第一章 國際私法概述
第一節(jié) 國際私法的概念
本書定義：國際私法的定義是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合平調(diào)整平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系并解決國際民商事法律沖突的法律部門。
一、國際私法的名稱
1、法則區(qū)別說：最初由意大利 巴托魯斯 使用
2、私國際法：最被由美國法院法官斯托里在《法律沖突論》提出，法國學(xué)者福利克斯在《私國際法或沖突法論》中正式采用
3、國際私法：德國學(xué)者謝夫納在《國際私法的發(fā)展》中首先使用
4、沖突法：荷蘭學(xué)者羅登伯格最先使用
二、國際私法的調(diào)整對象
1、國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象
國際民商事法律關(guān)系指在主體、客體、內(nèi)容三要素中至少有一個因素與國外有聯(lián)系的民商法律關(guān)系
2、國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系：
a.間接調(diào)整：指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范，而不直接規(guī)定如何調(diào)整權(quán)利義務(wù)
b.直接調(diào)整：直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的“實體規(guī)范”
第二節(jié) 國際私法的范圍
一、國際私法范圍：
a.沖突規(guī)范是國際私法最基本的規(guī)范
b.沖突規(guī)范以外的但與調(diào)整國際民商事法律關(guān)系和解決國際民商事法律沖突有關(guān)的一些規(guī)范納入國際私法范圍
本書認(rèn)為：國際私法應(yīng)包括外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一褓私法規(guī)范和國際民商事爭議解決規(guī)范。
二、國際私法的規(guī)范
1、外國人的民商事法律地位規(guī)范：是國際私法產(chǎn)生的一個前提，為直接規(guī)范和實體規(guī)范
2、沖突規(guī)范：間接規(guī)范
3、國際統(tǒng)一實體規(guī)范
4、國際民商事爭議解決規(guī)范：程序規(guī)范或間接規(guī)范
第三節(jié) 國際私法的淵源
一、國內(nèi)法淵源
a.國內(nèi)立法
b.國內(nèi)判例
c.司法解釋
二、國際法淵源
a.國際條約
b.國際慣例
第二章 國際私法的主體
第一節(jié) 自然人
一、自然人的國際私法主體資格
自然人是國際私法的基本主體。自然人作為國際民商事法律關(guān)系的主體資格取決于其所具有的權(quán)利能力和民事行為能力
二、自然人的國籍
1、概念：指一個人屬于某一個國家的國民或公民的法律資格
解決自然人國籍沖突是國際私法的任務(wù)之一
2、自然人國籍的積極沖突的解決：
a.內(nèi)國國籍為準(zhǔn)
b.最后取得國籍為準(zhǔn)
c.依據(jù)或慣常居所所在國國籍為準(zhǔn)
d.與當(dāng)事人最密切聯(lián)系國籍為準(zhǔn) 如瑞士
我國《民通意見》規(guī)定：有雙重或多重國籍的外國人以其有依據(jù)或與其最有密切聯(lián)系的國家法律為基本國法
3、自然人國籍的消極沖突的解決
一般主張：以當(dāng)事人住所所在國的法律為其本國法，不能確定則以其居所所在國的法律為其本國法
我國規(guī)定：無國籍人適用其定居國法律，未定其適用其住所地國法律。
三、自然人的住所
1、自然人的住所：一個人以久住的意思而居住的某一處所
a.原始住所
b.選擇住所
c.法定住所
2、自然人住所的積極沖突的解決：
a.其中有一個是內(nèi)國住所，以內(nèi)國住所為其住所
b.均為外國住所且同時取得，一般以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系者為其住所
我國規(guī)定：當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所
3、自然人住所的消極沖突的解決
a.當(dāng)事人的居所或慣常居所代替住所
b.以當(dāng)事人曾有過的最后住所為其住所，無最后住所則以現(xiàn)在地法作為住所地法
我國規(guī)定：當(dāng)事人住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所
四、自然人的居所：一個人在一定時間內(nèi)居住的處所
第二節(jié) 法人
一、法人的國際私法主體資格
1、特征
a.是一種社會組織
b.擁有自主經(jīng)營的財產(chǎn)
c.獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)
二、法人的國籍
1、法人國籍的確定
a.成員國籍主義(資本控制主義)
b.設(shè)立地主義(成立地或登記地)
c.住所地主義
d.準(zhǔn)據(jù)法主義
e.法人設(shè)立地和住所地并用主義
我國主張：依據(jù)法人的設(shè)立登記地來確定法人的國籍
三、法人的住所
a.主事務(wù)所所在地說
b.營業(yè)中心所在地說
c.章程指定住所說
d.主要辦事機(jī)構(gòu)所在地說
我國規(guī)定：法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所
四、法人的營業(yè)所
我國規(guī)定：當(dāng)事人有二個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)，沒有營業(yè)所的，以其住所地或經(jīng)常居住地(慣常居所)為準(zhǔn)
五、外國法人的認(rèn)可方式
a.國際立法認(rèn)可
b.國內(nèi)立法認(rèn)可 ：一般認(rèn)可、概括認(rèn)可、特別認(rèn)可
在我國的認(rèn)可：外國法人在我國從事民商事活動應(yīng)得到我國主管機(jī)關(guān)的認(rèn)可，未經(jīng)批準(zhǔn)登記，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動
第三節(jié) 國家
一、國家的國際私法主體資格
特殊性：
a.主權(quán)者
b.在國際民商事法律關(guān)系中以當(dāng)事者和主權(quán)者雙重身份出現(xiàn)
c.以國家名義由授權(quán)機(jī)關(guān)和負(fù)責(zé)人進(jìn)行
d.以國庫財產(chǎn)作后盾
e.國家及其財產(chǎn)享有豁免
二、國家及其財產(chǎn)豁免
1、概念：在國際交往中一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)其同意免受其他國家的管轄與執(zhí)行措施的權(quán)利
2、理論：
a.絕對豁免論
b.限制豁免論：非主權(quán)行為不享有豁免
3、我國的豁免觀點：
a.堅持國家及其財產(chǎn)豁免，反對限制豁免或廢除豁免論
b.堅持國家本身或者以家國名義從事的一切活動享有豁免
c.國有公司或企業(yè)是具有獨(dú)立法律人格的經(jīng)濟(jì)實體，不享受豁免
d.贊成通過達(dá)成國際協(xié)議消除分歧
e.侵犯中國的國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)可以采取相應(yīng)報復(fù)措施
f.到外國法院特別出庭抗辯不視為接受管轄
第四節(jié) 國際組織
一、國際組織的國際私法主體資格
1、特點
a.具有獨(dú)立法律人格
b.與職能和宗旨有關(guān)
c.活動范圍嚴(yán)格按照有關(guān)條約和組織章程的規(guī)定
d.范圍有限，是特殊主體
e.享有一定的特權(quán)與豁免
二、國際組織在國際民商事交往中的特權(quán)與豁免
內(nèi)容：
a.國際組織及其財產(chǎn)對當(dāng)?shù)貒乃痉ü茌犈c執(zhí)行享有豁免
b.國際組織的會所、公文檔案不受侵犯
c.財產(chǎn)和資產(chǎn)免受搜查、征用、沒收、侵奪和其他任何形式的干涉
第五節(jié) 外國人的民商事法律地位
一、概述
一國賦予外國人在內(nèi)國一定的民商事法律地位是國際民商事法律關(guān)系即國際私法調(diào)整對象賴以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)
國家元首、外交官員、領(lǐng)事官員、國際組織官員等具有與一般外國人不同的特殊民商事法律地位
二、制度
1、國民待遇：不包括政治待遇和不允許外國人享有的特定權(quán)利;是互惠并有所限制的國民待遇
2、最惠國待遇：互惠
不屬于最惠國待遇的例外：
a.一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠
b.邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠
c.有特殊歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家之間形成的特定特權(quán)與優(yōu)惠
d.經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國互相給對方的特權(quán)與優(yōu)惠
3、優(yōu)惠待遇：是最惠國待遇待遇借以發(fā)生效果的事實根據(jù)
三、外國人在中國的民商事法律地位
外國人基于我國國內(nèi)法、締結(jié)或參加的國際條約以及互惠或?qū)Υ瓌t，在我國享有國民待遇、最惠國待遇或優(yōu)惠待遇。
第三章 法律沖突、沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法
第一節(jié) 法律沖突
一、法律沖突的概念和類型
1、概念：調(diào)整同一社會關(guān)系或解決同一問題的不同法律制度由于各自內(nèi)容的差異和位階的高低而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。
2、類型：
a.公法沖突：一般適用單邊沖突規(guī)范
b.空間法律沖突、時際法律沖突和人際法律沖突
c.平面沖突和垂直沖突
二、國際民商事法律沖突的產(chǎn)生和特點
1、產(chǎn)生：
a.各國民商事法律制度的不同是沖突產(chǎn)生的前提條件
b.各國人民之間的正常交往是沖突產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)
c.各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國享有平等的民商事法律地位
d.在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力
2、特點
a.跨國法律沖突
b.法律在空間上的沖突
