前述所有權權能的分析適用于任何形態(tài)的真正所有權,而集體土地所有權名稱的不準確性,是否會影響集體土地所有權權能的完整性或者受此影響,此種所有權是否具有真正所有權應具有的權能呢?筆者認為,集體土地所有權在我國現(xiàn)行法律框架內,其權能是殘缺不全的。
(一)集體土地所有權占有權能分析
所有權的占有權能指所有人實際掌握、控制物的權能。[3]必需將此權能與事實上的占有以及基于占有而產生的占有權相區(qū)別。所有權的占有權能指所有人的直接占有,如果發(fā)生財產的間接占有,則所有權的占有權能已分離于他人。由于集體土地所有權主體的非有機性等特點,以及客體的難以實際控制性等特點,使得集體土地所有權的占有權能與其他不動產和動產所有權的占有權能的實現(xiàn)方式有明顯不同,動產及其他不動產所有權的占有權能可通過所有人的實際控制及使用該財產而得以實現(xiàn),但集體土地所有權的占有權能則只能通過在縣級人民政府有關登記文件上登記確權來實現(xiàn)。1998年《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第11條第一款就是對集體土地所有權占有權能的實現(xiàn)方式的規(guī)定:農民集體所有的土地,由縣級人民政府登記造冊,核發(fā)證書,確認所有權。對于哪些土地應登記確認為集體所有,我國《憲法》第10條,《土地管理法》第8條都有相應規(guī)定。從這些規(guī)定可知,除城市的土地以及法律明確規(guī)定屬于國家所有的其他土地之外的土地都歸集體所有。但同時,我國集體土地所有權需確權登記,而國有土地所有權則無此程序,當集體與國家發(fā)生土地所有權屬爭議時,根據(jù)土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第18條的精神,依國家土地所有權推定原則處理,即集體不能證明爭議土地歸集體所有的,由國家享有該土地的所有權。雖然《土地管理法》第16條對此種爭議規(guī)定了先協(xié)商、協(xié)商不成由政府行政處理,以及對處理決定不服時的訴訟解決程序與方法,但由于在協(xié)商、行政處理時雙方當事人的法律地位不平等(一方是自治集體經(jīng)濟組織,另一方是享有行政權的政府或其有關部門),在土地收益日益驟增的時代,政府或其有關部門難免為了地方和部門利益而以保護國家利益的名義,侵犯集體土地所有權;由于現(xiàn)行司法體制以及詳細的法律規(guī)定的欠缺,訴訟途徑一般也難以糾正行政錯誤確權的決定。從處理土地所有權屬爭議適用的國家所有權推定原則以及有關的實踐,似乎可以說:法律明文規(guī)定或政府登記確認為集體所有的土地以外的土地都歸國家所有。這與前述憲法規(guī)定的集體所有權推定的原則相悖,有違憲之嫌疑,必將影響集體土地所有權占有權能的實現(xiàn)。
(二)集體土地所有權使用權能分析
所有權的使用權能是指所有人按照物的性能和用途對物加以利用,以滿足生產生活需要的權利[4]。使用權能是所有權的最重要的權能之一,它的實現(xiàn)程度決定著所有權的效益度。所有人對其財產既可通過自已使用,又可通過允許他人使用來實現(xiàn)此項權能。他人使用既可通過作為他物權的使用權來實現(xiàn),也可通過非物權性質的使用來實現(xiàn),如租賃等。在經(jīng)濟高度發(fā)展的時代,土地的有效使用方式并非自已使用,而是通過市場配置由最需要它的人的使用。我國土地所有權移轉的限制使得土地的他人使用變得更為重要?!锻恋毓芾矸ā钒鸭w土地按用途分為農用地,建設用地和未利用地,對不同用途的土地規(guī)定了不同的有限使用方法——基本為債權性質的使用。對于農用地該法以承包經(jīng)營權的形式規(guī)定雖既可由農村集體成員使用(準自已使用,《土地管理法》第14條),又可由集體外的個人或單位承包使用(他人使用,《土地管理法》第15條)。由于后種使用需經(jīng)過特別的同意與批準程序,所以這種使用在現(xiàn)實中存在很少。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定,農用地的承包經(jīng)營權明顯是一種債權,這種債權性質在實踐中產生了難以克服的問題,從而限制了農用地的有效使用,使得農用地的使用權能不夠充分。
