一、業(yè)主的概念
業(yè)主，從一般意義上是指物業(yè)的所有權(quán)人。在法律上，只有辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，被登記為產(chǎn)權(quán)人的買受人才可稱為業(yè)主。在實踐中，開發(fā)商基于其對房地產(chǎn)的投資而先取得房產(chǎn)的所有權(quán)，被稱為第一業(yè)主。開發(fā)商將建成后的物業(yè)出售給各購買人，或者各購買人將所購物業(yè)在三級市場進行再轉(zhuǎn)讓等，這些購買人及受轉(zhuǎn)讓人在取得物業(yè)產(chǎn)權(quán)時，即成為小業(yè)主。從廣義上講，開發(fā)商和取得物業(yè)產(chǎn)權(quán)的購買人及受轉(zhuǎn)讓人都可稱為業(yè)主。
由于第一業(yè)主與小業(yè)主各有所指，身份并不相同，所以有不同的權(quán)利義務(wù)。[i]如:第一業(yè)主要對所建物業(yè)的質(zhì)量負(fù)最終責(zé)任，不得將工程質(zhì)量不合格或配套不完善的建筑物交付使用:在物業(yè)區(qū)域尚未建立業(yè)主自治機構(gòu)時，有責(zé)任選聘合適的物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)物業(yè)區(qū)域的管理工作并承擔(dān)費用。第一業(yè)主還可根據(jù)自己的需要在出售物業(yè)時明確保留一定的權(quán)利(如物業(yè)區(qū)域的更名權(quán)、樓宇天臺或平臺的使用權(quán)、物業(yè)區(qū)域一定場所的廣告設(shè)置權(quán)等)。我國《物業(yè)管理條例》及相關(guān)立法文件中，“業(yè)主”一詞只指代小業(yè)主，不包括以開發(fā)商身份出現(xiàn)的第一業(yè)主。本文中所述“業(yè)主”取意同我國《物業(yè)管理條例》，即小業(yè)主，而對開發(fā)商的權(quán)利義務(wù)不作論述。
另外，按其擁有的物業(yè)所有權(quán)狀況，業(yè)主又可分為獨立所有權(quán)人和區(qū)分所有權(quán)人。[ii]獨立所有權(quán)是典型的傳統(tǒng)不動產(chǎn)所有權(quán)類型，建筑物專屬于某一業(yè)主。在這種情況下，物業(yè)管理活動相對簡單，業(yè)主直接決定物業(yè)管理的方式。區(qū)分所有權(quán)是19世紀(jì)以來因城市多層建筑興起而出現(xiàn)的新型權(quán)利，指數(shù)人區(qū)分一幅土地上同一建筑物而各有其專有部分所有權(quán)，就共用部分按其應(yīng)有部分享有所有權(quán)，并擁有成員權(quán)的復(fù)合性權(quán)利。[iii]“在某種意義上說，現(xiàn)代物業(yè)管理制度是區(qū)分所有權(quán)的一個必要組成部分和必然結(jié)果，二者是相伴而生、密不可分的?！盵iv]在物業(yè)管理實踐中所稱的業(yè)主，絕大多數(shù)是指區(qū)分所有權(quán)人。本文也主要探討區(qū)分所有權(quán)人在物業(yè)管理服務(wù)合同中的法律地位。
除此之外，還需提及的是“物業(yè)使用人”這一概念，所謂物業(yè)使用人，是指物業(yè)的承租人和其他實際使用物業(yè)的人。物業(yè)使用人與開發(fā)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有直接關(guān)系，不是物業(yè)管理服務(wù)合同的當(dāng)事人。但實踐中，物業(yè)使用人卻是現(xiàn)代物業(yè)管理的重要成員。為了能約束他們的行為，保障他們的權(quán)益，《條例》及一些地方物業(yè)管理立法中均明確了物業(yè)使用人獨立存在的地位。如《條例》第四十八條規(guī)定:“物業(yè)使用人在物業(yè)管理活動中的權(quán)利義務(wù)由業(yè)主和物業(yè)使用人約定，但不得違反法律、法規(guī)和業(yè)主公約的有關(guān)規(guī)定。物業(yè)使用人違反本條例和業(yè)主公約的規(guī)定，有關(guān)業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谒氖艞l又規(guī)定，物業(yè)使用人享有對物業(yè)管理的投訴權(quán)。所以，物業(yè)使用人的權(quán)利義務(wù)不僅源于其與業(yè)主間租賃合同的約定，而且也出自法律法規(guī)以及業(yè)主公約。
筆者認(rèn)為，物業(yè)使用人不是物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人，合同權(quán)利義務(wù)的實際承擔(dān)者，卻是代為履行合同義務(wù)的第三人。