c.私法沖突
d.平面沖突
三、沖突國際民商事法律沖突的解決方法
1、沖突法解決方法：用沖突規(guī)范指定應(yīng)適用的法律。傳統(tǒng)方法。
2、實體法解決方法：制定國內(nèi)或國際的民商事實體規(guī)范來直接確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)
第二節(jié) 沖突規(guī)范
一、沖突規(guī)范的概念
1、沖突規(guī)范的名稱和定義：指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范
2、特性
a.法制適用規(guī)范
b.間接規(guī)范
c.結(jié)構(gòu)獨(dú)特的規(guī)范：由范圍、系屬等元素構(gòu)成
二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)
1、構(gòu)成
一部分：范圍、連接對象
另一部分：系屬、沖突原則
還有一部分：關(guān)聯(lián)詞
2、連接點：沖突規(guī)范借以確定某一法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的根據(jù)
a.客觀連接點：一種客觀實在的標(biāo)志
b.主觀連結(jié)點：當(dāng)事人的意思
c.靜態(tài)連結(jié)點：固定不變的
d.動態(tài)連結(jié)點：可變的
3、系屬公式：屬人法、物之所在地法、行為地法、當(dāng)事人合意選擇的法律、法院地法、最密切聯(lián)系地法、旗國法
三、沖突規(guī)范的類型
1、單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定適用某國法律。只規(guī)定一個明確的連接點
2、雙邊沖突規(guī)范：規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)這個系屬并結(jié)合民商事法律關(guān)系的具體情況去推定應(yīng)適用某法律的沖突規(guī)范。
3、重疊適用的沖突規(guī)范：系屬有兩上或兩個以上，并同時適用某種民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。
4、選擇適用的沖突規(guī)范：有兩個或兩個以上系屬，但只能選擇其中之一來調(diào)整
第三節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法
一、準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點
1、概念：經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的特定實體法律
2、特點：
a.必須是通過沖突規(guī)范所指定的法律
b.能夠具體確定國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實體法
c.是依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬，并結(jié)合有關(guān)國際民商事案件的具體情況而確定的法律
二、準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法：根據(jù)法律性質(zhì)、法律關(guān)系的性質(zhì)、最密切聯(lián)系原則、利益分析原則、規(guī)則選擇、當(dāng)事人協(xié)議、分割方法、有利于判決在國外的承認(rèn)和執(zhí)行等八種方法確定準(zhǔn)據(jù)法
1、區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定
我國規(guī)定：依照該外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法，未作規(guī)定的，依據(jù)最密切聯(lián)系地原則
2、人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定
通常作法：由該外國人際沖突法或人際私法確定，不能確定適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系地法律
3、時際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定
我的《合同法》規(guī)定原則
a.法律不溯及既往
b.對未決事項新法優(yōu)于舊法
c.適用當(dāng)時法律無效而適用現(xiàn)在法律有效則適用現(xiàn)在法律
d.不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)
e.已作出終審判決的再審案件不適用新法
第四章 適用沖突規(guī)范的制度
第一節(jié) 識別
一、識別的概念：
在適用沖突規(guī)范時依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程
由德國卡恩和法國巴丹同時發(fā)現(xiàn)
二、識別的依據(jù)
1、依法院地法識別說：由德國卡恩和法國巴丹倡導(dǎo)
2、依準(zhǔn)據(jù)法識別說：法國德帕涅和德國沃爾夫倡導(dǎo)。難自圓其說
3、分析法學(xué)與比較法說：德國拉貝樂與英國貝克特提出。并不現(xiàn)實
4、個案識別說：德國克格爾主張
5、二級識別說
我國尚無規(guī)定
第二節(jié) 反致
一、反致的類型
1、直接反致(一級反致)：a b
2、轉(zhuǎn)致(二級反致)：a b c，最后：a c
3、間接反致：a b c a，最后a適用本國法
4、包含直接反致的轉(zhuǎn)致：a b c b，最后：a b
5、完全反致(雙重反致)：外國法院理論
二、反致問題的產(chǎn)生條件：
a.反致問題為“系屬沖突”
b.包括沖突規(guī)范在內(nèi)的全部法律
c.法院地法律接受反致制度
我國不采用反致制度
第三節(jié) 外國法的查明和解釋
一、外國法的查明的概念：指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容
二、查明方法
a.當(dāng)事人舉證證明
b.法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證
c.法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有舉證義務(wù)
我國規(guī)定：法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有舉證義務(wù)
三、無法查明外國法的解決辦法
a、以內(nèi)國法取而代之
b.駁回當(dāng)事人訴訟請示或抗辯
c.適用同本應(yīng)適用的外國法相似或類似的法律
d.適用一般法理
四、外國法的錯誤適用
a.適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤：一般允許當(dāng)事人依法上訴
b.適用外國法本身的錯誤：其一允許，其二不允許
對以上兩種情況我國均可對之提起上訴。
第四節(jié) 公共秩序保留
我國在立法上比較完備，不僅包括違背我國社會公共利益的外國法律，還包括違背社會公共利益的國際慣例
第五節(jié) 法律規(guī)避
一、概念：當(dāng)事人故意制造某種連接點以避開應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用。
二、效力：大多數(shù)國家認(rèn)為非法，不承認(rèn)其效力
三、對象：本國法律、外國法律
四、我國的規(guī)定
規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。
第五章 國際民商事法律適用
第一節(jié) 權(quán)利能力和行為能力
一、自然****利能力和法律適用
1、自然****利能力能力概念：包括一般權(quán)利能力和特別權(quán)利能力
a.一般權(quán)利能力：享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格
b.特別權(quán)利能力：外國人在一般權(quán)利能力之外在國內(nèi)享有的民事權(quán)利能力或資格(一般不適用外國法)
2、自然****利能力的法律沖突
a.權(quán)利能力的開始：一般公認(rèn)的要件：與母體分離;保有生命
b.權(quán)利能力的終止
3、自然****利能力的法律適用
a.適用有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法
b.適用法院地法
c.適用當(dāng)事人的屬人法
二、自然人行為能力的法律適用
1、行為能力概念：法律確認(rèn)自然人通過自己的行為從事民事活動，締結(jié)民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。
兩個條件：達(dá)到法定年齡;心智健全能承擔(dān)自己行為的法律后果
2、自然人行為能力的法律沖突
a.成年年齡的規(guī)定不同
b.禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同
3、自然****利能力的法律適用
a.屬人法
b.不動產(chǎn)所在地法
c.行為地法
我國規(guī)定：①定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律;②外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，依其本國法無民事行為能力，而依我國法律有，則認(rèn)定有民事行為能力;③無國籍人適用定居國法，未定居適用其住所地國法
三、法****利能力和行為能力的法律適用
通行作法：適用法人的屬人法，即國籍所屬國法或住所地法
我國規(guī)定：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。我國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，必須符合我國法律規(guī)定
第二節(jié) 法律行為、代理和時效
一、法律行為的法律適用
a.根據(jù)“場所支配行為”原則適用行為地法
b.選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法與行為地法
c.依盡量使之有效的原則：準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法、法律關(guān)系成立地法等
例外：
a.涉及特權(quán)特別是不動產(chǎn)適用物之所在地法
b.登記行為的方式適用登記地法
c.締結(jié)合同的方式適用當(dāng)事人選擇的法律或合同的準(zhǔn)據(jù)法
二、代理的法律適用
1、代理內(nèi)部關(guān)系的適用：
a.適用合同的法律選擇規(guī)則
