2010年國家司法考試《國際私法》重要考點

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2010年國家司法考試《國際私法》重要考點

    一、國際私法的主體
    1.自然人
    (1)自然人的國籍:參見國際法二十一
    (2)自然人的住所:我國民事法律規(guī)定,自然人以他的戶籍所在地的居住地為住所,經(jīng)常居住地和戶籍所在地不一致的,經(jīng)常居住地視為住所。當(dāng)事人有幾個住所的,以產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。
    2.法人:我國對法人國籍的確定采取登記地說。對法人住所的確定采用主要辦事機構(gòu)所在地說。
    3.國家
    4.國際組織
    二、沖突規(guī)范
    1.特點:是法律適用規(guī)范、是間接規(guī)范、具有獨特的結(jié)構(gòu)
    2.結(jié)構(gòu):范圍、系屬、連接詞
    3.類型:單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊適用的沖突規(guī)范、選擇適用的沖突規(guī)范。
    三、常用的系屬公式
    1.屬人法:常用連接點為國籍、住所、慣常居所
    2.物質(zhì)所在地法:常用連接點為物之所在地
    3.行為地法:常用連接點為合同締結(jié)地、合同履行地、婚姻舉行地、侵權(quán)行為地
    4.法院地法:常用連接點為法院所在地
    5.最密切聯(lián)系地法:常用連接點為最密切聯(lián)系地
    6.旗國法:常用連接點為船舶、航空器上的旗幟國
    四、準據(jù)法
    根據(jù)民通意見192條,當(dāng)需要適用其法律的外國不同地區(qū)實施不同法律的,應(yīng)先根據(jù)該國的區(qū)際沖突規(guī)則加以確定;如該國法律未作規(guī)定,適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。
    五、反致的類型:
    1.直接反致:甲→乙
    2.轉(zhuǎn)致:甲→乙→丙
    3. 間接反致:甲→乙→丙→甲
    4.包含直接反致的轉(zhuǎn)致:甲→乙→丙→乙
    5.完全反致:只限于英國
    注意我國不適用反致制度。
    六、外國法的查明
    1.由當(dāng)事人提供
    2.由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供
    3.由我國駐該國的使領(lǐng)館提供
    4.由該國駐我國的使領(lǐng)館提供
    5.由中外法律專家提供
    通過多種途徑仍不能查明外國法時,適用我國法律。
    七、法律規(guī)避
    民通意見194條規(guī)定,當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力。
    八、公共秩序保留
    民法通則150條規(guī)定,依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
    九、法律適用
    1. 自然****利能力和行為能力:中華人民共和國公民定居國外的,他的民事行為能力可以適用定居國法律。在定居國從事的民事行為,適用定居國的法律;回到中國從事民事行為,適用中國法律。
    2.法****利能力和行為能力:注冊登記地國家的法律
    3.時效:沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準據(jù)法
    4.不動產(chǎn)的所有權(quán),適用不動產(chǎn)所在地法律。不動產(chǎn)所有權(quán)、買賣、抵押、租賃、使用等民事關(guān)系均適用不動產(chǎn)所在地法律。
    5.船舶、民用航空器所有權(quán)、抵押權(quán):船旗國。光船租賃以前或光船租賃期間抵押的,適用原登記國法律
    6.船舶優(yōu)先權(quán)、民用航空器:受理案件的法院所在地
    7.合同:條約優(yōu)先適用原則、意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、國際慣例補缺原則。注意在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同,適用中華人民共和國法律。
    8.侵權(quán)行為:侵權(quán)行為地法原則、當(dāng)事人共同屬人法原則、雙重可訴原則、法院地法原則、船旗國法原則。
    9.票據(jù):匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法律。支票出票時的記載事項,適用出票地法律,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議,也可以適用付款地法律。票據(jù)的背書、承兌、付款、保證等票據(jù)上的行為應(yīng)該適用行為地法律。票據(jù)追索權(quán)的行使期限,適用出票地法律。票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具證明的期限,適用付款地法律。票據(jù)喪失時,失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序,適用付款地法律。
    10.海事關(guān)系:船舶碰撞的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶,不論碰撞發(fā)生于何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。共同海損理算,適用理算地法律。海事賠償責(zé)任限制,適用受理案件的法院所在地法律。
    11.婚姻家庭:中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割,適用我國法律。認定其婚姻是否有效,適用婚姻締結(jié)地法律。扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。遺產(chǎn)的法定繼承,動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn),動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn),動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。
    十、協(xié)商和調(diào)解
    協(xié)商沒有第三人的介入,調(diào)解在第三人的介入下進行,調(diào)解書和和解書具有合同的效力。在訴訟中或者仲裁中達成的調(diào)解書具有強制執(zhí)行的法律效力。
    十一、國際商事仲裁
    1.國際商事仲裁需有有效的仲裁協(xié)議
    2.當(dāng)事人可以向仲裁委員會提出回避申請,由仲裁委員會主任決定是否回避。
    3.仲裁原則上應(yīng)開庭不公開審理
    4.由證據(jù)所在地的中級人民法院進行證據(jù)保全
    5.裁決依多數(shù)意見作出,不能形成多數(shù)意見時依首席仲裁員的意見裁決。一裁終局。
    6.當(dāng)事人向被申請人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行
    十二、承認和執(zhí)行外國仲裁裁決
    1.申請執(zhí)行的管轄法院為敗訴方住所地中院或財產(chǎn)所在地中院。
    2.拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的事由
    (1)當(dāng)事人無行為能力,仲裁協(xié)議無效。
    (2)未適當(dāng)參與。
    (3)超范圍仲裁。
    (4)程序有缺陷。
    (5)裁決未生效。
    (6)爭議事項為不可仲裁事項(依執(zhí)行地國法)。
    (7)與執(zhí)行地國公共秩序相抵觸。
    3.申請執(zhí)行的期限:雙方均為法人或其他組織的為6個月,否則為1年。
    十三、涉外民事訴訟
    1.在中國進行的涉外民事案件的審理,應(yīng)該使用中華人民共和國的通用語言、文字,當(dāng)事人要求提供翻譯的,可以提供翻譯。但是費用由當(dāng)事人自己承擔(dān)。
    2.外國人或無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴,需要委托律師代理訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。
    3.在中國領(lǐng)域內(nèi)為沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中國的律師或者其他人代理訴訟的,從中國領(lǐng)域外的或者托交的受權(quán)委托書,必須經(jīng)過所在國的公證機關(guān)證明,并經(jīng)中國駐該國的史領(lǐng)管認證,或者履行中國與該國訂立有關(guān)條約中的證明手續(xù)之后,才具有效力。