《物業(yè)管理條例》第6條第2款第1項規(guī)定：“業(yè)主在物業(yè)管理活動中，享有下列權(quán)利：按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，接受物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù)；”這表明合同權(quán)利的實際權(quán)利的承擔(dān)者是業(yè)主；同時《條例》的第7條又規(guī)定：業(yè)主有履行按時交納物業(yè)管理費用的義務(wù)，這又表明物業(yè)服務(wù)合同義務(wù)的承擔(dān)者也是業(yè)主。
根據(jù)我國《合同法》和《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。業(yè)主在出租房屋時應(yīng)當(dāng)約定物業(yè)使用人必須遵守物業(yè)服務(wù)合同，物業(yè)使用人不履行合同義務(wù)的由業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。但是我國《物業(yè)管理條例》第42條規(guī)定:業(yè)主應(yīng)當(dāng)根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同約定交納物業(yè)服務(wù)費用。業(yè)主與物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)服務(wù)費用的，從其約定，業(yè)主負(fù)連帶交納責(zé)任。這種規(guī)定主要在于保護物業(yè)管理公司的利益，由于實踐中業(yè)主拖欠物業(yè)管理費的案例很多，物業(yè)公司尋找業(yè)主較多困難，所以才規(guī)定為業(yè)主與物業(yè)使用人負(fù)連帶交納責(zé)任。
二、從建筑物區(qū)分所有權(quán)看業(yè)主的性質(zhì)
如前所述，建筑物區(qū)分所有權(quán)是現(xiàn)代民法一項基本的不動產(chǎn)所有權(quán)形式，其稱謂直接來源于日本和臺灣。學(xué)理上對于什么是建筑物區(qū)分所有權(quán)，主要有“一元論說”、“二元論說”和“三元論說”。[v]“一元論說”又分為“專有權(quán)說”和“共有權(quán)說”，前者將建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為對建筑物專有部分享有的權(quán)利，后者將區(qū)分所有建筑物整體視為由全體區(qū)分所有權(quán)人共有?！岸撜f”把建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為專有權(quán)和共有權(quán)的結(jié)合。“三元論說”把建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)的結(jié)合。
我國通說采“三元論說”，認(rèn)為區(qū)分所有關(guān)系中，區(qū)分所有權(quán)人基于對建筑物的管理、維護和修繕等共同事務(wù)而產(chǎn)生的作為管理團體成員的成員權(quán)，具有人法(管理制度)的要素存在，非專有權(quán)和共有權(quán)所能概括。[vi]這樣，按照我國通說，在區(qū)分所有權(quán)中，區(qū)分所有建筑物專有部分由各區(qū)分所有權(quán)人專有，為單獨所有權(quán)的對象，由各區(qū)分所有權(quán)人自行管理；共有部分為全體或一部分區(qū)分所有權(quán)人所共有，應(yīng)由全體或一部分區(qū)分所有權(quán)人共同管理:由于區(qū)分所有權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性，各區(qū)分所有權(quán)人為管理相互間共同事務(wù)于事實上形成一個團體組織，并進而借助該團體力量共同管理共同事宜，從而維持區(qū)分所有權(quán)繼續(xù)存在的機能，這樣一來，便產(chǎn)生了各區(qū)分所有權(quán)人作為團體組織成員所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，即所謂成員權(quán)。建筑物區(qū)分所有權(quán)也即上述專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)的結(jié)合。
與普通的單獨所有或共同所有相比，建筑物區(qū)分所有權(quán)相當(dāng)復(fù)雜。事實上，無論采取上述何種理論，業(yè)主都不可能單獨參與物業(yè)管理活動，這就要求有一個制度化的組織，幫助業(yè)主高效而民主地管理公共事務(wù)。這種制度化的組織就是區(qū)分所有權(quán)人會議（業(yè)主大會）。
三、業(yè)主在物業(yè)管理服務(wù)合同中的法律地位
業(yè)主基于其擁有的建筑物區(qū)分所有權(quán)，行使對物業(yè)的管理權(quán)，成為物業(yè)管理法律關(guān)系的當(dāng)然主體。但是，如前分析，業(yè)主又不可能單獨參與物業(yè)管理活動，而是通過一種制度化的組織也即業(yè)主大會來行使管理權(quán)。
所以，業(yè)主雖然是物業(yè)管理法律關(guān)系的主體，也是物業(yè)管理服務(wù)直接的需求者和真正的受益人，但卻不能單獨成為物業(yè)管理服務(wù)合同的主體(簽約人)。
