2月26日中國法院網(wǎng) 今年2月10日，人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了法發(fā)[2004]5號文件，即《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（以下簡稱《通知》），對涉及房地產(chǎn)案件的民事強(qiáng)制執(zhí)行程序及協(xié)助執(zhí)行程序進(jìn)行了具體規(guī)范。《通知》的出臺，對于保證人民法院生效裁判文書及其他生效法律文書的順暢執(zhí)行，規(guī)范執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)案件的工作秩序，保護(hù)執(zhí)行當(dāng)事人、案外人的合法權(quán)益，必將起到積極的作用。
一、《通知》出臺的背景
房地產(chǎn)的執(zhí)行，一直是執(zhí)行工作中的老大難問題，難在三點(diǎn)：一是適用法律難。我國民事訴訟法以及后來出臺的執(zhí)行規(guī)定，均沒有對涉及房地產(chǎn)的執(zhí)行作出具體的規(guī)定，造成實(shí)踐中各地法院在查封和處理房地產(chǎn)時(shí)做法不一，常常發(fā)生相同條件的個案處理結(jié)果卻相異，損害了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。二是要求協(xié)助執(zhí)行難。人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)案件，須由房地產(chǎn)管理部門及時(shí)協(xié)助，并協(xié)調(diào)一致地工作。但有的房地產(chǎn)登記管理部門基于種種因素的影響，或拒不履行人民法院要求協(xié)助執(zhí)行的通知；或?qū)θ嗣穹ㄔ翰榉獾姆康禺a(chǎn)擅自解封，違規(guī)辦理過戶手續(xù)；或在協(xié)助執(zhí)行時(shí)向人民法院收取名目繁多的費(fèi)用；或找出種種借口推委拖延，給人民法院的執(zhí)行工作設(shè)置了一些障礙。三是房地產(chǎn)變現(xiàn)難。依我國現(xiàn)行獨(dú)特的土地政策，可供交易的土地范圍極小，只有通過出讓方式取得的國有土地使用權(quán)才能進(jìn)入市場交易，集體所有的土地禁止交易，這就給涉及集體土地的不動產(chǎn)的變現(xiàn)帶來困難。即使在能夠上市交易的土地中，行政主管部門出于部門利益的驅(qū)動，也往往使人民法院變價(jià)處理房地產(chǎn)難以順利進(jìn)行。比如，有些地方規(guī)定，人民法院對房地產(chǎn)進(jìn)行評估、拍賣，必須委托國土資源、房地產(chǎn)管理部門指定的評估、拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行，否則就不給辦理過戶手續(xù)?；谏鲜鰩c(diǎn)，地方各級人民法院紛紛要求人民法院與有關(guān)政府部門協(xié)調(diào)，對人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)過程中所遇到的有關(guān)問題進(jìn)行明確規(guī)范。同時(shí)，國土資源和房地產(chǎn)管理部門也反映，人民法院在查封和處理房地產(chǎn)時(shí)，存在法律手續(xù)不全，確認(rèn)房地產(chǎn)權(quán)屬失準(zhǔn)，甚至隨意對房地產(chǎn)登記管理部門及人員進(jìn)行罰款、拘留，也要求與人民法院聯(lián)合發(fā)文就執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)問題作出具體規(guī)定。
自1999年起人民法院執(zhí)行工作辦公室便開始啟動與建設(shè)部的聯(lián)合發(fā)文工作，其間，經(jīng)過反復(fù)調(diào)查研究，于2003年8月開始與國土資源部和建設(shè)部磋商聯(lián)合發(fā)文工作。經(jīng)過三方的緊密配合，《通知》草案幾易其稿，終于于今年1月成文定稿。
此次人民法院之所以采取與有關(guān)部門共同下發(fā)規(guī)范性文件而沒有采取司法解釋的形式，主要有兩點(diǎn)考慮：（一）房地產(chǎn)的查封和處理，牽涉到很多政策性的問題，人民法院的很多工作，都需要政府部門的配合和支持，與有關(guān)政府部門聯(lián)合發(fā)文，有利于執(zhí)行工作的順利開展。（二）由于土地管理法正處于修訂階段，土地流轉(zhuǎn)法律制度將面臨重大調(diào)整。如果采取司法解釋的形式，將可能與法律相沖突，不利于司法解釋的相對穩(wěn)定。而采取規(guī)范性文件的形式，有利于在法律修訂后，即時(shí)進(jìn)行調(diào)整，更具有靈活性。
二、《通知》涉及的主要程序性規(guī)定和制度創(chuàng)新
《通知》共分30條，較為全面地規(guī)范了執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)的主體行為；尤其對房地產(chǎn)的查封、預(yù)查封、以及查封沖突時(shí)的輪候等房地產(chǎn)執(zhí)行制度作了創(chuàng)新性的規(guī)定。
（一）人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)
針對司法實(shí)踐中，有的人民法院僅僅出具協(xié)助執(zhí)行通知書而不附相關(guān)法律文書就要求協(xié)助執(zhí)行的情況，《通知》第二條規(guī)定，人民法院在要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助查詢、查封、預(yù)查封、強(qiáng)制過戶等事項(xiàng)時(shí)，必須履行以下義務(wù)：
1.表明身份。執(zhí)行人員代表國家行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，必須表明自己的合法身份。因此，執(zhí)行人員要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)必須出示本人工作證和執(zhí)行公務(wù)證。