對于集體建設用地,《土地管理法》第43條規(guī)定了三種有限的自已使用[鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地,村民宅基地用地及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)用地]和第57條規(guī)定了臨時他人使用。對上述四種使用方式該法第60、61、62及57條分別規(guī)定了嚴格的審核、審請、批準程序?!锻恋毓芾矸ā返?3條:農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設的規(guī)定表明,除上述四種使用方式外,不可能存在其他任何形式的集體建設用地的自已或他人使用方式。如果任何單位和個人在前述方式之外需要使用集體土地進行建設的,則必須經(jīng)過征用手續(xù),使土地的性質變?yōu)閲泻螅僖苑ǘǚ绞绞褂?。此時的使用已非對集體土地的使用,而是對國有土地的使用。[5]可見,集體土地所有權使用權能的實現(xiàn)方式在現(xiàn)行法律框架內基本上是自已使用。如前,有效率的土地使用方式并非自主使用,因此,集體土地所有權的使用權能在現(xiàn)行法律中是不完整的,也是缺乏效率的。
(三)集體土地所有權收益權能分析
所有權的收益權能指所有人收取原物產生出來的新增經(jīng)濟價值的權能。[6]收益權能是依附于使用權能的,是使用權能實現(xiàn)的效果。使用權能的實現(xiàn)程度決定著收益權能的實現(xiàn)。集體農用地由于債權性質的使用,加之其特殊的社會保障功能,決定了它是不可能對所有者產生高收益的;集體建設用地因使用方式本身的限定性以及國家對土地一級市場的壟斷,高效益的土地開發(fā)使用,如房地產開發(fā)等使用方式,已是國有土地的專利。集體土地只有在被征用為國有土地后其使用權方可有償進入交易市場,被征用土地在交易市場上的出讓金等地價的收益權已由國家享有,而農民集體卻不能對其原本享有所有權的土地上的房地產開發(fā)等使用享有收益權,征用中支付的四項費用并非被征用土地的地價,即并非其收益,這就像不能把城市被拆遷房屋的補償費看成是該房屋的所有人基于其房屋的收益一樣。這不能不說是國家利益對集體利益和集體成員利益的不合理否定。由于我國集體所有的土地基本上是低效率的自已使用,高效率的土地他人使用一般只是國家土地所有權的實現(xiàn)方式,所以集體土地所有權的收益權能只能在低程度上實現(xiàn),甚至無法實現(xiàn)?!巴恋胤芍贫扔袃煞N利益和意志主線,一是社會整體利益和國家意志,一是社會成員的個體利益和當事人意志,一個理性和健全的土地法律制度,應該是這兩條主線的有機結合?!盵7]建議以后修改有關法律、法規(guī)時,應當改變國家利益非理性地否定集體及其成員利益的現(xiàn)狀,把兩種利益有機結合起來。
(四)集體土地所有權處分權能分析
所有權的處分權能是所有人依法對物進行處置,從而決定物的命運的權能。[8]處分權能是所有人實現(xiàn)其財產利用效益的方式之一,某種財產所有權形態(tài)的體系決定著所有權人處分權能的范圍。由于我國土地所有權只有兩種形態(tài)——國家所有權和集體所有權。因此理論上,集體土地所有權的處分權能只能在集體之間或集體與國家之間行使。但是現(xiàn)行法律規(guī)定排除了集體之間所有權移轉的可能性,只允許集體所有權被動的轉讓于國家,即征用??梢?,集體土地所有權人無“主動處分權能”,而只有“被動處分權能”。被動處分權能并非我們通常所說的所有權處分權能的內容。所以,結合上述使用、收益權能的分析,與其說被動處分權能是集體土地所有權的一項權能,不如說是集體土地所有權上被附加的一項義務。
(五)集體土地所有權排除他人干涉、妨害的權能