業(yè)主，從一般意義上是指物業(yè)的所有權(quán)人。在法律上，只有辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，被登記為產(chǎn)權(quán)人的買受人才可稱為業(yè)主。在實踐中，開發(fā)商基于其對房地產(chǎn)的投資而先取得房產(chǎn)的所有權(quán)，被稱為第一業(yè)主。開發(fā)商將建成后的物業(yè)出售給各購買人，或者各購買人將所購物業(yè)在三級市場進行再轉(zhuǎn)讓等，這些購買人及受轉(zhuǎn)讓人在取得物業(yè)產(chǎn)權(quán)時，即成為小業(yè)主。從廣義上講，開發(fā)商和取得物業(yè)產(chǎn)權(quán)的購買人及受轉(zhuǎn)讓人都可稱為業(yè)主。
由于第一業(yè)主與小業(yè)主各有所指，身份并不相同，所以有不同的權(quán)利義務(wù)。[i]如:第一業(yè)主要對所建物業(yè)的質(zhì)量負(fù)最終責(zé)任，不得將工程質(zhì)量不合格或配套不完善的建筑物交付使用:在物業(yè)區(qū)域尚未建立業(yè)主自治機構(gòu)時，有責(zé)任選聘合適的物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)物業(yè)區(qū)域的管理工作并承擔(dān)費用。第一業(yè)主還可根據(jù)自己的需要在出售物業(yè)時明確保留一定的權(quán)利(如物業(yè)區(qū)域的更名權(quán)、樓宇天臺或平臺的使用權(quán)、物業(yè)區(qū)域一定場所的廣告設(shè)置權(quán)等)。我國《物業(yè)管理條例》及相關(guān)立法文件中，“業(yè)主”一詞只指代小業(yè)主，不包括以開發(fā)商身份出現(xiàn)的第一業(yè)主。本文中所述“業(yè)主”取意同我國《物業(yè)管理條例》，即小業(yè)主，而對開發(fā)商的權(quán)利義務(wù)不作論述。
另外，按其擁有的物業(yè)所有權(quán)狀況，業(yè)主又可分為獨立所有權(quán)人和區(qū)分所有權(quán)人。[ii]獨立所有權(quán)是典型的傳統(tǒng)不動產(chǎn)所有權(quán)類型，建筑物專屬于某一業(yè)主。在這種情況下，物業(yè)管理活動相對簡單，業(yè)主直接決定物業(yè)管理的方式。區(qū)分所有權(quán)是19世紀(jì)以來因城市多層建筑興起而出現(xiàn)的新型權(quán)利，指數(shù)人區(qū)分一幅土地上同一建筑物而各有其專有部分所有權(quán)，就共用部分按其應(yīng)有部分享有所有權(quán)，并擁有成員權(quán)的復(fù)合性權(quán)利。[iii]“在某種意義上說，現(xiàn)代物業(yè)管理制度是區(qū)分所有權(quán)的一個必要組成部分和必然結(jié)果，二者是相伴而生、密不可分的?！盵iv]在物業(yè)管理實踐中所稱的業(yè)主，絕大多數(shù)是指區(qū)分所有權(quán)人。本文也主要探討區(qū)分所有權(quán)人在物業(yè)管理服務(wù)合同中的法律地位。
除此之外，還需提及的是“物業(yè)使用人”這一概念，所謂物業(yè)使用人，是指物業(yè)的承租人和其他實際使用物業(yè)的人。物業(yè)使用人與開發(fā)商、物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有直接關(guān)系，不是物業(yè)管理服務(wù)合同的當(dāng)事人。但實踐中，物業(yè)使用人卻是現(xiàn)代物業(yè)管理的重要成員。為了能約束他們的行為，保障他們的權(quán)益，《條例》及一些地方物業(yè)管理立法中均明確了物業(yè)使用人獨立存在的地位。如《條例》第四十八條規(guī)定:“物業(yè)使用人在物業(yè)管理活動中的權(quán)利義務(wù)由業(yè)主和物業(yè)使用人約定，但不得違反法律、法規(guī)和業(yè)主公約的有關(guān)規(guī)定。物業(yè)使用人違反本條例和業(yè)主公約的規(guī)定，有關(guān)業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谒氖艞l又規(guī)定，物業(yè)使用人享有對物業(yè)管理的投訴權(quán)。所以，物業(yè)使用人的權(quán)利義務(wù)不僅源于其與業(yè)主間租賃合同的約定，而且也出自法律法規(guī)以及業(yè)主公約。
筆者認(rèn)為，物業(yè)使用人不是物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人，合同權(quán)利義務(wù)的實際承擔(dān)者，卻是代為履行合同義務(wù)的第三人。
《物業(yè)管理條例》第6條第2款第1項規(guī)定：“業(yè)主在物業(yè)管理活動中，享有下列權(quán)利：按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，接受物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的服務(wù)；”這表明合同權(quán)利的實際權(quán)利的承擔(dān)者是業(yè)主；同時《條例》的第7條又規(guī)定：業(yè)主有履行按時交納物業(yè)管理費用的義務(wù)，這又表明物業(yè)服務(wù)合同義務(wù)的承擔(dān)者也是業(yè)主。