2.出具必備的法律文書。在要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時(shí)，除查詢房地產(chǎn)權(quán)屬情況時(shí)只需出具協(xié)助查詢通知書即可外，在采取查封、預(yù)查封等強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)，必須出具查封、預(yù)查封裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書。
3.履行其他義務(wù)。人民法院在執(zhí)行個案中，應(yīng)當(dāng)針對特殊情況，及時(shí)出具相應(yīng)的資料、證書。依《通知》第七條、第八條規(guī)定，在對財(cái)產(chǎn)權(quán)利人和登記名義人不一致的房地產(chǎn)進(jìn)行查封時(shí)，凡登記名義人承認(rèn)其并非真正權(quán)利人、登記房地產(chǎn)實(shí)際屬于被執(zhí)行人的，人民法院應(yīng)當(dāng)出具登記名義人簽名的書面聲明；凡被執(zhí)行人因繼承、判決或者強(qiáng)制執(zhí)行取得，但尚未辦理過戶登記的房地產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)提交被執(zhí)行人取得該財(cái)產(chǎn)的有效證明或者法律文書。
4.支付必要的協(xié)助執(zhí)行費(fèi)用。依《通知》第一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)向協(xié)助執(zhí)行部門支付復(fù)制材料所必須的工本費(fèi)。
（二）關(guān)于國土資源、房地產(chǎn)管理部門的協(xié)助義務(wù)
針對人民法院在執(zhí)行房地產(chǎn)過程中，行政管理部門協(xié)助執(zhí)行存在的問題，《通知》就相關(guān)執(zhí)行程序中協(xié)助執(zhí)行人的義務(wù)，作了明確規(guī)定：
1.重申國土資源、房地產(chǎn)管理部門必須依法履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)。《通知》第一條明確規(guī)定“人民法院在辦理案件時(shí)，需要國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)按照人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)?！?BR> 2.對協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)，除復(fù)制材料所必須的工本費(fèi)外，不得向人民法院收取其他費(fèi)用?？紤]到國土資源、房地產(chǎn)管理部門的辦公經(jīng)費(fèi)中并不包括履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時(shí)復(fù)制材料的工本費(fèi)，依《通知》第一條規(guī)定，允許國土資源、房地產(chǎn)管理部門向人民法院收取復(fù)制有關(guān)材料所需要的工本費(fèi)用，除此之外的任何其他費(fèi)用諸如所謂的查詢費(fèi)、協(xié)助執(zhí)行費(fèi)等，不得收取，人民法院也有權(quán)拒絕。
3.不對人民法院的法律文書進(jìn)行實(shí)體審查。針對有的協(xié)助執(zhí)行義務(wù)機(jī)關(guān)常常以人民法院的法律文書存在錯誤為由，拒絕辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)的情況，《通知》第三條明確規(guī)定，國土資源、房地產(chǎn)管理部門不對人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查。如果認(rèn)為人民法院查封、預(yù)查封或者處理的土地、房產(chǎn)權(quán)屬確有錯誤，可以向人民法院提出審查建議，但不得停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)。這里可能存在這樣的疑問，即兩行政管理部門不能進(jìn)行實(shí)體審查，是否意味道著可以進(jìn)行形式審查？我們認(rèn)為，協(xié)助執(zhí)行單位在協(xié)助執(zhí)行時(shí)，自然會對人民法院的執(zhí)行程序是否合法進(jìn)行表象的判斷，比如，執(zhí)行人員是否表明了合法身份，是否出具了必備的法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書等等。但是，這種判斷又不宜稱之為形式審查。因?yàn)椋瑥臋?quán)力監(jiān)督的位階上看，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督是上位權(quán)對下位權(quán)的監(jiān)督，是一種單向監(jiān)督，不具有交互性。協(xié)助執(zhí)行單位的審查建議雖然對人民法院沒有法律約束力，但是并不意味著人民法院可以置之不理，人民法院應(yīng)當(dāng)予以重視，以免發(fā)生執(zhí)行錯誤。
4.告知義務(wù)?！锻ㄖ返谒臈l規(guī)定，對人民法院查詢并復(fù)制或者抄錄的書面材料，土地、房屋權(quán)屬的登記機(jī)構(gòu)或者其所屬的檔案室（館）加蓋印蓋。無法查詢或者查詢無結(jié)果的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。
為了促使協(xié)助執(zhí)行人嚴(yán)格履行義務(wù)，《通知》加大了對國土資源、房地產(chǎn)管理部門妨礙執(zhí)行的處罰力度?！锻ㄖ返诙l第二款規(guī)定，明知人民法院已經(jīng)對有關(guān)的房地產(chǎn)進(jìn)行了查封、預(yù)查封，仍然辦理該房地產(chǎn)的權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對有關(guān)部門和直接責(zé)任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。即對直接責(zé)任人可以處以罰款和司法拘留，構(gòu)成犯罪的，可依照我國刑法第313條的規(guī)定追究其拒不執(zhí)行人民法院判決、裁定罪的刑事責(zé)任。
（三）關(guān)于預(yù)查封