b.最密切聯(lián)系原則
c.成立時代理人營業(yè)地法或慣常居所
2、代理外部關(guān)系的適用
a.被代理人住所地法或代理內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法
b.主合同的準(zhǔn)據(jù)法
c.代理行為地法
d.混合適用以上方法
我國沒有規(guī)定涉外代理適用
三、時效的法律適用
a.大陸法系一般適用所屬民商事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法
b.決不能法系主張適用法院地法
我國規(guī)定：依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定
第三節(jié) 物權(quán)
一、物之所在地法原則
1、理論依據(jù)
a.主權(quán)說
b.法律關(guān)系本座說
c.利益需要說
d.方便說和控制說
2、物之所在地法的適用范圍
a.動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分
b.決定物權(quán)客體的范圍
c.決定特權(quán)的種類和內(nèi)容
d.決定特權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件
e.決定特權(quán)的保護(hù)方法
3、例外
a.運(yùn)送中的物品的特權(quán)關(guān)系一般適用送達(dá)地法或發(fā)送地法
b.船舶、飛行器等運(yùn)輸工具的特權(quán)關(guān)系一般適用登記注冊地法或旗國法
c.外國法人終止或解散時有關(guān)特權(quán)關(guān)系一般適用法人屬人法
d.遺產(chǎn)繼承目前主要有單一制和區(qū)別制，對動產(chǎn)一般適用被繼承人的屬人法
第四節(jié) 債權(quán)
一、合同的法律適用
1、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的兩種基本理論
a.分割論與單一論
b.主觀論與客觀論
2、合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法
a.意思自治原則：肯定明示方式
b.客觀標(biāo)志說：合同履行地、合同訂立地、當(dāng)事人住所地、被告住所地、當(dāng)事人共同國籍國、物之所在地、旗國或登記地、法院地或仲裁地
c.最密切聯(lián)系原則：大陸法系一般采用
d.特征性履行方法
e.合同自體法
我國規(guī)定：
a.國際條約優(yōu)先適用原則
b.當(dāng)事人意思自治原則
c.最密切聯(lián)系原則
d.國際貫徹補(bǔ)缺原則
二、侵權(quán)行為的法律適用
1、一般侵權(quán)行為法律適用
a.侵權(quán)行為地法
b.當(dāng)事人共同屬人法
c.重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法
d.選擇適用侵權(quán)行為地法、法院地法和當(dāng)事人共同屬人法
2、特殊侵權(quán)行為的法律適用
產(chǎn)品責(zé)任準(zhǔn)據(jù)法的選擇：侵權(quán)行為地法、最有利原告的法律、與責(zé)任最密切聯(lián)系法律、靈活確定
我國規(guī)定：
a.侵權(quán)行為地法原則：包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地
b.當(dāng)事人共同屬人法
c.雙重可訴原則
d.法院地法原則
e.船旗國法原則
第五節(jié) 商事關(guān)系
商事關(guān)系是平等的商事主體基于持續(xù)的營業(yè)活動建立起來的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系
一、票據(jù)關(guān)系的法律適用
1、票據(jù)當(dāng)事人能力的法律適用：
一般規(guī)定：當(dāng)事人的屬人法
我國規(guī)定：票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法，依照其本法法律為無民事行為能力或者限制行為能力而依照行為地為完全行為能力則適用行為地法
2、票據(jù)行為方式的法律適用
一般規(guī)定：取決于行為地法
我國規(guī)定：匯票本票出票時的記載事項適用出票地法。支票出票時的記載事項，適用出票地法，經(jīng)當(dāng)事協(xié)議也可適用付款地法;票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為適用行為地法律。
3、票據(jù)追索權(quán)行使期限的法律適用
我國規(guī)定：票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法
4、持票人責(zé)任的法律適用
我國規(guī)定：票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法
5、票據(jù)喪失時權(quán)利保全程序的法律適用
我國規(guī)定：票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序適用付款地法
二、海事關(guān)系的法律適用
我國規(guī)定的法律適用規(guī)則：
a.國際條約優(yōu)先原則
b.國際慣例補(bǔ)缺原則
c.意思自治與最密切聯(lián)系原則：合同選擇，未選擇適用最密切原則
d.船旗國法原則：所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、消滅、抵押權(quán)
e.侵權(quán)行為地法原則：船舶碰撞的損害賠償
f.法院地法原則：船舶優(yōu)先權(quán)、在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償、海事賠償責(zé)任限制
g.理算地法原則：共同海損理算
三、民用航空關(guān)系的法律適用
我國規(guī)定的法律適用規(guī)則：
a.國際條約優(yōu)先原則
b.國際慣例補(bǔ)缺原則
c.航空器國籍法原則：所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、消滅、抵押權(quán)
d.法院地法原則：優(yōu)先權(quán)適用、在公海上對水面第三人的損害賠償
e.意思自治與最密切聯(lián)系原則：合同選擇，未選擇適用最密切原則
f.侵權(quán)行為地法原則：對地面第三人的損害賠償
第六節(jié) 家庭
一、結(jié)婚的法律適用
1、結(jié)婚實質(zhì)要件的法律適用
a.婚姻舉行地法
b.當(dāng)事人的屬人法
c.混合制
2、結(jié)婚形式要件的法律適用
主要形式：民事登記方式和宗教方式
我國規(guī)定：不論形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件均適用婚姻締結(jié)地法
二、夫妻關(guān)系的法律適用
1、夫妻人身關(guān)系的法律適用
a.當(dāng)事人屬人法
b.屬人法和行為地法
2、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用
a.意思自治原則
b.屬人法原則
三、離婚的法律適用
1、離婚案件的管轄權(quán)：英美法系適用當(dāng)事人的住所、居所;大陸法系適用當(dāng)事人的國籍
2、離婚的法律適用
a.法院地法：英、美
b.當(dāng)事人的屬人法
c.屬人法和屬地法相結(jié)合：日、泰、多數(shù)歐洲國家
我國規(guī)定：只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)，如被告不在我國境內(nèi)居住而原告在境內(nèi)有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。離婚適用受理案件法院所在地管轄
民訴意見規(guī)定：①國內(nèi)結(jié)婚國外定居的華僑，適用婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居所地法院管轄②國外結(jié)婚并定居的華僑，適用一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地法院管轄
四、父母子女關(guān)系的法律適用
1、婚生地位的法律適用
a.父母屬人法
b.子女屬人法
c.支配婚姻效力的法律
d.對子女婚生更為有利的法律
2、非婚生子女準(zhǔn)正的法律適用
a.父母事后婚姻：住所地法、本國法、父母屬人法、子女屬人法、支配婚姻效力法律
b.認(rèn)領(lǐng)：父母屬人法、子女屬人法、選擇適用以上法律
c.國家行為：準(zhǔn)正國法
3、父母子女關(guān)系的法律適用
a.父母屬人法
b.子女屬人法
c.父母子女共同屬人法
五、收養(yǎng)的法律適用
1、收養(yǎng)成立的法律適用：法院地法、收養(yǎng)人屬人法、各自屬人法、收養(yǎng)發(fā)生地法、被收養(yǎng)人屬人法
2、收養(yǎng)效力的法律適用：收養(yǎng)人本國法、分別適用屬人法、其他法律作補(bǔ)充、收養(yǎng)或被收養(yǎng)人住所地法、收養(yǎng)發(fā)生地法
3、我國規(guī)定：
a.在中國收養(yǎng)子女受中國法支配
b.重疊適用中國法和其所在國法
六、監(jiān)護(hù)的法律適用
我國規(guī)定：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止適用被監(jiān)護(hù)人的本國法，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所，適用我國法
七、撫養(yǎng)的法律適用
我國規(guī)定：撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律
第七節(jié) 繼承
一、法定繼承的法律適用
1、區(qū)別制：動產(chǎn)適用被繼承人屬人法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法
2、同一制：被繼承人屬人法
我國規(guī)定：動產(chǎn)適用被繼承人住所地法(生前最后住所地)，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法
二、遺囑的法律適用
1、立遺囑人的能力的法律適用：立遺囑人的屬人法
2、遺囑方式的法律適用：屬人法或行為地法
3、遺囑內(nèi)容和效力的法律適用：
a.立囑或死亡時的本國法
b.立囑或死亡時住所地法
c.動產(chǎn)屬人法，不動產(chǎn)物之所在地法
d.遺產(chǎn)所在地法
e.被繼承人選擇的法律
三、無人繼承財產(chǎn)歸屬問題的法律適用
我國規(guī)定：在中國境內(nèi)的財產(chǎn)依中國法即遺產(chǎn)所在地法處理
第六章 國際民商事爭議的解決