根據(jù)我國《合同法》和《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。業(yè)主在出租房屋時應(yīng)當(dāng)約定物業(yè)使用人必須遵守物業(yè)服務(wù)合同，物業(yè)使用人不履行合同義務(wù)的由業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。但是我國《物業(yè)管理條例》第42條規(guī)定:業(yè)主應(yīng)當(dāng)根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同約定交納物業(yè)服務(wù)費用。業(yè)主與物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)服務(wù)費用的，從其約定，業(yè)主負(fù)連帶交納責(zé)任。這種規(guī)定主要在于保護物業(yè)管理公司的利益，由于實踐中業(yè)主拖欠物業(yè)管理費的案例很多，物業(yè)公司尋找業(yè)主較多困難，所以才規(guī)定為業(yè)主與物業(yè)使用人負(fù)連帶交納責(zé)任。
二、從建筑物區(qū)分所有權(quán)看業(yè)主的性質(zhì)
如前所述，建筑物區(qū)分所有權(quán)是現(xiàn)代民法一項基本的不動產(chǎn)所有權(quán)形式，其稱謂直接來源于日本和臺灣。學(xué)理上對于什么是建筑物區(qū)分所有權(quán)，主要有“一元論說”、“二元論說”和“三元論說”。[v]“一元論說”又分為“專有權(quán)說”和“共有權(quán)說”，前者將建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為對建筑物專有部分享有的權(quán)利，后者將區(qū)分所有建筑物整體視為由全體區(qū)分所有權(quán)人共有?！岸撜f”把建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為專有權(quán)和共有權(quán)的結(jié)合。“三元論說”把建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)的結(jié)合。
我國通說采“三元論說”，認(rèn)為區(qū)分所有關(guān)系中，區(qū)分所有權(quán)人基于對建筑物的管理、維護和修繕等共同事務(wù)而產(chǎn)生的作為管理團體成員的成員權(quán)，具有人法(管理制度)的要素存在，非專有權(quán)和共有權(quán)所能概括。[vi]這樣，按照我國通說，在區(qū)分所有權(quán)中，區(qū)分所有建筑物專有部分由各區(qū)分所有權(quán)人專有，為單獨所有權(quán)的對象，由各區(qū)分所有權(quán)人自行管理；共有部分為全體或一部分區(qū)分所有權(quán)人所共有，應(yīng)由全體或一部分區(qū)分所有權(quán)人共同管理:由于區(qū)分所有權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性，各區(qū)分所有權(quán)人為管理相互間共同事務(wù)于事實上形成一個團體組織，并進而借助該團體力量共同管理共同事宜，從而維持區(qū)分所有權(quán)繼續(xù)存在的機能，這樣一來，便產(chǎn)生了各區(qū)分所有權(quán)人作為團體組織成員所應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，即所謂成員權(quán)。建筑物區(qū)分所有權(quán)也即上述專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)的結(jié)合。
與普通的單獨所有或共同所有相比，建筑物區(qū)分所有權(quán)相當(dāng)復(fù)雜。事實上，無論采取上述何種理論，業(yè)主都不可能單獨參與物業(yè)管理活動，這就要求有一個制度化的組織，幫助業(yè)主高效而民主地管理公共事務(wù)。這種制度化的組織就是區(qū)分所有權(quán)人會議（業(yè)主大會）。
三、業(yè)主在物業(yè)管理服務(wù)合同中的法律地位
業(yè)主基于其擁有的建筑物區(qū)分所有權(quán)，行使對物業(yè)的管理權(quán)，成為物業(yè)管理法律關(guān)系的當(dāng)然主體。但是，如前分析，業(yè)主又不可能單獨參與物業(yè)管理活動，而是通過一種制度化的組織也即業(yè)主大會來行使管理權(quán)。
所以，業(yè)主雖然是物業(yè)管理法律關(guān)系的主體，也是物業(yè)管理服務(wù)直接的需求者和真正的受益人，但卻不能單獨成為物業(yè)管理服務(wù)合同的主體(簽約人)。