預(yù)查封是《通知》新創(chuàng)立的一項(xiàng)強(qiáng)制執(zhí)行措施，它是指對尚未在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行物權(quán)登記但又履行了一定的批準(zhǔn)或者備案等預(yù)登記手續(xù)、被執(zhí)行人享有未公示或者物權(quán)期待權(quán)的房地產(chǎn)所采取的控制性措施，即由人民法院制發(fā)預(yù)查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，由國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)查封登記手續(xù)；待該房地產(chǎn)權(quán)屬登記完結(jié)時(shí)轉(zhuǎn)為正式查封。之所以創(chuàng)立預(yù)查封這樣一項(xiàng)制度，是因?yàn)楸粓?zhí)行人對未經(jīng)登記的物權(quán)或者預(yù)期物權(quán)享有的僅僅是一種受限或者期待利益，是否能夠成為完全的或者真正的權(quán)利主體，尚處于不確定的狀態(tài)。另外，登記主管部門也往往以被執(zhí)行人沒有辦理權(quán)屬登記為由不予辦理查封登記。所以，參照房地產(chǎn)買售過程中的預(yù)告登記制度，經(jīng)與國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)商，創(chuàng)立了該項(xiàng)制度。
就可以預(yù)查封的土地使用權(quán)而言，依據(jù)《通知》第十五條的規(guī)定，主要包括兩種情況：一是被執(zhí)行人已全部繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的；二是被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的。后一種情況又分兩種情形：可以分割的土地使用權(quán)，按被執(zhí)行人已繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，由人民法院對確認(rèn)的部分土地使用權(quán)予以預(yù)查封；不可分割的土地使用權(quán)，人民法院可以全部預(yù)查封。當(dāng)事人全部或者部分繳納了土地出讓金，雖然尚未進(jìn)行土地使用權(quán)登記，但出讓合同已經(jīng)過批準(zhǔn)，被執(zhí)行人享有的物權(quán)期待權(quán)具有排他性，但同時(shí)又具有不穩(wěn)定性，極易流失，對其進(jìn)行預(yù)查封有利于保護(hù)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)。
就可以預(yù)查封的房屋而言，依據(jù)《通知》第十五條規(guī)定，主要包括：1.已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋。此時(shí)，作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雖然已對所建房屋享有物權(quán)，但由于該物權(quán)尚未登記公示，不能進(jìn)行移轉(zhuǎn)處分，人民法院只能預(yù)查封。如果房屋已經(jīng)出售，則此時(shí)為保護(hù)購房人的物權(quán)期待權(quán)，不能進(jìn)行預(yù)查封。2.被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋。此時(shí)，建筑物已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了大產(chǎn)權(quán)證，但還沒有區(qū)分所有。作為被執(zhí)行人的購房人雖并不對該房屋享有真正意義上的物權(quán)，但已經(jīng)享有期待權(quán)，具有排他性，可視為其財(cái)產(chǎn)而預(yù)查封。3.被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。預(yù)售合同登記備案制度和預(yù)告登記制度均具有保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的功能。雖不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動，但是可以使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他性權(quán)利。
預(yù)查封和查封在限制標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓的效力上應(yīng)當(dāng)是相同的。在人民法院預(yù)查封期間，任何單位和個人不得擅自處分預(yù)查封的財(cái)產(chǎn)，有關(guān)部門也不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押手續(xù)。但是預(yù)查封和查封也有一些細(xì)微的區(qū)別；一是人民法院不能對預(yù)查封的房地產(chǎn)進(jìn)行處理；二是預(yù)查封期間，登記機(jī)關(guān)除了可以將預(yù)查封的房地產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下外，登記機(jī)關(guān)不得為任何其他登記行為。在預(yù)查封期間，一旦房地產(chǎn)權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下，則預(yù)查封就自動轉(zhuǎn)為查封。
（四）關(guān)于查封和預(yù)查封的輪候制度