所有權此項權能是指所有人對其所有物進行占有、使用、受益、處分時,如遇他人之非法干涉和妨害,而依法請求排除妨礙、干涉的權能。此項權能所有人一般不主動行使,只有當積極權能受到非法侵害時才行使,它是積極權能實現(xiàn)的保證。集體土地所有權由于其客體的特殊性及積極權能實現(xiàn)方式的有限性,使得一般的民事主體不可能干涉、妨礙它,即使有也較易排除。其的干涉、妨礙來自于國家違憲征用。我國《憲法》第10條第三款明文規(guī)定,國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對集體土地實行征用,即公共目的是土地征用的實質性要件之一,《土地管理法》第2條也有類似規(guī)定。但我國現(xiàn)實中征用土地的目的有二:一是為公共目的而征用集體土地,這種征用符合《憲法》第10條及《土地管理法》第2條,也與國際接軌;二是為了滿足土地市場上的一般需求,而征用集體土地,此處征用不符合《憲法》第10條及《土地管理法》第2條,在世界上也是的,[9]如我國《城市房地產管理法》第8條規(guī)定的,城市規(guī)劃區(qū)內的集體土地經(jīng)征用轉為國有土地后,該幅土地的使用權方可有償出讓用于房地產開發(fā),即為了商用房地產市場的需求,便可征用集體土地。出于第一種目的的征用,無可厚非;出于第二種目的的征用,明顯是違憲、違法行為,屬于非法干涉和妨害集體土地使用權的行為。應當允許所有者通過此項消極權能排除干涉和妨礙。但是法律并無明文規(guī)定集體土地所有者的此項權能?!锻恋毓芾矸ā飞婕凹w土地征用的條文規(guī)定了征用的權限、批準程序、補償辦法等;《土地管理法實施條例》第25條第3款規(guī)定:農村集體經(jīng)濟組織和農民只能就征用補償標準提出異議,并與縣級以上人民政府協(xié)調或由批準征用土地的人民政府裁決,而無權對征用行為本身提出異議,只能無條件的服從。所以說,有關法律、法規(guī)無集體土地所有者對違憲征用行為提出異議,要求裁決和訴訟的權利規(guī)定。而且該法第48條規(guī)定,在征地補償安置方案確定后,才聽取被征地的農民集體經(jīng)濟組織和農民的意見。試問,在現(xiàn)行補償爭議處理程序與方法下,事后聽取意見有何作用?難道只是為了程序完美嗎?
(六)集體土地所有權剩余收益權能分析
此項權能前面已有論述,在此需要強調的是,集體土地所有權在當前由于積極權能實現(xiàn)方式的有限性,積極權能分離于他人的機會很少。因此,此項回復權能很少有用武之地,有關法律對此并無多少規(guī)定。
(一)集體土地所有權占有權能分析
所有權的占有權能指所有人實際掌握、控制物的權能。[3]必需將此權能與事實上的占有以及基于占有而產生的占有權相區(qū)別。所有權的占有權能指所有人的直接占有,如果發(fā)生財產的間接占有,則所有權的占有權能已分離于他人。由于集體土地所有權主體的非有機性等特點,以及客體的難以實際控制性等特點,使得集體土地所有權的占有權能與其他不動產和動產所有權的占有權能的實現(xiàn)方式有明顯不同,動產及其他不動產所有權的占有權能可通過所有人的實際控制及使用該財產而得以實現(xiàn),但集體土地所有權的占有權能則只能通過在縣級人民政府有關登記文件上登記確權來實現(xiàn)。1998年《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第11條第一款就是對集體土地所有權占有權能的實現(xiàn)方式的規(guī)定:農民集體所有的土地,由縣級人民政府登記造冊,核發(fā)證書,確認所有權。對于哪些土地應登記確認為集體所有,我國《憲法》第10條,《土地管理法》第8條都有相應規(guī)定。從這些規(guī)定可知,除城市的土地以及法律明確規(guī)定屬于國家所有的其他土地之外的土地都歸集體所有。但同時,我國集體土地所有權需確權登記,而國有土地所有權則無此程序,當集體與國家發(fā)生土地所有權屬爭議時,根據(jù)土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第18條的精神,依國家土地所有權推定原則處理,即集體不能證明爭議土地歸集體所有的,由國家享有該土地的所有權。雖然《土地管理法》第16條對此種爭議規(guī)定了先協(xié)商、協(xié)商不成由政府行政處理,以及對處理決定不服時的訴訟解決程序與方法,但由于在協(xié)商、行政處理時雙方當事人的法律地位不平等(一方是自治集體經(jīng)濟組織,另一方是享有行政權的政府或其有關部門),在土地收益日益驟增的時代,政府或其有關部門難免為了地方和部門利益而以保護國家利益的名義,侵犯集體土地所有權;由于現(xiàn)行司法體制以及詳細的法律規(guī)定的欠缺,訴訟途徑一般也難以糾正行政錯誤確權的決定。從處理土地所有權屬爭議適用的國家所有權推定原則以及有關的實踐,似乎可以說:法律明文規(guī)定或政府登記確認為集體所有的土地以外的土地都歸國家所有。這與前述憲法規(guī)定的集體所有權推定的原則相悖,有違憲之嫌疑,必將影響集體土地所有權占有權能的實現(xiàn)。