第一節(jié) 國際民商事爭議概述
一、國際民商事爭議的概念
1、概念：國際民商事交往中各方當(dāng)事人之間在權(quán)利義務(wù)方面所發(fā)生的各種糾紛
2、特點：
a.含有國際因素或涉外因素，是一種國際性爭議
b.國際私法爭議
c.解決方式多元化
二、國際民商事爭議類型
a.根據(jù)爭議主體不同：私人爭議、國家與外國私人爭議、國家爭議
b.根據(jù)性質(zhì)分：國際民事爭議和國際商事爭議
c.根據(jù)起因分：契約性爭議和非契約性爭議
第二節(jié) 協(xié)商和調(diào)解
一、協(xié)商原則：自愿、平等、合法、協(xié)商一致、公平合理
二、調(diào)解
1、類型
a.民間調(diào)解
b.調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解
c.仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解
d.法院調(diào)解
2、調(diào)解原則：自愿、平等、合法、協(xié)商一致、公平合理
第三節(jié) 國際商事仲裁
一、仲裁概述
1、仲裁和調(diào)解的區(qū)別
仲裁 調(diào)解
合意達(dá)成仲裁協(xié)議，是否仲裁不必雙方同意 雙方當(dāng)事人同意
仲裁人獨(dú)立自主作出裁決并無須爭得 雙方同意調(diào)解人只能勸導(dǎo)不能作決定
2、仲裁和訴訟的區(qū)別
仲裁 訴訟
無需要雙方同意 合意達(dá)成仲裁協(xié)議
審理法定范圍內(nèi)任何事項 不可審理約定范圍外的事項
由法院任命法官 由雙方協(xié)商
我國涉外仲裁規(guī)定：三要素中至少有一個要素與國外聯(lián)系。
港、澳、臺仲裁案件比照涉外案件處理
3、國際商事仲裁的特性：國際性或涉外性、自治性、民間性、中立性、專業(yè)性、保密性、準(zhǔn)司法性、終局性
二、仲裁機(jī)構(gòu)
我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)
a.中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會
b.中國海事仲裁委員會
三、仲裁協(xié)議
1、仲裁協(xié)議基本內(nèi)容：
a.提交仲裁的爭議事項
b.仲裁地點：在中國或第三國
仲裁不明達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議則仲裁無效，約定在兩個或兩個以上，該約定明確則可選擇其中之一
c.仲裁庭的組成或仲裁機(jī)構(gòu)：應(yīng)在協(xié)議中寫明
d.仲裁程序規(guī)則
我國規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)寫明下列內(nèi)容：請求仲裁意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會
2、仲裁協(xié)議的法律效力
a.對當(dāng)事人：一量成立即產(chǎn)生
b.對仲裁員和仲裁機(jī)構(gòu)：協(xié)議是受理案件的依據(jù)，無協(xié)議則無效
c.對法院的效力：排除法院管轄權(quán)
d.使仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力的法律效力
四、仲裁程序
1、仲裁的申請和受理：
a.申請：條件：有仲裁協(xié)議、請求、事實、理由、屬仲裁受理范圍
b.受理
c.答辯：45天之內(nèi)
d.反請求：收到仲裁通知之日起60天
e.請求與反請求的修改：可以拒絕修改
e. 仲裁代理：中國外國公民均可代理
f. 財產(chǎn)和證據(jù)保全：請求提交被申請人住所地或其財產(chǎn)所在地中級人民法院作裁定
2、仲裁庭的組成：
a.仲裁員的選定或指定：在中國國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁時，可由3名或1名仲裁員組成
b.仲裁員的回避：在第一次開庭之前或最后一次開庭審理終結(jié)之前以書面形式提出具體事實和理由并舉證
我國規(guī)定回避情形：
a.當(dāng)事人或當(dāng)事人、代理人的近親屬
b.與本案有利害關(guān)系
c.與本案當(dāng)事人或代理人有其他關(guān)系可能影響公正仲裁
d.私自會見當(dāng)事人、代理人或接受當(dāng)事人、代理人請客送禮
3、審理：依書面文件審理并作出裁決
4、裁決：組庭之日起9個月內(nèi)作出仲裁裁決書
5、法律適用：實體法由當(dāng)事人選擇確定，未選擇則適用仲裁人認(rèn)為合適的沖突規(guī)范所確定的實體法或與案件有最密切聯(lián)系的實體法
五、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行
1、中國關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的規(guī)定
a.中國仲裁機(jī)構(gòu)涉外仲裁在我國的執(zhí)行：勝訴方可向敗訴方依據(jù)地或財產(chǎn)所在地中院申請強(qiáng)制執(zhí)行
不予執(zhí)行情形：無條款或書面協(xié)議、未能陳述意見、組織規(guī)則不符、超仲裁范圍
b.中國仲裁機(jī)構(gòu)涉外仲裁裁決在外國的承認(rèn)與執(zhí)行：當(dāng)事人直接向該外國有管轄權(quán)法院提出承認(rèn)請求;是《紐約公約》成員國則法院作出是否承認(rèn)與執(zhí)行裁定;非成員國法院根據(jù)條約或本國法律裁定
c.外國仲裁裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行：向被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地中院申請
2、我國加入《紐約公約》時的保留條款：互惠保留、商事保留
3、申請撤銷仲裁裁決：收到裁決書之日起6個月內(nèi)向仲裁機(jī)構(gòu)所在地中院申請
撤銷情形：無條款或書面協(xié)議、未能陳述意見、組織規(guī)則不符、超仲裁范圍
注意：只能撤銷本國仲裁裁決，勝訴方敗訴方均可撤銷，法院認(rèn)為可以重新裁決通知仲裁庭重新裁決，法院撤銷或駁回的裁決當(dāng)事人無權(quán)上訴、申訴、檢察院無權(quán)抗訴
第四節(jié) 國際民事訴訟
一、外國人的民事訴訟地位
一般實踐：同等國民待遇
我國規(guī)定：
a.以對等為條件的國民待遇
b.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力依法院地法，行為能力依屬人法，依法院地法有而依屬人法無行為能力則適用法院地法
c.只能委托在法院地國執(zhí)業(yè)的律師或本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人
d.使用我國通用的語言文字，可提供翻譯，費(fèi)用由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)
二、國際民事案件管轄權(quán)
1、國際民事案件管轄權(quán)：屬地、屬人、協(xié)議、專屬、平行等五種管轄原則
2、我國國際民事案件管轄權(quán)規(guī)定：
a.普通地域管轄：被告住所地
b.特別地域管轄：合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或代表機(jī)構(gòu)所在地
c.專屬管轄：不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地、港口作業(yè)適用港口所在地、遺產(chǎn)糾紛、合資合作勘探
d.協(xié)議管轄
e.默視管轄或推定管轄
f.遵守國際條約的規(guī)定
g.涉外民商事案件集中管轄
三、國際民事訴訟期間、訴訟保全、訴訟時效
1、期間：答辯期、上訴期均30天
2、訴訟保全：法院不依職權(quán)主動采取
3、訴訟時效：依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定
四、國際司法協(xié)助
1、我國協(xié)助內(nèi)容：送達(dá)訴訟文書、代為詢問證人、調(diào)查取證以及外國法院法院判決和外國仲裁裁決的執(zhí)行與承認(rèn)
2、途徑和履行：外交途徑、使領(lǐng)館途徑、法院途徑、中心機(jī)關(guān)途徑
3、被請求拒絕情形：
a.對有關(guān)文件真實性有懷疑
b.不屬該國職權(quán)范圍
c.與被請求國主權(quán)、安全、公共秩序或基本利益不符
d.法律所禁止。
4、域外送達(dá)：必須通過國際條約和國內(nèi)法允許的途徑送達(dá)
第七章 區(qū)際法律問題
第一節(jié) 區(qū)際法律沖突與區(qū)際沖突法
一、概念：用于解決一個主權(quán)國家內(nèi)部具有的獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。
二、解決
1、解決途徑：沖突法解決和實體法解決
2、區(qū)際沖突法與國際私法聯(lián)系與區(qū)別：
不同點 區(qū)際沖突法 國際私法
調(diào)整對象 一國內(nèi)部不同地區(qū) 外國或跨國
解決的沖突 內(nèi)部地區(qū)沖突 不同主權(quán)國家之間
淵源 國內(nèi)法 國內(nèi)法、國際條約、國際慣例
體現(xiàn)的政策 政治、經(jīng)濟(jì)、民事等關(guān)系 國際對外政策
考慮因素 無國際因素 考慮公法原則、規(guī)則、制度
相同點：
1、國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是以區(qū)際沖突法為先導(dǎo)
2、都是解決法律沖突為目的
3、二者互相借鑒互相影響
4、間接方式
第二節(jié) 區(qū)際司法協(xié)助
一、中國內(nèi)地與港澳臺地區(qū)之間的送達(dá)
1、內(nèi)地與香港：通過高級人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院進(jìn)行。
2、內(nèi)地與澳門：通過高級人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院進(jìn)行。
二、中國內(nèi)地與港澳臺地區(qū)之間的調(diào)查取證：只能用于訴訟有關(guān)的證據(jù)
1、內(nèi)地與澳門：通過高級人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院進(jìn)行。
三、中國內(nèi)地與港澳臺地區(qū)之間的相互執(zhí)行法院判決
臺灣地區(qū)判決發(fā)生效力后1年內(nèi)，向申請人住所地、經(jīng)常居住地或被執(zhí)行財產(chǎn)所在地中院申請
臺灣地區(qū)判決內(nèi)地不予認(rèn)可情形：
a.效力未確定
b.被告缺席或無行為能力未得到適當(dāng)代理