依照我國民事訴訟法適用意見第282條規(guī)定，人民法院對同一標(biāo)的物不得重復(fù)查封，即對已查封的財(cái)產(chǎn)其他任何機(jī)關(guān)不得重復(fù)查封。這對于穩(wěn)定查封秩序是有必要的。但在司法實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生這樣的情形：兩個以上人民法院執(zhí)行一個被執(zhí)行人時(shí)，該被執(zhí)行人只有一處房地產(chǎn)可供執(zhí)行，先查封的人民法院，因法定不得重復(fù)查封會排斥其他法院的查封，但先查封的法院基于已執(zhí)行到被執(zhí)行人的金錢債權(quán)或者執(zhí)行了部分查封物而予以解封時(shí)，致其他人民法院本可以繼續(xù)查封而不能，且往往導(dǎo)致被執(zhí)行人立即轉(zhuǎn)移解封了的財(cái)產(chǎn)，使其他人民法院執(zhí)行案件的債權(quán)人嚴(yán)重受損；也有的人民法院基于地方利益驅(qū)動，將被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)全部查封，用以對抗外地人民法院的查封，然后找準(zhǔn)適當(dāng)時(shí)機(jī)解封，致該財(cái)產(chǎn)流失、外地人民法院執(zhí)行落空。此問題在進(jìn)行異地查封時(shí)最為突出。為解決這一問題，參照外國的立法例，《通知》第十九條、二十條確立了查封、預(yù)查封的輪候制度。就是說，當(dāng)某一房地產(chǎn)被某一人民法院查封、預(yù)查封后，后續(xù)送達(dá)的查封、預(yù)查封裁定并不當(dāng)然失效，而是按照各個人民法院向國土資源、房地產(chǎn)管理部門送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時(shí)間先后進(jìn)行登記排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、預(yù)查封或者查封、預(yù)查封自動失效，且原查封或者預(yù)查封的房地產(chǎn)尚有可供查封或者預(yù)查封的價(jià)值時(shí)，排列在先的輪候查封或者輪候預(yù)查封就自動轉(zhuǎn)為查封或者預(yù)查封并依次輪定。輪候查封、預(yù)查封制度的創(chuàng)立，對于維護(hù)法律關(guān)于不得重復(fù)查封的規(guī)定，解決“不得重復(fù)查封”在操作中的弊端，平等保護(hù)不同生效法律文書所確定債權(quán)人的合法權(quán)益，對于節(jié)約有限的司法資源、提高執(zhí)行效率，無疑具有重要的意義。
（五）關(guān)于查封和預(yù)查封的期限制度
對于查封和預(yù)查封是否設(shè)定期限，是本次起草《通知》過程中爭議較大的一個問題。民事訴訟法和執(zhí)行規(guī)定對于不動產(chǎn)的查封都沒有設(shè)定期限。此前，曾經(jīng)有個別地方的地方性法規(guī)規(guī)定對房地產(chǎn)的查封期限為六個月，但人民法院一直認(rèn)為這項(xiàng)規(guī)定與民事訴訟法相沖突，對人民法院的查封沒有約束力。不設(shè)定查封期限雖然有利于人民法院有足夠的是間對查封的房地產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)處理，但是，也帶來一些比較嚴(yán)重的問題，那就是執(zhí)行法院和執(zhí)行人員的自由截量權(quán)過大，可能導(dǎo)致漠視被執(zhí)行人的合法權(quán)益。曾經(jīng)發(fā)生過有的執(zhí)行法院對查封的房地產(chǎn)長達(dá)十余年不進(jìn)行處理的情況。權(quán)衡利弊，三個部門都認(rèn)為還是設(shè)定查封、預(yù)查封的期限為宜，理由是：實(shí)行房地產(chǎn)查封以及預(yù)查封期限制度，有利于規(guī)范查封措施、加快房地產(chǎn)商品流通以及保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在人民法院起草的《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》中也對查封設(shè)定了期限，故這一制度的確立還將與立法相銜接。
至于查封、預(yù)查封的期限到底設(shè)定多長為宜，有的建議為一年，有的建議為兩年，還有的建議為五年。在充分考慮了財(cái)產(chǎn)保全程序中的查封和預(yù)查封的時(shí)間不宜過短、房地產(chǎn)的變現(xiàn)要經(jīng)過確定權(quán)屬、委托評估、拍賣所必需的時(shí)間過程和隨著查封時(shí)間增加而發(fā)生的管理費(fèi)用以及房地產(chǎn)的市場價(jià)值變化等因素的基礎(chǔ)上，最后認(rèn)為二年是一個比較合適的期限，《通知》第十七條的規(guī)定予以明確。同時(shí)，考慮到案件的復(fù)雜程度不同，又規(guī)定了例外情況可以進(jìn)行續(xù)封和再續(xù)封。但在續(xù)封時(shí)，必須重新制作查封、預(yù)查封裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書。在再續(xù)封時(shí)，必須經(jīng)過高級人民法院的批準(zhǔn)；而且，續(xù)封和再續(xù)封的期限只有一年。此乃是意圖通過提高程序的復(fù)雜性來對這種例外情況加以控制。顯然，由人民法院與國務(wù)院兩個部會簽下發(fā)《通知》所確定的查封期限，具有司法統(tǒng)一性，有的地方自行規(guī)定的查封期限與此不符的應(yīng)當(dāng)以此為準(zhǔn)。
三、執(zhí)行程序中幾個突出問題的處理
《通知》還對執(zhí)行房地產(chǎn)過程中存在的幾個難點(diǎn)問題，作了明確規(guī)定：
（一）關(guān)于查封標(biāo)的物的處分
被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)一經(jīng)查封，被執(zhí)行人即不得進(jìn)行處分。通常情況下，被執(zhí)行人對被查封財(cái)產(chǎn)處分又分為事實(shí)上的處分和法律上的處分。前者是指對查封財(cái)產(chǎn)施以毀損、變動等行為；后者是指對查封財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移權(quán)屬或者設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的行為。對于前者，人民法院可以妨害執(zhí)行行為論處。對于后者的效力，學(xué)理界歷來有兩種觀點(diǎn)：一為絕對無效說，該說認(rèn)為查封是公法上的行為，為貫徹禁止被執(zhí)行人處分的目的，其在查封期間的處分行為自屬絕對無效且確定無效，即使申請執(zhí)行人撤回申請或者查封解除后，也不能變?yōu)橛行?。二為相對無效說，該說認(rèn)為，查封僅使被執(zhí)行人在查封目的范圍內(nèi)喪失對于查封物的處分權(quán)，故被執(zhí)行人對于查封物的處分行為，僅對于申請執(zhí)行人不生效力，但在被執(zhí)行人與第三人之間，仍屬有效?！锻ㄖ穼Υ瞬山^對無效說，第二十一條規(guī)定：“已被人民法院查封、預(yù)查封并在國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理了查封、預(yù)查封登記手續(xù)的土地使用權(quán)、房屋，被執(zhí)行人隱瞞真實(shí)情況，到國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)其行為無效，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任?！?BR>