(二)集體土地所有權使用權能分析
所有權的使用權能是指所有人按照物的性能和用途對物加以利用,以滿足生產生活需要的權利[4]。使用權能是所有權的最重要的權能之一,它的實現(xiàn)程度決定著所有權的效益度。所有人對其財產既可通過自已使用,又可通過允許他人使用來實現(xiàn)此項權能。他人使用既可通過作為他物權的使用權來實現(xiàn),也可通過非物權性質的使用來實現(xiàn),如租賃等。在經(jīng)濟高度發(fā)展的時代,土地的有效使用方式并非自已使用,而是通過市場配置由最需要它的人的使用。我國土地所有權移轉的限制使得土地的他人使用變得更為重要?!锻恋毓芾矸ā钒鸭w土地按用途分為農用地,建設用地和未利用地,對不同用途的土地規(guī)定了不同的有限使用方法——基本為債權性質的使用。對于農用地該法以承包經(jīng)營權的形式規(guī)定雖既可由農村集體成員使用(準自已使用,《土地管理法》第14條),又可由集體外的個人或單位承包使用(他人使用,《土地管理法》第15條)。由于后種使用需經(jīng)過特別的同意與批準程序,所以這種使用在現(xiàn)實中存在很少。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定,農用地的承包經(jīng)營權明顯是一種債權,這種債權性質在實踐中產生了難以克服的問題,從而限制了農用地的有效使用,使得農用地的使用權能不夠充分。
對于集體建設用地,《土地管理法》第43條規(guī)定了三種有限的自已使用[鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地,村民宅基地用地及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和公益事業(yè)用地]和第57條規(guī)定了臨時他人使用。對上述四種使用方式該法第60、61、62及57條分別規(guī)定了嚴格的審核、審請、批準程序?!锻恋毓芾矸ā返?3條:農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設的規(guī)定表明,除上述四種使用方式外,不可能存在其他任何形式的集體建設用地的自已或他人使用方式。如果任何單位和個人在前述方式之外需要使用集體土地進行建設的,則必須經(jīng)過征用手續(xù),使土地的性質變?yōu)閲泻螅僖苑ǘǚ绞绞褂?。此時的使用已非對集體土地的使用,而是對國有土地的使用。[5]可見,集體土地所有權使用權能的實現(xiàn)方式在現(xiàn)行法律框架內基本上是自已使用。如前,有效率的土地使用方式并非自主使用,因此,集體土地所有權的使用權能在現(xiàn)行法律中是不完整的,也是缺乏效率的。
(三)集體土地所有權收益權能分析
所有權的收益權能指所有人收取原物產生出來的新增經(jīng)濟價值的權能。[6]收益權能是依附于使用權能的,是使用權能實現(xiàn)的效果。使用權能的實現(xiàn)程度決定著收益權能的實現(xiàn)。集體農用地由于債權性質的使用,加之其特殊的社會保障功能,決定了它是不可能對所有者產生高收益的;集體建設用地因使用方式本身的限定性以及國家對土地一級市場的壟斷,高效益的土地開發(fā)使用,如房地產開發(fā)等使用方式,已是國有土地的專利。集體土地只有在被征用為國有土地后其使用權方可有償進入交易市場,被征用土地在交易市場上的出讓金等地價的收益權已由國家享有,而農民集體卻不能對其原本享有所有權的土地上的房地產開發(fā)等使用享有收益權,征用中支付的四項費用并非被征用土地的地價,即并非其收益,這就像不能把城市被拆遷房屋的補償費看成是該房屋的所有人基于其房屋的收益一樣。