c.系人民法院專屬管轄
d.訂有仲裁協(xié)議
e.人民法院已作出判決或者域外判決已被人民法院承認(rèn)
f.違反國家法律基本原則或損害社會公共利益
第一節(jié) 國際私法的概念
本書定義：國際私法的定義是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合平調(diào)整平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系并解決國際民商事法律沖突的法律部門。
一、國際私法的名稱
1、法則區(qū)別說：最初由意大利 巴托魯斯 使用
2、私國際法：最被由美國法院法官斯托里在《法律沖突論》提出，法國學(xué)者福利克斯在《私國際法或沖突法論》中正式采用
3、國際私法：德國學(xué)者謝夫納在《國際私法的發(fā)展》中首先使用
4、沖突法：荷蘭學(xué)者羅登伯格最先使用
二、國際私法的調(diào)整對象
1、國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象
國際民商事法律關(guān)系指在主體、客體、內(nèi)容三要素中至少有一個因素與國外有聯(lián)系的民商法律關(guān)系
2、國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系：
a.間接調(diào)整：指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范，而不直接規(guī)定如何調(diào)整權(quán)利義務(wù)
b.直接調(diào)整：直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的“實體規(guī)范”
第二節(jié) 國際私法的范圍
一、國際私法范圍：
a.沖突規(guī)范是國際私法最基本的規(guī)范
b.沖突規(guī)范以外的但與調(diào)整國際民商事法律關(guān)系和解決國際民商事法律沖突有關(guān)的一些規(guī)范納入國際私法范圍
本書認(rèn)為：國際私法應(yīng)包括外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一褓私法規(guī)范和國際民商事爭議解決規(guī)范。
二、國際私法的規(guī)范
1、外國人的民商事法律地位規(guī)范：是國際私法產(chǎn)生的一個前提，為直接規(guī)范和實體規(guī)范
2、沖突規(guī)范：間接規(guī)范
3、國際統(tǒng)一實體規(guī)范
4、國際民商事爭議解決規(guī)范：程序規(guī)范或間接規(guī)范
第三節(jié) 國際私法的淵源
一、國內(nèi)法淵源
a.國內(nèi)立法
b.國內(nèi)判例
c.司法解釋
二、國際法淵源
a.國際條約
b.國際慣例
第二章 國際私法的主體
第一節(jié) 自然人
一、自然人的國際私法主體資格
自然人是國際私法的基本主體。自然人作為國際民商事法律關(guān)系的主體資格取決于其所具有的權(quán)利能力和民事行為能力
二、自然人的國籍
1、概念：指一個人屬于某一個國家的國民或公民的法律資格
解決自然人國籍沖突是國際私法的任務(wù)之一
2、自然人國籍的積極沖突的解決：
a.內(nèi)國國籍為準(zhǔn)
b.最后取得國籍為準(zhǔn)
c.依據(jù)或慣常居所所在國國籍為準(zhǔn)
d.與當(dāng)事人最密切聯(lián)系國籍為準(zhǔn) 如瑞士
我國《民通意見》規(guī)定：有雙重或多重國籍的外國人以其有依據(jù)或與其最有密切聯(lián)系的國家法律為基本國法
3、自然人國籍的消極沖突的解決
一般主張：以當(dāng)事人住所所在國的法律為其本國法，不能確定則以其居所所在國的法律為其本國法
我國規(guī)定：無國籍人適用其定居國法律，未定其適用其住所地國法律。
三、自然人的住所
1、自然人的住所：一個人以久住的意思而居住的某一處所
a.原始住所
b.選擇住所
c.法定住所
2、自然人住所的積極沖突的解決：
a.其中有一個是內(nèi)國住所，以內(nèi)國住所為其住所
b.均為外國住所且同時取得，一般以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系者為其住所
我國規(guī)定：當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所
3、自然人住所的消極沖突的解決
a.當(dāng)事人的居所或慣常居所代替住所
b.以當(dāng)事人曾有過的最后住所為其住所，無最后住所則以現(xiàn)在地法作為住所地法
我國規(guī)定：當(dāng)事人住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所
四、自然人的居所：一個人在一定時間內(nèi)居住的處所
第二節(jié) 法人
一、法人的國際私法主體資格
1、特征
a.是一種社會組織
b.擁有自主經(jīng)營的財產(chǎn)
c.獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)
二、法人的國籍
1、法人國籍的確定
a.成員國籍主義(資本控制主義)
b.設(shè)立地主義(成立地或登記地)
c.住所地主義
d.準(zhǔn)據(jù)法主義
e.法人設(shè)立地和住所地并用主義
我國主張：依據(jù)法人的設(shè)立登記地來確定法人的國籍
三、法人的住所
a.主事務(wù)所所在地說
b.營業(yè)中心所在地說
c.章程指定住所說
d.主要辦事機(jī)構(gòu)所在地說
我國規(guī)定：法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所
四、法人的營業(yè)所
我國規(guī)定：當(dāng)事人有二個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)，沒有營業(yè)所的，以其住所地或經(jīng)常居住地(慣常居所)為準(zhǔn)
五、外國法人的認(rèn)可方式
a.國際立法認(rèn)可
b.國內(nèi)立法認(rèn)可 ：一般認(rèn)可、概括認(rèn)可、特別認(rèn)可
在我國的認(rèn)可：外國法人在我國從事民商事活動應(yīng)得到我國主管機(jī)關(guān)的認(rèn)可，未經(jīng)批準(zhǔn)登記，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動
第三節(jié) 國家
一、國家的國際私法主體資格
特殊性：
a.主權(quán)者
b.在國際民商事法律關(guān)系中以當(dāng)事者和主權(quán)者雙重身份出現(xiàn)
c.以國家名義由授權(quán)機(jī)關(guān)和負(fù)責(zé)人進(jìn)行
d.以國庫財產(chǎn)作后盾
e.國家及其財產(chǎn)享有豁免
二、國家及其財產(chǎn)豁免
1、概念：在國際交往中一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)其同意免受其他國家的管轄與執(zhí)行措施的權(quán)利
2、理論：
a.絕對豁免論
b.限制豁免論：非主權(quán)行為不享有豁免
3、我國的豁免觀點：
a.堅持國家及其財產(chǎn)豁免，反對限制豁免或廢除豁免論
b.堅持國家本身或者以家國名義從事的一切活動享有豁免
c.國有公司或企業(yè)是具有獨(dú)立法律人格的經(jīng)濟(jì)實體，不享受豁免
d.贊成通過達(dá)成國際協(xié)議消除分歧
e.侵犯中國的國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)可以采取相應(yīng)報復(fù)措施
f.到外國法院特別出庭抗辯不視為接受管轄
第四節(jié) 國際組織
一、國際組織的國際私法主體資格
1、特點
a.具有獨(dú)立法律人格
b.與職能和宗旨有關(guān)
c.活動范圍嚴(yán)格按照有關(guān)條約和組織章程的規(guī)定
d.范圍有限，是特殊主體
e.享有一定的特權(quán)與豁免
二、國際組織在國際民商事交往中的特權(quán)與豁免
內(nèi)容：
a.國際組織及其財產(chǎn)對當(dāng)?shù)貒乃痉ü茌犈c執(zhí)行享有豁免
b.國際組織的會所、公文檔案不受侵犯
c.財產(chǎn)和資產(chǎn)免受搜查、征用、沒收、侵奪和其他任何形式的干涉
第五節(jié) 外國人的民商事法律地位
一、概述
一國賦予外國人在內(nèi)國一定的民商事法律地位是國際民商事法律關(guān)系即國際私法調(diào)整對象賴以產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)
國家元首、外交官員、領(lǐng)事官員、國際組織官員等具有與一般外國人不同的特殊民商事法律地位
二、制度
1、國民待遇：不包括政治待遇和不允許外國人享有的特定權(quán)利;是互惠并有所限制的國民待遇
2、最惠國待遇：互惠
不屬于最惠國待遇的例外：
a.一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠
b.邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠
c.有特殊歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家之間形成的特定特權(quán)與優(yōu)惠
d.經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國互相給對方的特權(quán)與優(yōu)惠
3、優(yōu)惠待遇：是最惠國待遇待遇借以發(fā)生效果的事實根據(jù)
三、外國人在中國的民商事法律地位
外國人基于我國國內(nèi)法、締結(jié)或參加的國際條約以及互惠或?qū)Υ瓌t，在我國享有國民待遇、最惠國待遇或優(yōu)惠待遇。
第三章 法律沖突、沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法
第一節(jié) 法律沖突
一、法律沖突的概念和類型
1、概念：調(diào)整同一社會關(guān)系或解決同一問題的不同法律制度由于各自內(nèi)容的差異和位階的高低而導(dǎo)致相互在效力上的抵觸。
2、類型：
a.公法沖突：一般適用單邊沖突規(guī)范
b.空間法律沖突、時際法律沖突和人際法律沖突
c.平面沖突和垂直沖突
二、國際民商事法律沖突的產(chǎn)生和特點
1、產(chǎn)生：
a.各國民商事法律制度的不同是沖突產(chǎn)生的前提條件
b.各國人民之間的正常交往是沖突產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)
c.各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國享有平等的民商事法律地位
d.在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力