一、《通知》出臺的背景
房地產(chǎn)的執(zhí)行，一直是執(zhí)行工作中的老大難問題，難在三點(diǎn)：一是適用法律難。我國民事訴訟法以及后來出臺的執(zhí)行規(guī)定，均沒有對涉及房地產(chǎn)的執(zhí)行作出具體的規(guī)定，造成實(shí)踐中各地法院在查封和處理房地產(chǎn)時(shí)做法不一，常常發(fā)生相同條件的個案處理結(jié)果卻相異，損害了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。二是要求協(xié)助執(zhí)行難。人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)案件，須由房地產(chǎn)管理部門及時(shí)協(xié)助，并協(xié)調(diào)一致地工作。但有的房地產(chǎn)登記管理部門基于種種因素的影響，或拒不履行人民法院要求協(xié)助執(zhí)行的通知；或?qū)θ嗣穹ㄔ翰榉獾姆康禺a(chǎn)擅自解封，違規(guī)辦理過戶手續(xù)；或在協(xié)助執(zhí)行時(shí)向人民法院收取名目繁多的費(fèi)用；或找出種種借口推委拖延，給人民法院的執(zhí)行工作設(shè)置了一些障礙。三是房地產(chǎn)變現(xiàn)難。依我國現(xiàn)行獨(dú)特的土地政策，可供交易的土地范圍極小，只有通過出讓方式取得的國有土地使用權(quán)才能進(jìn)入市場交易，集體所有的土地禁止交易，這就給涉及集體土地的不動產(chǎn)的變現(xiàn)帶來困難。即使在能夠上市交易的土地中，行政主管部門出于部門利益的驅(qū)動，也往往使人民法院變價(jià)處理房地產(chǎn)難以順利進(jìn)行。比如，有些地方規(guī)定，人民法院對房地產(chǎn)進(jìn)行評估、拍賣，必須委托國土資源、房地產(chǎn)管理部門指定的評估、拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行，否則就不給辦理過戶手續(xù)?；谏鲜鰩c(diǎn)，地方各級人民法院紛紛要求人民法院與有關(guān)政府部門協(xié)調(diào)，對人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)過程中所遇到的有關(guān)問題進(jìn)行明確規(guī)范。同時(shí)，國土資源和房地產(chǎn)管理部門也反映，人民法院在查封和處理房地產(chǎn)時(shí)，存在法律手續(xù)不全，確認(rèn)房地產(chǎn)權(quán)屬失準(zhǔn)，甚至隨意對房地產(chǎn)登記管理部門及人員進(jìn)行罰款、拘留，也要求與人民法院聯(lián)合發(fā)文就執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)問題作出具體規(guī)定。
自1999年起人民法院執(zhí)行工作辦公室便開始啟動與建設(shè)部的聯(lián)合發(fā)文工作，其間，經(jīng)過反復(fù)調(diào)查研究，于2003年8月開始與國土資源部和建設(shè)部磋商聯(lián)合發(fā)文工作。經(jīng)過三方的緊密配合，《通知》草案幾易其稿，終于于今年1月成文定稿。
此次人民法院之所以采取與有關(guān)部門共同下發(fā)規(guī)范性文件而沒有采取司法解釋的形式，主要有兩點(diǎn)考慮：（一）房地產(chǎn)的查封和處理，牽涉到很多政策性的問題，人民法院的很多工作，都需要政府部門的配合和支持，與有關(guān)政府部門聯(lián)合發(fā)文，有利于執(zhí)行工作的順利開展。（二）由于土地管理法正處于修訂階段，土地流轉(zhuǎn)法律制度將面臨重大調(diào)整。如果采取司法解釋的形式，將可能與法律相沖突，不利于司法解釋的相對穩(wěn)定。而采取規(guī)范性文件的形式，有利于在法律修訂后，即時(shí)進(jìn)行調(diào)整，更具有靈活性。
二、《通知》涉及的主要程序性規(guī)定和制度創(chuàng)新
《通知》共分30條，較為全面地規(guī)范了執(zhí)行和協(xié)助執(zhí)行房地產(chǎn)的主體行為；尤其對房地產(chǎn)的查封、預(yù)查封、以及查封沖突時(shí)的輪候等房地產(chǎn)執(zhí)行制度作了創(chuàng)新性的規(guī)定。
（一）人民法院執(zhí)行房地產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)
針對司法實(shí)踐中，有的人民法院僅僅出具協(xié)助執(zhí)行通知書而不附相關(guān)法律文書就要求協(xié)助執(zhí)行的情況，《通知》第二條規(guī)定，人民法院在要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助查詢、查封、預(yù)查封、強(qiáng)制過戶等事項(xiàng)時(shí)，必須履行以下義務(wù)：
1.表明身份。執(zhí)行人員代表國家行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，必須表明自己的合法身份。因此，執(zhí)行人員要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)必須出示本人工作證和執(zhí)行公務(wù)證。
2.出具必備的法律文書。在要求國土資源、房地產(chǎn)管理部門履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時(shí)，除查詢房地產(chǎn)權(quán)屬情況時(shí)只需出具協(xié)助查詢通知書即可外，在采取查封、預(yù)查封等強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)，必須出具查封、預(yù)查封裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書。