這不能不說是國家利益對集體利益和集體成員利益的不合理否定。由于我國集體所有的土地基本上是低效率的自已使用,高效率的土地他人使用一般只是國家土地所有權的實現(xiàn)方式,所以集體土地所有權的收益權能只能在低程度上實現(xiàn),甚至無法實現(xiàn)?!巴恋胤芍贫扔袃煞N利益和意志主線,一是社會整體利益和國家意志,一是社會成員的個體利益和當事人意志,一個理性和健全的土地法律制度,應該是這兩條主線的有機結合?!盵7]建議以后修改有關法律、法規(guī)時,應當改變國家利益非理性地否定集體及其成員利益的現(xiàn)狀,把兩種利益有機結合起來。
(四)集體土地所有權處分權能分析
所有權的處分權能是所有人依法對物進行處置,從而決定物的命運的權能。[8]處分權能是所有人實現(xiàn)其財產利用效益的方式之一,某種財產所有權形態(tài)的體系決定著所有權人處分權能的范圍。由于我國土地所有權只有兩種形態(tài)——國家所有權和集體所有權。因此理論上,集體土地所有權的處分權能只能在集體之間或集體與國家之間行使。但是現(xiàn)行法律規(guī)定排除了集體之間所有權移轉的可能性,只允許集體所有權被動的轉讓于國家,即征用??梢?,集體土地所有權人無“主動處分權能”,而只有“被動處分權能”。被動處分權能并非我們通常所說的所有權處分權能的內容。所以,結合上述使用、收益權能的分析,與其說被動處分權能是集體土地所有權的一項權能,不如說是集體土地所有權上被附加的一項義務。
(五)集體土地所有權排除他人干涉、妨害的權能
所有權此項權能是指所有人對其所有物進行占有、使用、受益、處分時,如遇他人之非法干涉和妨害,而依法請求排除妨礙、干涉的權能。此項權能所有人一般不主動行使,只有當積極權能受到非法侵害時才行使,它是積極權能實現(xiàn)的保證。集體土地所有權由于其客體的特殊性及積極權能實現(xiàn)方式的有限性,使得一般的民事主體不可能干涉、妨礙它,即使有也較易排除。其的干涉、妨礙來自于國家違憲征用。我國《憲法》第10條第三款明文規(guī)定,國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對集體土地實行征用,即公共目的是土地征用的實質性要件之一,《土地管理法》第2條也有類似規(guī)定。但我國現(xiàn)實中征用土地的目的有二:一是為公共目的而征用集體土地,這種征用符合《憲法》第10條及《土地管理法》第2條,也與國際接軌;二是為了滿足土地市場上的一般需求,而征用集體土地,此處征用不符合《憲法》第10條及《土地管理法》第2條,在世界上也是的,[9]如我國《城市房地產管理法》第8條規(guī)定的,城市規(guī)劃區(qū)內的集體土地經(jīng)征用轉為國有土地后,該幅土地的使用權方可有償出讓用于房地產開發(fā),即為了商用房地產市場的需求,便可征用集體土地。出于第一種目的的征用,無可厚非;出于第二種目的的征用,明顯是違憲、違法行為,屬于非法干涉和妨害集體土地使用權的行為。應當允許所有者通過此項消極權能排除干涉和妨礙。但是法律并無明文規(guī)定集體土地所有者的此項權能?!锻恋毓芾矸ā飞婕凹w土地征用的條文規(guī)定了征用的權限、批準程序、補償辦法等;《土地管理法實施條例》第25條第3款規(guī)定:農村集體經(jīng)濟組織和農民只能就征用補償標準提出異議,并與縣級以上人民政府協(xié)調或由批準征用土地的人民政府裁決,而無權對征用行為本身提出異議,只能無條件的服從。所以說,有關法律、法規(guī)無集體土地所有者對違憲征用行為提出異議,要求裁決和訴訟的權利規(guī)定。而且該法第48條規(guī)定,在征地補償安置方案確定后,才聽取被征地的農民集體經(jīng)濟組織和農民的意見。試問,在現(xiàn)行補償爭議處理程序與方法下,事后聽取意見有何作用?難道只是為了程序完美嗎?
(六)集體土地所有權剩余收益權能分析
此項權能前面已有論述,在此需要強調的是,集體土地所有權在當前由于積極權能實現(xiàn)方式的有限性,積極權能分離于他人的機會很少。因此,此項回復權能很少有用武之地,有關法律對此并無多少規(guī)定。