2、特點
a.跨國法律沖突
b.法律在空間上的沖突
c.私法沖突
d.平面沖突
三、沖突國際民商事法律沖突的解決方法
1、沖突法解決方法：用沖突規(guī)范指定應(yīng)適用的法律。傳統(tǒng)方法。
2、實體法解決方法：制定國內(nèi)或國際的民商事實體規(guī)范來直接確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)
第二節(jié) 沖突規(guī)范
一、沖突規(guī)范的概念
1、沖突規(guī)范的名稱和定義：指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范
2、特性
a.法制適用規(guī)范
b.間接規(guī)范
c.結(jié)構(gòu)獨(dú)特的規(guī)范：由范圍、系屬等元素構(gòu)成
二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)
1、構(gòu)成
一部分：范圍、連接對象
另一部分：系屬、沖突原則
還有一部分：關(guān)聯(lián)詞
2、連接點：沖突規(guī)范借以確定某一法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的根據(jù)
a.客觀連接點：一種客觀實在的標(biāo)志
b.主觀連結(jié)點：當(dāng)事人的意思
c.靜態(tài)連結(jié)點：固定不變的
d.動態(tài)連結(jié)點：可變的
3、系屬公式：屬人法、物之所在地法、行為地法、當(dāng)事人合意選擇的法律、法院地法、最密切聯(lián)系地法、旗國法
三、沖突規(guī)范的類型
1、單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定適用某國法律。只規(guī)定一個明確的連接點
2、雙邊沖突規(guī)范：規(guī)定一個可推定的系屬，再根據(jù)這個系屬并結(jié)合民商事法律關(guān)系的具體情況去推定應(yīng)適用某法律的沖突規(guī)范。
3、重疊適用的沖突規(guī)范：系屬有兩上或兩個以上，并同時適用某種民商事法律關(guān)系的沖突規(guī)范。
4、選擇適用的沖突規(guī)范：有兩個或兩個以上系屬，但只能選擇其中之一來調(diào)整
第三節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法
一、準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點
1、概念：經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的特定實體法律
2、特點：
a.必須是通過沖突規(guī)范所指定的法律
b.能夠具體確定國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實體法
c.是依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬，并結(jié)合有關(guān)國際民商事案件的具體情況而確定的法律
二、準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法：根據(jù)法律性質(zhì)、法律關(guān)系的性質(zhì)、最密切聯(lián)系原則、利益分析原則、規(guī)則選擇、當(dāng)事人協(xié)議、分割方法、有利于判決在國外的承認(rèn)和執(zhí)行等八種方法確定準(zhǔn)據(jù)法
1、區(qū)際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定
我國規(guī)定：依照該外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法，未作規(guī)定的，依據(jù)最密切聯(lián)系地原則
2、人際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定
通常作法：由該外國人際沖突法或人際私法確定，不能確定適用與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系地法律
3、時際法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法的確定
我的《合同法》規(guī)定原則
a.法律不溯及既往
b.對未決事項新法優(yōu)于舊法
c.適用當(dāng)時法律無效而適用現(xiàn)在法律有效則適用現(xiàn)在法律
d.不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)
e.已作出終審判決的再審案件不適用新法
第四章 適用沖突規(guī)范的制度
第一節(jié) 識別
一、識別的概念：
在適用沖突規(guī)范時依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程
由德國卡恩和法國巴丹同時發(fā)現(xiàn)
二、識別的依據(jù)
1、依法院地法識別說：由德國卡恩和法國巴丹倡導(dǎo)
2、依準(zhǔn)據(jù)法識別說：法國德帕涅和德國沃爾夫倡導(dǎo)。難自圓其說
3、分析法學(xué)與比較法說：德國拉貝樂與英國貝克特提出。并不現(xiàn)實
4、個案識別說：德國克格爾主張
5、二級識別說
我國尚無規(guī)定
第二節(jié) 反致
一、反致的類型
1、直接反致(一級反致)：a b
2、轉(zhuǎn)致(二級反致)：a b c，最后：a c
3、間接反致：a b c a，最后a適用本國法
4、包含直接反致的轉(zhuǎn)致：a b c b，最后：a b
5、完全反致(雙重反致)：外國法院理論
二、反致問題的產(chǎn)生條件：
a.反致問題為“系屬沖突”
b.包括沖突規(guī)范在內(nèi)的全部法律
c.法院地法律接受反致制度
我國不采用反致制度
第三節(jié) 外國法的查明和解釋
一、外國法的查明的概念：指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容
二、查明方法
a.當(dāng)事人舉證證明
b.法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證
c.法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有舉證義務(wù)
我國規(guī)定：法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有舉證義務(wù)
三、無法查明外國法的解決辦法
a、以內(nèi)國法取而代之
b.駁回當(dāng)事人訴訟請示或抗辯
c.適用同本應(yīng)適用的外國法相似或類似的法律
d.適用一般法理
四、外國法的錯誤適用
a.適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤：一般允許當(dāng)事人依法上訴
b.適用外國法本身的錯誤：其一允許，其二不允許
對以上兩種情況我國均可對之提起上訴。
第四節(jié) 公共秩序保留
我國在立法上比較完備，不僅包括違背我國社會公共利益的外國法律，還包括違背社會公共利益的國際慣例
第五節(jié) 法律規(guī)避
一、概念：當(dāng)事人故意制造某種連接點以避開應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用。
二、效力：大多數(shù)國家認(rèn)為非法，不承認(rèn)其效力
三、對象：本國法律、外國法律
四、我國的規(guī)定
規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。
第五章 國際民商事法律適用
第一節(jié) 權(quán)利能力和行為能力
一、自然****利能力和法律適用
1、自然****利能力能力概念：包括一般權(quán)利能力和特別權(quán)利能力
a.一般權(quán)利能力：享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格
b.特別權(quán)利能力：外國人在一般權(quán)利能力之外在國內(nèi)享有的民事權(quán)利能力或資格(一般不適用外國法)
2、自然****利能力的法律沖突
a.權(quán)利能力的開始：一般公認(rèn)的要件：與母體分離;保有生命
b.權(quán)利能力的終止
3、自然****利能力的法律適用
a.適用有關(guān)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法
b.適用法院地法
c.適用當(dāng)事人的屬人法
二、自然人行為能力的法律適用
1、行為能力概念：法律確認(rèn)自然人通過自己的行為從事民事活動，締結(jié)民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。
兩個條件：達(dá)到法定年齡;心智健全能承擔(dān)自己行為的法律后果
2、自然人行為能力的法律沖突
a.成年年齡的規(guī)定不同
b.禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同
3、自然****利能力的法律適用
a.屬人法
b.不動產(chǎn)所在地法
c.行為地法
我國規(guī)定：①定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律;②外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，依其本國法無民事行為能力，而依我國法律有，則認(rèn)定有民事行為能力;③無國籍人適用定居國法，未定居適用其住所地國法
三、法****利能力和行為能力的法律適用
通行作法：適用法人的屬人法，即國籍所屬國法或住所地法
我國規(guī)定：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。我國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，必須符合我國法律規(guī)定
第二節(jié) 法律行為、代理和時效
一、法律行為的法律適用
a.根據(jù)“場所支配行為”原則適用行為地法
b.選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法與行為地法
c.依盡量使之有效的原則：準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法、法律關(guān)系成立地法等
例外：
a.涉及特權(quán)特別是不動產(chǎn)適用物之所在地法
b.登記行為的方式適用登記地法
c.締結(jié)合同的方式適用當(dāng)事人選擇的法律或合同的準(zhǔn)據(jù)法
二、代理的法律適用
1、代理內(nèi)部關(guān)系的適用：
a.適用合同的法律選擇規(guī)則
b.最密切聯(lián)系原則