3.履行其他義務(wù)。人民法院在執(zhí)行個案中，應(yīng)當(dāng)針對特殊情況，及時(shí)出具相應(yīng)的資料、證書。依《通知》第七條、第八條規(guī)定，在對財(cái)產(chǎn)權(quán)利人和登記名義人不一致的房地產(chǎn)進(jìn)行查封時(shí)，凡登記名義人承認(rèn)其并非真正權(quán)利人、登記房地產(chǎn)實(shí)際屬于被執(zhí)行人的，人民法院應(yīng)當(dāng)出具登記名義人簽名的書面聲明；凡被執(zhí)行人因繼承、判決或者強(qiáng)制執(zhí)行取得，但尚未辦理過戶登記的房地產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)提交被執(zhí)行人取得該財(cái)產(chǎn)的有效證明或者法律文書。
4.支付必要的協(xié)助執(zhí)行費(fèi)用。依《通知》第一條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)向協(xié)助執(zhí)行部門支付復(fù)制材料所必須的工本費(fèi)。
（二）關(guān)于國土資源、房地產(chǎn)管理部門的協(xié)助義務(wù)
針對人民法院在執(zhí)行房地產(chǎn)過程中，行政管理部門協(xié)助執(zhí)行存在的問題，《通知》就相關(guān)執(zhí)行程序中協(xié)助執(zhí)行人的義務(wù)，作了明確規(guī)定：
1.重申國土資源、房地產(chǎn)管理部門必須依法履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)。《通知》第一條明確規(guī)定“人民法院在辦理案件時(shí)，需要國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)按照人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)?！?BR> 2.對協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)，除復(fù)制材料所必須的工本費(fèi)外，不得向人民法院收取其他費(fèi)用?？紤]到國土資源、房地產(chǎn)管理部門的辦公經(jīng)費(fèi)中并不包括履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)時(shí)復(fù)制材料的工本費(fèi)，依《通知》第一條規(guī)定，允許國土資源、房地產(chǎn)管理部門向人民法院收取復(fù)制有關(guān)材料所需要的工本費(fèi)用，除此之外的任何其他費(fèi)用諸如所謂的查詢費(fèi)、協(xié)助執(zhí)行費(fèi)等，不得收取，人民法院也有權(quán)拒絕。
3.不對人民法院的法律文書進(jìn)行實(shí)體審查。針對有的協(xié)助執(zhí)行義務(wù)機(jī)關(guān)常常以人民法院的法律文書存在錯誤為由，拒絕辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)的情況，《通知》第三條明確規(guī)定，國土資源、房地產(chǎn)管理部門不對人民法院的生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進(jìn)行實(shí)體審查。如果認(rèn)為人民法院查封、預(yù)查封或者處理的土地、房產(chǎn)權(quán)屬確有錯誤，可以向人民法院提出審查建議，但不得停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項(xiàng)。這里可能存在這樣的疑問，即兩行政管理部門不能進(jìn)行實(shí)體審查，是否意味道著可以進(jìn)行形式審查？我們認(rèn)為，協(xié)助執(zhí)行單位在協(xié)助執(zhí)行時(shí)，自然會對人民法院的執(zhí)行程序是否合法進(jìn)行表象的判斷，比如，執(zhí)行人員是否表明了合法身份，是否出具了必備的法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書等等。但是，這種判斷又不宜稱之為形式審查。因?yàn)椋瑥臋?quán)力監(jiān)督的位階上看，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督是上位權(quán)對下位權(quán)的監(jiān)督，是一種單向監(jiān)督，不具有交互性。協(xié)助執(zhí)行單位的審查建議雖然對人民法院沒有法律約束力，但是并不意味著人民法院可以置之不理，人民法院應(yīng)當(dāng)予以重視，以免發(fā)生執(zhí)行錯誤。
4.告知義務(wù)?！锻ㄖ返谒臈l規(guī)定，對人民法院查詢并復(fù)制或者抄錄的書面材料，土地、房屋權(quán)屬的登記機(jī)構(gòu)或者其所屬的檔案室（館）加蓋印蓋。無法查詢或者查詢無結(jié)果的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。
為了促使協(xié)助執(zhí)行人嚴(yán)格履行義務(wù)，《通知》加大了對國土資源、房地產(chǎn)管理部門妨礙執(zhí)行的處罰力度?！锻ㄖ返诙l第二款規(guī)定，明知人民法院已經(jīng)對有關(guān)的房地產(chǎn)進(jìn)行了查封、預(yù)查封，仍然辦理該房地產(chǎn)的權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，對有關(guān)部門和直接責(zé)任人可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理。即對直接責(zé)任人可以處以罰款和司法拘留，構(gòu)成犯罪的，可依照我國刑法第313條的規(guī)定追究其拒不執(zhí)行人民法院判決、裁定罪的刑事責(zé)任。
（三）關(guān)于預(yù)查封
