(yīng)是共同犯罪中的各共犯人的犯罪形態(tài)。
上述這種情況只能出現(xiàn)在未遂與中止、預(yù)備與中止的場合，換言之，只要共犯人中沒有人成立犯罪中止，那么，共同犯罪的形態(tài)與各個共犯人的犯罪形態(tài)，則基本上是統(tǒng)一的（如前所述，教唆犯也可能存在例外）。例如，如果共犯人中一人的行為導(dǎo)致既遂，則其他共犯人均成立既遂；如果共犯人中的一人著手實(shí)行犯罪，其他共犯人不可能成立犯罪預(yù)備。
根據(jù)刑法總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定以及懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策，對共犯人必須區(qū)別對待。因此，研究同一共同犯罪中的共犯人是預(yù)備犯、未遂犯、中止犯還是既遂犯，就具有特別重要的意義。共同犯罪與預(yù)備、未遂、既遂的關(guān)系是比較好解決的問題。（1）二人以上為了實(shí)行犯罪而共同預(yù)備，但由于意志以外的原因而未能著手實(shí)行的，均為預(yù)備犯。（2）共同正犯已著手實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因而末得逞的，就是共同正犯的未遂；（3）二人以上共同實(shí)行犯罪，部分人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，部分人的行為未導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，均以既遂犯論處。（4）就共同正犯而言，當(dāng)所有正犯者都自動中止犯罪時(shí)，均成立中止犯。共同正犯中的一部分正犯自動停止犯罪，并阻止其他正犯實(shí)行犯罪或防止結(jié)果發(fā)生時(shí)，這部分正犯就是中止犯；其他沒有自動中止意圖與中止行為的正犯，則是未遂犯。如果共同正犯中的一部分正犯中止自己的行為，但其他正犯的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，均不成立中止犯，而應(yīng)成立既遂犯。因?yàn)楣餐刚咧g具有相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系，形成為一個有機(jī)整體，即使中止了自己的“行為”，也不能認(rèn)為中止了“犯罪”。例如，甲、乙、丙三人共謀對丁女實(shí)施強(qiáng)*，共同對丁女實(shí)施暴力后，甲、乙實(shí)施了**行為，但丙自動地沒有實(shí)施**行為。對此，不得認(rèn)定丙成立強(qiáng)*罪的中止。因?yàn)閷餐覆捎谩安糠謱?shí)行全部責(zé)任”的原則，丙不僅要對自己的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，還耍對甲、乙的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。既然甲、乙的行為已經(jīng)造成了侵害結(jié)果或者說已經(jīng)既遂，丙理當(dāng)對甲、乙的犯罪既遂承擔(dān)刑事責(zé)任。所以，丙只是放棄了自己的行為，并沒有中止犯罪。（對于這個問題，專家們還是有爭論的，有人認(rèn)為對于強(qiáng)*這樣的犯罪，是舉動犯，如果行為人沒有身體動作還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪中止。）但是，不管怎么說，丙放棄**行為的情節(jié)，對丙而言是一個十分重要的酌定量刑情節(jié)。
教唆犯、幫助犯自動中止教唆行為、幫助行為，并阻止實(shí)行犯的行為或其結(jié)果時(shí)，成立教唆犯、幫助犯的中止犯。反之，實(shí)行犯自動中止犯罪，對于教唆犯、幫助犯來說屬于意志以外的原因時(shí)，實(shí)行犯是中止犯，教唆犯、幫助犯屬未遂犯。
由上可見，對于共犯人的犯罪形態(tài)，仍應(yīng)根據(jù)刑法所規(guī)定的各種形態(tài)的特征予以認(rèn)定，不得另立認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在各共犯人的犯罪形態(tài)相同的情況下，各共犯人的犯罪形態(tài)與整個共同犯罪的形態(tài)具有一致性；在各共犯人的犯罪形態(tài)不相同的情況下，就難以（也無必要）確定整個共同犯罪的形態(tài)。
[分析]
下列幫助、教唆行為中，能獨(dú)立構(gòu)成犯罪，不按共犯處理的有哪些？
A、協(xié)助他人實(shí)施組織賣*犯罪
B、煽動他人*國家政權(quán)
C、有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰
D、幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重
[解析]
A項(xiàng)情形依刑法第358條規(guī)定，構(gòu)成協(xié)助組織賣*罪；
B項(xiàng)情形依刑法第105條規(guī)定，構(gòu)成煽動*國家政權(quán)罪；
C項(xiàng)情形依刑法第417條規(guī)定，構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪；
D項(xiàng)情形依刑法第307條規(guī)定，構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。從刑法的這些條文看，這些犯罪在具有幫助、教唆行為的都不按照共犯處理，而是按刑法的直接規(guī)定進(jìn)行處理。
[分析]
王某懷疑其妻與其表兄劉某有不正當(dāng)關(guān)系，遂于某晚跟蹤其妻至劉某住所。進(jìn)屋后，王發(fā)現(xiàn)其妻披頭散發(fā)，正在哭泣，劉某站在旁邊，王大怒，遂毆打其妻，并與劉發(fā)生爭吵。王知道劉某有百萬家財(cái)，決定抓住這個機(jī)會狠狠敲詐他一筆，于是謊稱到其父母家中解決問題，將劉某騙至其姘婦葉某的住所（當(dāng)時(shí)葉不在家），并對劉某進(jìn)行毆打、捆綁，反鎖屋門將劉拘禁達(dá)一天之久。劉某在不堪忍受的情況下，承認(rèn)與王妻有不正當(dāng)關(guān)系，提出用金錢補(bǔ)償，并在王的脅迫下，先后三次給家人打電話，要家人將30萬元放在某公園指定場所，劉的家人并未照辦。不久，葉某返回住所，王某以實(shí)情相告，葉未加制止，并與王某一起致信劉妻，信稱：劉某系卑鄙小人，現(xiàn)在我等控制之中，為示懲戒，速送30萬元至某公園指定地點(diǎn)，錢到放人，不得報(bào)警；否則，后果自負(fù)。劉妻害怕，將錢放至指定地點(diǎn)，并通知王。王某叫葉某去公園取錢，葉某不敢去。于是，王某留下葉某看管劉某，自己去取贓款。在王外出取錢之時(shí)，劉某哀求葉某將自己放掉，并稱王某心狠手辣，錢到手后，決不會放過葉某。葉某恐懼，將劉某放掉，并和劉某一起去派出所報(bào)警，帶領(lǐng)公安人員去公園捉拿王某。人們趕到公園時(shí)，王某早已攜款逃走。葉某在共同犯罪中屬于：
A、主犯
B、從犯采集者退散
C、脅從犯
D、實(shí)行犯
[解析]
BD 根據(jù)刑法第27條第1款的規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。由案情也可知，葉某在本案中是從犯。實(shí)行行為是刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為，從本題交待葉某“與王某一起致信劉妻”、“看管劉某”等行為說明葉某同時(shí)也是實(shí)行犯。