c.成立時代理人營業(yè)地法或慣常居所
2、代理外部關(guān)系的適用
a.被代理人住所地法或代理內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法
b.主合同的準(zhǔn)據(jù)法
c.代理行為地法
d.混合適用以上方法
我國沒有規(guī)定涉外代理適用
三、時效的法律適用
a.大陸法系一般適用所屬民商事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法
b.決不能法系主張適用法院地法
我國規(guī)定：依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定
第三節(jié) 物權(quán)
一、物之所在地法原則
1、理論依據(jù)
a.主權(quán)說
b.法律關(guān)系本座說
c.利益需要說
d.方便說和控制說
2、物之所在地法的適用范圍
a.動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分
b.決定物權(quán)客體的范圍
c.決定特權(quán)的種類和內(nèi)容
d.決定特權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件
e.決定特權(quán)的保護(hù)方法
3、例外
a.運(yùn)送中的物品的特權(quán)關(guān)系一般適用送達(dá)地法或發(fā)送地法
b.船舶、飛行器等運(yùn)輸工具的特權(quán)關(guān)系一般適用登記注冊地法或旗國法
c.外國法人終止或解散時有關(guān)特權(quán)關(guān)系一般適用法人屬人法
d.遺產(chǎn)繼承目前主要有單一制和區(qū)別制，對動產(chǎn)一般適用被繼承人的屬人法
第四節(jié) 債權(quán)
一、合同的法律適用
1、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的兩種基本理論
a.分割論與單一論
b.主觀論與客觀論
2、合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法
a.意思自治原則：肯定明示方式
b.客觀標(biāo)志說：合同履行地、合同訂立地、當(dāng)事人住所地、被告住所地、當(dāng)事人共同國籍國、物之所在地、旗國或登記地、法院地或仲裁地
c.最密切聯(lián)系原則：大陸法系一般采用
d.特征性履行方法
e.合同自體法
我國規(guī)定：
a.國際條約優(yōu)先適用原則
b.當(dāng)事人意思自治原則
c.最密切聯(lián)系原則
d.國際貫徹補(bǔ)缺原則
二、侵權(quán)行為的法律適用
1、一般侵權(quán)行為法律適用
a.侵權(quán)行為地法
b.當(dāng)事人共同屬人法
c.重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法
d.選擇適用侵權(quán)行為地法、法院地法和當(dāng)事人共同屬人法
2、特殊侵權(quán)行為的法律適用
產(chǎn)品責(zé)任準(zhǔn)據(jù)法的選擇：侵權(quán)行為地法、最有利原告的法律、與責(zé)任最密切聯(lián)系法律、靈活確定
我國規(guī)定：
a.侵權(quán)行為地法原則：包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地
b.當(dāng)事人共同屬人法
c.雙重可訴原則
d.法院地法原則
e.船旗國法原則
第五節(jié) 商事關(guān)系
商事關(guān)系是平等的商事主體基于持續(xù)的營業(yè)活動建立起來的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系
一、票據(jù)關(guān)系的法律適用
1、票據(jù)當(dāng)事人能力的法律適用：
一般規(guī)定：當(dāng)事人的屬人法
我國規(guī)定：票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法，依照其本法法律為無民事行為能力或者限制行為能力而依照行為地為完全行為能力則適用行為地法
2、票據(jù)行為方式的法律適用
一般規(guī)定：取決于行為地法
我國規(guī)定：匯票本票出票時的記載事項適用出票地法。支票出票時的記載事項，適用出票地法，經(jīng)當(dāng)事協(xié)議也可適用付款地法;票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為適用行為地法律。
3、票據(jù)追索權(quán)行使期限的法律適用
我國規(guī)定：票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法
4、持票人責(zé)任的法律適用
我國規(guī)定：票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限，適用付款地法
5、票據(jù)喪失時權(quán)利保全程序的法律適用
我國規(guī)定：票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序適用付款地法
二、海事關(guān)系的法律適用
我國規(guī)定的法律適用規(guī)則：
a.國際條約優(yōu)先原則
b.國際慣例補(bǔ)缺原則
c.意思自治與最密切聯(lián)系原則：合同選擇，未選擇適用最密切原則
d.船旗國法原則：所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、消滅、抵押權(quán)
e.侵權(quán)行為地法原則：船舶碰撞的損害賠償
f.法院地法原則：船舶優(yōu)先權(quán)、在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償、海事賠償責(zé)任限制
g.理算地法原則：共同海損理算
三、民用航空關(guān)系的法律適用
我國規(guī)定的法律適用規(guī)則：
a.國際條約優(yōu)先原則
b.國際慣例補(bǔ)缺原則
c.航空器國籍法原則：所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、消滅、抵押權(quán)
d.法院地法原則：優(yōu)先權(quán)適用、在公海上對水面第三人的損害賠償
e.意思自治與最密切聯(lián)系原則：合同選擇，未選擇適用最密切原則
f.侵權(quán)行為地法原則：對地面第三人的損害賠償
第六節(jié) 家庭
一、結(jié)婚的法律適用
1、結(jié)婚實質(zhì)要件的法律適用
a.婚姻舉行地法
b.當(dāng)事人的屬人法
c.混合制
2、結(jié)婚形式要件的法律適用
主要形式：民事登記方式和宗教方式
我國規(guī)定：不論形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件均適用婚姻締結(jié)地法
二、夫妻關(guān)系的法律適用
1、夫妻人身關(guān)系的法律適用
a.當(dāng)事人屬人法
b.屬人法和行為地法
2、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用
a.意思自治原則
b.屬人法原則
三、離婚的法律適用
1、離婚案件的管轄權(quán)：英美法系適用當(dāng)事人的住所、居所;大陸法系適用當(dāng)事人的國籍
2、離婚的法律適用
a.法院地法：英、美
b.當(dāng)事人的屬人法
c.屬人法和屬地法相結(jié)合：日、泰、多數(shù)歐洲國家
我國規(guī)定：只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權(quán)，如被告不在我國境內(nèi)居住而原告在境內(nèi)有住所或居所，則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。離婚適用受理案件法院所在地管轄
民訴意見規(guī)定：①國內(nèi)結(jié)婚國外定居的華僑，適用婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居所地法院管轄②國外結(jié)婚并定居的華僑，適用一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地法院管轄
四、父母子女關(guān)系的法律適用
1、婚生地位的法律適用
a.父母屬人法
b.子女屬人法
c.支配婚姻效力的法律
d.對子女婚生更為有利的法律
2、非婚生子女準(zhǔn)正的法律適用
a.父母事后婚姻：住所地法、本國法、父母屬人法、子女屬人法、支配婚姻效力法律
b.認(rèn)領(lǐng)：父母屬人法、子女屬人法、選擇適用以上法律
c.國家行為：準(zhǔn)正國法
3、父母子女關(guān)系的法律適用
a.父母屬人法
b.子女屬人法
c.父母子女共同屬人法
五、收養(yǎng)的法律適用
1、收養(yǎng)成立的法律適用：法院地法、收養(yǎng)人屬人法、各自屬人法、收養(yǎng)發(fā)生地法、被收養(yǎng)人屬人法
2、收養(yǎng)效力的法律適用：收養(yǎng)人本國法、分別適用屬人法、其他法律作補(bǔ)充、收養(yǎng)或被收養(yǎng)人住所地法、收養(yǎng)發(fā)生地法
3、我國規(guī)定：
a.在中國收養(yǎng)子女受中國法支配
b.重疊適用中國法和其所在國法
六、監(jiān)護(hù)的法律適用
我國規(guī)定：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止適用被監(jiān)護(hù)人的本國法，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所，適用我國法
七、撫養(yǎng)的法律適用
我國規(guī)定：撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律
第七節(jié) 繼承
一、法定繼承的法律適用
1、區(qū)別制：動產(chǎn)適用被繼承人屬人法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法
2、同一制：被繼承人屬人法
我國規(guī)定：動產(chǎn)適用被繼承人住所地法(生前最后住所地)，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法
二、遺囑的法律適用
1、立遺囑人的能力的法律適用：立遺囑人的屬人法
2、遺囑方式的法律適用：屬人法或行為地法
3、遺囑內(nèi)容和效力的法律適用：
a.立囑或死亡時的本國法
b.立囑或死亡時住所地法
c.動產(chǎn)屬人法，不動產(chǎn)物之所在地法
d.遺產(chǎn)所在地法
e.被繼承人選擇的法律
三、無人繼承財產(chǎn)歸屬問題的法律適用
我國規(guī)定：在中國境內(nèi)的財產(chǎn)依中國法即遺產(chǎn)所在地法處理
第六章 國際民商事爭議的解決