預(yù)查封是《通知》新創(chuàng)立的一項(xiàng)強(qiáng)制執(zhí)行措施，它是指對尚未在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行物權(quán)登記但又履行了一定的批準(zhǔn)或者備案等預(yù)登記手續(xù)、被執(zhí)行人享有未公示或者物權(quán)期待權(quán)的房地產(chǎn)所采取的控制性措施，即由人民法院制發(fā)預(yù)查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，由國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)查封登記手續(xù)；待該房地產(chǎn)權(quán)屬登記完結(jié)時(shí)轉(zhuǎn)為正式查封。之所以創(chuàng)立預(yù)查封這樣一項(xiàng)制度，是因?yàn)楸粓?zhí)行人對未經(jīng)登記的物權(quán)或者預(yù)期物權(quán)享有的僅僅是一種受限或者期待利益，是否能夠成為完全的或者真正的權(quán)利主體，尚處于不確定的狀態(tài)。另外，登記主管部門也往往以被執(zhí)行人沒有辦理權(quán)屬登記為由不予辦理查封登記。所以，參照房地產(chǎn)買售過程中的預(yù)告登記制度，經(jīng)與國土資源、房地產(chǎn)管理部門協(xié)商，創(chuàng)立了該項(xiàng)制度。
就可以預(yù)查封的土地使用權(quán)而言，依據(jù)《通知》第十五條的規(guī)定，主要包括兩種情況：一是被執(zhí)行人已全部繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的；二是被執(zhí)行人部分繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的。后一種情況又分兩種情形：可以分割的土地使用權(quán)，按被執(zhí)行人已繳付的土地使用權(quán)出讓金，由國土資源管理部門確認(rèn)被執(zhí)行人的土地使用權(quán)，由人民法院對確認(rèn)的部分土地使用權(quán)予以預(yù)查封；不可分割的土地使用權(quán)，人民法院可以全部預(yù)查封。當(dāng)事人全部或者部分繳納了土地出讓金，雖然尚未進(jìn)行土地使用權(quán)登記，但出讓合同已經(jīng)過批準(zhǔn)，被執(zhí)行人享有的物權(quán)期待權(quán)具有排他性，但同時(shí)又具有不穩(wěn)定性，極易流失，對其進(jìn)行預(yù)查封有利于保護(hù)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)。
就可以預(yù)查封的房屋而言，依據(jù)《通知》第十五條規(guī)定，主要包括：1.已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋。此時(shí)，作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)雖然已對所建房屋享有物權(quán)，但由于該物權(quán)尚未登記公示，不能進(jìn)行移轉(zhuǎn)處分，人民法院只能預(yù)查封。如果房屋已經(jīng)出售，則此時(shí)為保護(hù)購房人的物權(quán)期待權(quán)，不能進(jìn)行預(yù)查封。2.被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋。此時(shí)，建筑物已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了大產(chǎn)權(quán)證，但還沒有區(qū)分所有。作為被執(zhí)行人的購房人雖并不對該房屋享有真正意義上的物權(quán)，但已經(jīng)享有期待權(quán)，具有排他性，可視為其財(cái)產(chǎn)而預(yù)查封。3.被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。預(yù)售合同登記備案制度和預(yù)告登記制度均具有保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的功能。雖不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動，但是可以使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他性權(quán)利。
預(yù)查封和查封在限制標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓的效力上應(yīng)當(dāng)是相同的。在人民法院預(yù)查封期間，任何單位和個人不得擅自處分預(yù)查封的財(cái)產(chǎn)，有關(guān)部門也不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押手續(xù)。但是預(yù)查封和查封也有一些細(xì)微的區(qū)別；一是人民法院不能對預(yù)查封的房地產(chǎn)進(jìn)行處理；二是預(yù)查封期間，登記機(jī)關(guān)除了可以將預(yù)查封的房地產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下外，登記機(jī)關(guān)不得為任何其他登記行為。在預(yù)查封期間，一旦房地產(chǎn)權(quán)屬登記在被執(zhí)行人名下，則預(yù)查封就自動轉(zhuǎn)為查封。
（四）關(guān)于查封和預(yù)查封的輪候制度
依照我國民事訴訟法適用意見第282條規(guī)定，人民法院對同一標(biāo)的物不得重復(fù)查封，即對已查封的財(cái)產(chǎn)其他任何機(jī)關(guān)不得重復(fù)查封。這對于穩(wěn)定查封秩序是有必要的。但在司法實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生這樣的情形：兩個以上人民法院執(zhí)行一個被執(zhí)行人時(shí)，該被執(zhí)行人只有一處房地產(chǎn)可供執(zhí)行，先查封的人民法院，因法定不得重復(fù)查封會排斥其他法院的查封，但先查封的法院基于已執(zhí)行到被執(zhí)行人的金錢債權(quán)或者執(zhí)行了部分查封物而予以解封時(shí)，致其他人民法院本可以繼續(xù)查封而不能，且往往導(dǎo)致被執(zhí)行人立即轉(zhuǎn)移解封了的財(cái)產(chǎn)，使其他人民法院執(zhí)行案件的債權(quán)人嚴(yán)重受損；也有的人民法院基于地方利益驅(qū)動，將被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)全部查封，用以對抗外地人民法院的查封，然后找準(zhǔn)適當(dāng)時(shí)機(jī)解封，致該財(cái)產(chǎn)流失、外地人民法院執(zhí)行落空。