第四十六條 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。
【釋義】 本條是關(guān)于招標人和中標人訂立書面合同以及中標人按照招標文件要求提交履約保證金的規(guī)定。
一、本條第1款規(guī)定的是招標人和中標人應當在法定期限內(nèi)按照招標文件訂立書面合同。
這里首先需要說明招標采購合同在何時開始成立生效的問題。從合同法的一般理論來講，自承諾生效時合同成立。但我國《合同法》第32條也規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”依照本法規(guī)定，招標人編制的招標文件中也必須有擬簽訂合同的主要條款，而中標人的投標文件也應對招標文件的實質(zhì)性要求和條件作出響應，招標文件中一般也會對訂立合同書的問題作出規(guī)定；也就是說，在投標人發(fā)出的要約中已經(jīng)包含中標后訂立書面合同的內(nèi)容。況且，本款規(guī)定招標人和中標人在法定期限內(nèi)訂立書面合同也屬于強制性規(guī)定，是以專門法律規(guī)定招標人和中標人必須訂立合同書，本款的規(guī)定是與合同法的相關(guān)規(guī)定的精神是一致的。因此，招標采購合同的成立生效時間應當是招標人和中標人訂立書面合同的時間。
本條第1款中規(guī)定的“實質(zhì)性內(nèi)容”，是指投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容。如果允許招標人和中標人可以再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，則違背了招標投標活動的初衷，整個招標過程也就失去了意義，對其他投標人來講也是不公正的。對這類行為必須予以禁止。
二、本條第2款規(guī)定了中標人應當按照招標文件的規(guī)定提交履約保證金。
所謂履約保證金，是指招標人要求投標人在接到中標通知后，提交的保證履行合同各項義務(wù)的擔保。履行擔保一般有三種形式：銀行保函、履約擔保書和保留金。
銀行保函是由商業(yè)銀行開具的擔保證明。銀行保函分為有條件的和無條件的銀行保函。有條件的保函是指下述情形：在投標人沒有實施合同或者未履行合同義務(wù)時，由招標人出具證明說明情況，并由擔保人對已執(zhí)行合同部分和未執(zhí)行部分加以鑒定，確認后才能收兌銀行保函，由招標人得到保函中的款項。建筑行業(yè)通常偏向于這種形式的保函。無條件的保函是指下述情形：招標人不需要出具任何證明和理由，只要看到承包人違約，就可對銀行保函進行收兌。
履約擔保書的擔保方式是：當中標人在履行合同中違約時，由開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務(wù)或者向招標人支付該項保證金。工程采購項目保證金提供擔保書形式的，其金額一般為合同價的30％－50％。
保留金是指在合同支付條款中，規(guī)定一定百分比的保留金。如果作為中標人的承包商或者供貨商沒有按照合同規(guī)定履行義務(wù)，招標人將扣除這部分支付金額作為損失補償。
需要說明的是，履約保證金額的大小取決于招標項目的類型與規(guī)模，但大體上應能保證中標人違約時，招標人所受損失能得到補償。在投標須知中，招標人要規(guī)定使用哪一種形式的履約擔保。中標應當按照招標文件中的規(guī)定提交履約擔保。履約保證金擔保中標人正確履行合同。
國外也對履約保證金多有規(guī)定。如《世行采購指南》規(guī)定，工程的招標文件要求一定金額的保證金。其金額足以抵償借款人在承包商違約時所遭受的損失。該保證金應當按照借款人在招標文件中的規(guī)定以適當?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔保書或者銀行保函形式提供。擔保書或者銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)和規(guī)模有所不同
招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。
【釋義】 本條是關(guān)于招標人和中標人訂立書面合同以及中標人按照招標文件要求提交履約保證金的規(guī)定。
一、本條第1款規(guī)定的是招標人和中標人應當在法定期限內(nèi)按照招標文件訂立書面合同。
這里首先需要說明招標采購合同在何時開始成立生效的問題。從合同法的一般理論來講，自承諾生效時合同成立。但我國《合同法》第32條也規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”依照本法規(guī)定，招標人編制的招標文件中也必須有擬簽訂合同的主要條款，而中標人的投標文件也應對招標文件的實質(zhì)性要求和條件作出響應，招標文件中一般也會對訂立合同書的問題作出規(guī)定；也就是說，在投標人發(fā)出的要約中已經(jīng)包含中標后訂立書面合同的內(nèi)容。況且，本款規(guī)定招標人和中標人在法定期限內(nèi)訂立書面合同也屬于強制性規(guī)定，是以專門法律規(guī)定招標人和中標人必須訂立合同書，本款的規(guī)定是與合同法的相關(guān)規(guī)定的精神是一致的。因此，招標采購合同的成立生效時間應當是招標人和中標人訂立書面合同的時間。
本條第1款中規(guī)定的“實質(zhì)性內(nèi)容”，是指投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容。如果允許招標人和中標人可以再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，則違背了招標投標活動的初衷，整個招標過程也就失去了意義，對其他投標人來講也是不公正的。對這類行為必須予以禁止。
二、本條第2款規(guī)定了中標人應當按照招標文件的規(guī)定提交履約保證金。
所謂履約保證金，是指招標人要求投標人在接到中標通知后，提交的保證履行合同各項義務(wù)的擔保。履行擔保一般有三種形式：銀行保函、履約擔保書和保留金。
銀行保函是由商業(yè)銀行開具的擔保證明。銀行保函分為有條件的和無條件的銀行保函。有條件的保函是指下述情形：在投標人沒有實施合同或者未履行合同義務(wù)時，由招標人出具證明說明情況，并由擔保人對已執(zhí)行合同部分和未執(zhí)行部分加以鑒定，確認后才能收兌銀行保函，由招標人得到保函中的款項。建筑行業(yè)通常偏向于這種形式的保函。無條件的保函是指下述情形：招標人不需要出具任何證明和理由，只要看到承包人違約，就可對銀行保函進行收兌。
履約擔保書的擔保方式是：當中標人在履行合同中違約時，由開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務(wù)或者向招標人支付該項保證金。工程采購項目保證金提供擔保書形式的，其金額一般為合同價的30％－50％。
保留金是指在合同支付條款中，規(guī)定一定百分比的保留金。如果作為中標人的承包商或者供貨商沒有按照合同規(guī)定履行義務(wù)，招標人將扣除這部分支付金額作為損失補償。
需要說明的是，履約保證金額的大小取決于招標項目的類型與規(guī)模，但大體上應能保證中標人違約時，招標人所受損失能得到補償。在投標須知中，招標人要規(guī)定使用哪一種形式的履約擔保。中標應當按照招標文件中的規(guī)定提交履約擔保。履約保證金擔保中標人正確履行合同。
國外也對履約保證金多有規(guī)定。如《世行采購指南》規(guī)定，工程的招標文件要求一定金額的保證金。其金額足以抵償借款人在承包商違約時所遭受的損失。該保證金應當按照借款人在招標文件中的規(guī)定以適當?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔保書或者銀行保函形式提供。擔保書或者銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)和規(guī)模有所不同