第一節(jié) 國際民商事爭議概述
一、國際民商事爭議的概念
1、概念：國際民商事交往中各方當(dāng)事人之間在權(quán)利義務(wù)方面所發(fā)生的各種糾紛
2、特點：
a.含有國際因素或涉外因素，是一種國際性爭議
b.國際私法爭議
c.解決方式多元化
二、國際民商事爭議類型
a.根據(jù)爭議主體不同：私人爭議、國家與外國私人爭議、國家爭議
b.根據(jù)性質(zhì)分：國際民事爭議和國際商事爭議
c.根據(jù)起因分：契約性爭議和非契約性爭議
第二節(jié) 協(xié)商和調(diào)解
一、協(xié)商原則：自愿、平等、合法、協(xié)商一致、公平合理
二、調(diào)解
1、類型
a.民間調(diào)解
b.調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解
c.仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解
d.法院調(diào)解
2、調(diào)解原則：自愿、平等、合法、協(xié)商一致、公平合理
第三節(jié) 國際商事仲裁
一、仲裁概述
1、仲裁和調(diào)解的區(qū)別
仲裁 調(diào)解
合意達(dá)成仲裁協(xié)議，是否仲裁不必雙方同意 雙方當(dāng)事人同意
仲裁人獨(dú)立自主作出裁決并無須爭得 雙方同意調(diào)解人只能勸導(dǎo)不能作決定
2、仲裁和訴訟的區(qū)別
仲裁 訴訟
無需要雙方同意 合意達(dá)成仲裁協(xié)議
審理法定范圍內(nèi)任何事項 不可審理約定范圍外的事項
由法院任命法官 由雙方協(xié)商
我國涉外仲裁規(guī)定：三要素中至少有一個要素與國外聯(lián)系。
港、澳、臺仲裁案件比照涉外案件處理
3、國際商事仲裁的特性：國際性或涉外性、自治性、民間性、中立性、專業(yè)性、保密性、準(zhǔn)司法性、終局性
二、仲裁機(jī)構(gòu)
我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)
a.中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會
b.中國海事仲裁委員會
三、仲裁協(xié)議
1、仲裁協(xié)議基本內(nèi)容：
a.提交仲裁的爭議事項
b.仲裁地點：在中國或第三國
仲裁不明達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議則仲裁無效，約定在兩個或兩個以上，該約定明確則可選擇其中之一
c.仲裁庭的組成或仲裁機(jī)構(gòu)：應(yīng)在協(xié)議中寫明
d.仲裁程序規(guī)則
我國規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)寫明下列內(nèi)容：請求仲裁意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會
2、仲裁協(xié)議的法律效力
a.對當(dāng)事人：一量成立即產(chǎn)生
b.對仲裁員和仲裁機(jī)構(gòu)：協(xié)議是受理案件的依據(jù)，無協(xié)議則無效
c.對法院的效力：排除法院管轄權(quán)
d.使仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行力的法律效力
四、仲裁程序
1、仲裁的申請和受理：
a.申請：條件：有仲裁協(xié)議、請求、事實、理由、屬仲裁受理范圍
b.受理
c.答辯：45天之內(nèi)
d.反請求：收到仲裁通知之日起60天
e.請求與反請求的修改：可以拒絕修改
e. 仲裁代理：中國外國公民均可代理
f. 財產(chǎn)和證據(jù)保全：請求提交被申請人住所地或其財產(chǎn)所在地中級人民法院作裁定
2、仲裁庭的組成：
a.仲裁員的選定或指定：在中國國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁時，可由3名或1名仲裁員組成
b.仲裁員的回避：在第一次開庭之前或最后一次開庭審理終結(jié)之前以書面形式提出具體事實和理由并舉證
我國規(guī)定回避情形：
a.當(dāng)事人或當(dāng)事人、代理人的近親屬
b.與本案有利害關(guān)系
c.與本案當(dāng)事人或代理人有其他關(guān)系可能影響公正仲裁
d.私自會見當(dāng)事人、代理人或接受當(dāng)事人、代理人請客送禮
3、審理：依書面文件審理并作出裁決
4、裁決：組庭之日起9個月內(nèi)作出仲裁裁決書
5、法律適用：實體法由當(dāng)事人選擇確定，未選擇則適用仲裁人認(rèn)為合適的沖突規(guī)范所確定的實體法或與案件有最密切聯(lián)系的實體法
五、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行
1、中國關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的規(guī)定
a.中國仲裁機(jī)構(gòu)涉外仲裁在我國的執(zhí)行：勝訴方可向敗訴方依據(jù)地或財產(chǎn)所在地中院申請強(qiáng)制執(zhí)行
不予執(zhí)行情形：無條款或書面協(xié)議、未能陳述意見、組織規(guī)則不符、超仲裁范圍
b.中國仲裁機(jī)構(gòu)涉外仲裁裁決在外國的承認(rèn)與執(zhí)行：當(dāng)事人直接向該外國有管轄權(quán)法院提出承認(rèn)請求;是《紐約公約》成員國則法院作出是否承認(rèn)與執(zhí)行裁定;非成員國法院根據(jù)條約或本國法律裁定
c.外國仲裁裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行：向被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地中院申請
2、我國加入《紐約公約》時的保留條款：互惠保留、商事保留
3、申請撤銷仲裁裁決：收到裁決書之日起6個月內(nèi)向仲裁機(jī)構(gòu)所在地中院申請
撤銷情形：無條款或書面協(xié)議、未能陳述意見、組織規(guī)則不符、超仲裁范圍
注意：只能撤銷本國仲裁裁決，勝訴方敗訴方均可撤銷，法院認(rèn)為可以重新裁決通知仲裁庭重新裁決，法院撤銷或駁回的裁決當(dāng)事人無權(quán)上訴、申訴、檢察院無權(quán)抗訴
第四節(jié) 國際民事訴訟
一、外國人的民事訴訟地位
一般實踐：同等國民待遇
我國規(guī)定：
a.以對等為條件的國民待遇
b.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力依法院地法，行為能力依屬人法，依法院地法有而依屬人法無行為能力則適用法院地法
c.只能委托在法院地國執(zhí)業(yè)的律師或本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟代理人
d.使用我國通用的語言文字，可提供翻譯，費(fèi)用由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)
二、國際民事案件管轄權(quán)
1、國際民事案件管轄權(quán)：屬地、屬人、協(xié)議、專屬、平行等五種管轄原則
2、我國國際民事案件管轄權(quán)規(guī)定：
a.普通地域管轄：被告住所地
b.特別地域管轄：合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或代表機(jī)構(gòu)所在地
c.專屬管轄：不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地、港口作業(yè)適用港口所在地、遺產(chǎn)糾紛、合資合作勘探
d.協(xié)議管轄
e.默視管轄或推定管轄
f.遵守國際條約的規(guī)定
g.涉外民商事案件集中管轄
三、國際民事訴訟期間、訴訟保全、訴訟時效
1、期間：答辯期、上訴期均30天
2、訴訟保全：法院不依職權(quán)主動采取
3、訴訟時效：依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定
四、國際司法協(xié)助
1、我國協(xié)助內(nèi)容：送達(dá)訴訟文書、代為詢問證人、調(diào)查取證以及外國法院法院判決和外國仲裁裁決的執(zhí)行與承認(rèn)
2、途徑和履行：外交途徑、使領(lǐng)館途徑、法院途徑、中心機(jī)關(guān)途徑
3、被請求拒絕情形：
a.對有關(guān)文件真實性有懷疑
b.不屬該國職權(quán)范圍
c.與被請求國主權(quán)、安全、公共秩序或基本利益不符
d.法律所禁止。
4、域外送達(dá)：必須通過國際條約和國內(nèi)法允許的途徑送達(dá)
第七章 區(qū)際法律問題
第一節(jié) 區(qū)際法律沖突與區(qū)際沖突法
一、概念：用于解決一個主權(quán)國家內(nèi)部具有的獨(dú)特法律制度的不同地區(qū)之間的民商事法律沖突的法律適用法。
二、解決
1、解決途徑：沖突法解決和實體法解決
2、區(qū)際沖突法與國際私法聯(lián)系與區(qū)別：
不同點 區(qū)際沖突法 國際私法
調(diào)整對象 一國內(nèi)部不同地區(qū) 外國或跨國
解決的沖突 內(nèi)部地區(qū)沖突 不同主權(quán)國家之間
淵源 國內(nèi)法 國內(nèi)法、國際條約、國際慣例
體現(xiàn)的政策 政治、經(jīng)濟(jì)、民事等關(guān)系 國際對外政策
考慮因素 無國際因素 考慮公法原則、規(guī)則、制度
相同點：
1、國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是以區(qū)際沖突法為先導(dǎo)
2、都是解決法律沖突為目的
3、二者互相借鑒互相影響
4、間接方式
第二節(jié) 區(qū)際司法協(xié)助
一、中國內(nèi)地與港澳臺地區(qū)之間的送達(dá)
1、內(nèi)地與香港：通過高級人民法院和香港特別行政區(qū)高等法院進(jìn)行。
2、內(nèi)地與澳門：通過高級人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院進(jìn)行。
二、中國內(nèi)地與港澳臺地區(qū)之間的調(diào)查取證：只能用于訴訟有關(guān)的證據(jù)
1、內(nèi)地與澳門：通過高級人民法院和澳門特別行政區(qū)終審法院進(jìn)行。
三、中國內(nèi)地與港澳臺地區(qū)之間的相互執(zhí)行法院判決
臺灣地區(qū)判決發(fā)生效力后1年內(nèi)，向申請人住所地、經(jīng)常居住地或被執(zhí)行財產(chǎn)所在地中院申請
臺灣地區(qū)判決內(nèi)地不予認(rèn)可情形：
a.效力未確定
b.被告缺席或無行為能力未得到適當(dāng)代理
c.系人民法院專屬管轄
d.訂有仲裁協(xié)議
e.人民法院已作出判決或者域外判決已被人民法院承認(rèn)
f.違反國家法律基本原則或損害社會公共利益