此問題在進(jìn)行異地查封時(shí)最為突出。為解決這一問題，參照外國的立法例，《通知》第十九條、二十條確立了查封、預(yù)查封的輪候制度。就是說，當(dāng)某一房地產(chǎn)被某一人民法院查封、預(yù)查封后，后續(xù)送達(dá)的查封、預(yù)查封裁定并不當(dāng)然失效，而是按照各個人民法院向國土資源、房地產(chǎn)管理部門送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時(shí)間先后進(jìn)行登記排列等候，一旦在先查封的法院依法解除查封、預(yù)查封或者查封、預(yù)查封自動失效，且原查封或者預(yù)查封的房地產(chǎn)尚有可供查封或者預(yù)查封的價(jià)值時(shí)，排列在先的輪候查封或者輪候預(yù)查封就自動轉(zhuǎn)為查封或者預(yù)查封并依次輪定。輪候查封、預(yù)查封制度的創(chuàng)立，對于維護(hù)法律關(guān)于不得重復(fù)查封的規(guī)定，解決“不得重復(fù)查封”在操作中的弊端，平等保護(hù)不同生效法律文書所確定債權(quán)人的合法權(quán)益，對于節(jié)約有限的司法資源、提高執(zhí)行效率，無疑具有重要的意義。
（五）關(guān)于查封和預(yù)查封的期限制度
對于查封和預(yù)查封是否設(shè)定期限，是本次起草《通知》過程中爭議較大的一個問題。民事訴訟法和執(zhí)行規(guī)定對于不動產(chǎn)的查封都沒有設(shè)定期限。此前，曾經(jīng)有個別地方的地方性法規(guī)規(guī)定對房地產(chǎn)的查封期限為六個月，但人民法院一直認(rèn)為這項(xiàng)規(guī)定與民事訴訟法相沖突，對人民法院的查封沒有約束力。不設(shè)定查封期限雖然有利于人民法院有足夠的是間對查封的房地產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)處理，但是，也帶來一些比較嚴(yán)重的問題，那就是執(zhí)行法院和執(zhí)行人員的自由截量權(quán)過大，可能導(dǎo)致漠視被執(zhí)行人的合法權(quán)益。曾經(jīng)發(fā)生過有的執(zhí)行法院對查封的房地產(chǎn)長達(dá)十余年不進(jìn)行處理的情況。權(quán)衡利弊，三個部門都認(rèn)為還是設(shè)定查封、預(yù)查封的期限為宜，理由是：實(shí)行房地產(chǎn)查封以及預(yù)查封期限制度，有利于規(guī)范查封措施、加快房地產(chǎn)商品流通以及保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在人民法院起草的《民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》中也對查封設(shè)定了期限，故這一制度的確立還將與立法相銜接。
至于查封、預(yù)查封的期限到底設(shè)定多長為宜，有的建議為一年，有的建議為兩年，還有的建議為五年。在充分考慮了財(cái)產(chǎn)保全程序中的查封和預(yù)查封的時(shí)間不宜過短、房地產(chǎn)的變現(xiàn)要經(jīng)過確定權(quán)屬、委托評估、拍賣所必需的時(shí)間過程和隨著查封時(shí)間增加而發(fā)生的管理費(fèi)用以及房地產(chǎn)的市場價(jià)值變化等因素的基礎(chǔ)上，最后認(rèn)為二年是一個比較合適的期限，《通知》第十七條的規(guī)定予以明確。同時(shí)，考慮到案件的復(fù)雜程度不同，又規(guī)定了例外情況可以進(jìn)行續(xù)封和再續(xù)封。但在續(xù)封時(shí)，必須重新制作查封、預(yù)查封裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書。在再續(xù)封時(shí)，必須經(jīng)過高級人民法院的批準(zhǔn)；而且，續(xù)封和再續(xù)封的期限只有一年。此乃是意圖通過提高程序的復(fù)雜性來對這種例外情況加以控制。顯然，由人民法院與國務(wù)院兩個部會簽下發(fā)《通知》所確定的查封期限，具有司法統(tǒng)一性，有的地方自行規(guī)定的查封期限與此不符的應(yīng)當(dāng)以此為準(zhǔn)。
三、執(zhí)行程序中幾個突出問題的處理
《通知》還對執(zhí)行房地產(chǎn)過程中存在的幾個難點(diǎn)問題，作了明確規(guī)定：
（一）關(guān)于查封標(biāo)的物的處分
被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)一經(jīng)查封，被執(zhí)行人即不得進(jìn)行處分。通常情況下，被執(zhí)行人對被查封財(cái)產(chǎn)處分又分為事實(shí)上的處分和法律上的處分。前者是指對查封財(cái)產(chǎn)施以毀損、變動等行為；后者是指對查封財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移權(quán)屬或者設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的行為。對于前者，人民法院可以妨害執(zhí)行行為論處。對于后者的效力，學(xué)理界歷來有兩種觀點(diǎn)：一為絕對無效說，該說認(rèn)為查封是公法上的行為，為貫徹禁止被執(zhí)行人處分的目的，其在查封期間的處分行為自屬絕對無效且確定無效，即使申請執(zhí)行人撤回申請或者查封解除后，也不能變?yōu)橛行?。二為相對無效說，該說認(rèn)為，查封僅使被執(zhí)行人在查封目的范圍內(nèi)喪失對于查封物的處分權(quán)，故被執(zhí)行人對于查封物的處分行為，僅對于申請執(zhí)行人不生效力，但在被執(zhí)行人與第三人之間，仍屬有效?！锻ㄖ穼Υ瞬山^對無效說，第二十一條規(guī)定：“已被人民法院查封、預(yù)查封并在國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理了查封、預(yù)查封登記手續(xù)的土地使用權(quán)、房屋，被執(zhí)行人隱瞞真實(shí)情況，到國土資源、房地產(chǎn)管理部門辦理抵押、轉(zhuǎn)讓等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)其行為無效，并可視情節(jié)輕重，依法追究有關(guān)人員的法律責(zé)任?！?BR>