第十一部分
四十、保證合同是否為附條件的合同
依德國法理論，保證合同為附條件的合同，它是以主合同的有效為生效條件。依我國法律：附條件中的合同所附條件應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人約定的條件，而不是法定的條件，保證合同的生效以主合同的有效為條件，但該條件是法定條件，而不是當(dāng)事人約定的條件。所以在我國民法理論上，保證合同不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是附條件的合同。
四十一、保證合同是否以債務(wù)人的同意為生效要件
我國法律暫無規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：保合同的生效不以債務(wù)人的同意為要件，因?yàn)楸ＷC合同是債權(quán)人與保證人之間的合同，只要保證合同有效，且主債務(wù)有效，保證人就要承擔(dān)保證責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：保證合同是以保證人與債務(wù)人之間存在委托關(guān)系為基礎(chǔ)的，保證合同的生效暗含了債務(wù)人的同意，否則會損害債務(wù)人的利益。對這個問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分保證合同的生效和保證人的求償權(quán)問題。保證合同的生效不應(yīng)以債務(wù)人的同意為生效要件，但保證人對債務(wù)人的求償權(quán)是以委托合同為基礎(chǔ)的，也就是說他取得了債務(wù)人的同意。如果債務(wù)人未同意，保證人擅自保證，則不享有依據(jù)保證合同對債務(wù)人的求償權(quán)，但在債務(wù)人受益的范圍內(nèi)享有不當(dāng)?shù)美那髢敊?quán)。例：甲企業(yè)對乙企業(yè)負(fù)有50萬元債權(quán)，丙未經(jīng)乙的同意作為甲的保證人，甲企業(yè)對乙企業(yè)的50萬元債權(quán)已過訴訟時效，這種情況下，乙企業(yè)可以依據(jù)乙丙之間不存在委托合同而拒絕丙的求償權(quán)，同時該債權(quán)已過訴訟時效，丙也不享有不當(dāng)?shù)美那髢敊?quán)。
四十二、保證期間的性質(zhì)
《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定似乎不同?！稉?dān)保法》25條規(guī)定：債權(quán)人已經(jīng)提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效的規(guī)定，似乎意味著保證期間具有時效期間的性質(zhì)?！稉?dān)保法解釋》31條：保證期間不因任何事由發(fā)生中止、中斷、延長的法律后果。這意味著保證期間具有除斥期間的性質(zhì)。保證期間是時效期間還是除斥期間，尚無定論。主流觀點(diǎn)認(rèn)為：保證期間是除斥期間，不發(fā)生中止、中斷、延長問題。
四十三、保證期間與訴訟時效期間的關(guān)系問題
在采保證期間是除斥期間的前提下，通說認(rèn)為：在保證期間范圍內(nèi)，如果債權(quán)人未向保證人主張權(quán)利，保證人因此免責(zé)，不存在訴訟時效的問題。比如雙方當(dāng)事人沒有約定保證期限，保證期間依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定為6個月。如果6個月內(nèi)債權(quán)人未向保證人主張保證債權(quán)，這種情況下保證人的保證責(zé)任消滅，不存在訴訟時效問題。但是在債權(quán)人保證期間內(nèi)向保證人主張債權(quán)，保證人的保證責(zé)任就受到訴訟時效的制約，比如債權(quán)人在第五個月向保證人主張保證債權(quán)，這種情況下涉及訴訟時效的問題。
在一般保證的情況下，保證責(zé)任的訴訟時效，從主債務(wù)的判決或者仲裁裁決之日起開始計(jì)算；在連帶保證的情況下，連帶保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證責(zé)任的訴訟時效從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算。
保證人對已超過訴訟時效的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供擔(dān)保的，又以超過訴訟時效為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。
例：張某于1999年3月5日向李某借款10萬元，由王某作為一般保證人。三方約定：張某應(yīng)于2000年3月5日之前償還該借款。據(jù)此請回答下列問題。
（1）若本案中的當(dāng)事人約定，保證人王某的保證期間至2000年2月1日，則王某承擔(dān)保證責(zé)任期間應(yīng)至（ ）
A． 2000年2月1日
B． 2000年3月5日
C． 2000年6月5日
D． 2000年9月5日
*按照《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，如果約定的保證期間早于或等于主債務(wù)的還款期限的
四十、保證合同是否為附條件的合同
依德國法理論，保證合同為附條件的合同，它是以主合同的有效為生效條件。依我國法律：附條件中的合同所附條件應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人約定的條件，而不是法定的條件，保證合同的生效以主合同的有效為條件，但該條件是法定條件，而不是當(dāng)事人約定的條件。所以在我國民法理論上，保證合同不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是附條件的合同。
四十一、保證合同是否以債務(wù)人的同意為生效要件
我國法律暫無規(guī)定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：保合同的生效不以債務(wù)人的同意為要件，因?yàn)楸ＷC合同是債權(quán)人與保證人之間的合同，只要保證合同有效，且主債務(wù)有效，保證人就要承擔(dān)保證責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：保證合同是以保證人與債務(wù)人之間存在委托關(guān)系為基礎(chǔ)的，保證合同的生效暗含了債務(wù)人的同意，否則會損害債務(wù)人的利益。對這個問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分保證合同的生效和保證人的求償權(quán)問題。保證合同的生效不應(yīng)以債務(wù)人的同意為生效要件，但保證人對債務(wù)人的求償權(quán)是以委托合同為基礎(chǔ)的，也就是說他取得了債務(wù)人的同意。如果債務(wù)人未同意，保證人擅自保證，則不享有依據(jù)保證合同對債務(wù)人的求償權(quán)，但在債務(wù)人受益的范圍內(nèi)享有不當(dāng)?shù)美那髢敊?quán)。例：甲企業(yè)對乙企業(yè)負(fù)有50萬元債權(quán)，丙未經(jīng)乙的同意作為甲的保證人，甲企業(yè)對乙企業(yè)的50萬元債權(quán)已過訴訟時效，這種情況下，乙企業(yè)可以依據(jù)乙丙之間不存在委托合同而拒絕丙的求償權(quán)，同時該債權(quán)已過訴訟時效，丙也不享有不當(dāng)?shù)美那髢敊?quán)。
四十二、保證期間的性質(zhì)
《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定似乎不同?！稉?dān)保法》25條規(guī)定：債權(quán)人已經(jīng)提起訴訟或申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效的規(guī)定，似乎意味著保證期間具有時效期間的性質(zhì)?！稉?dān)保法解釋》31條：保證期間不因任何事由發(fā)生中止、中斷、延長的法律后果。這意味著保證期間具有除斥期間的性質(zhì)。保證期間是時效期間還是除斥期間，尚無定論。主流觀點(diǎn)認(rèn)為：保證期間是除斥期間，不發(fā)生中止、中斷、延長問題。
四十三、保證期間與訴訟時效期間的關(guān)系問題
在采保證期間是除斥期間的前提下，通說認(rèn)為：在保證期間范圍內(nèi)，如果債權(quán)人未向保證人主張權(quán)利，保證人因此免責(zé)，不存在訴訟時效的問題。比如雙方當(dāng)事人沒有約定保證期限，保證期間依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定為6個月。如果6個月內(nèi)債權(quán)人未向保證人主張保證債權(quán)，這種情況下保證人的保證責(zé)任消滅，不存在訴訟時效問題。但是在債權(quán)人保證期間內(nèi)向保證人主張債權(quán)，保證人的保證責(zé)任就受到訴訟時效的制約，比如債權(quán)人在第五個月向保證人主張保證債權(quán)，這種情況下涉及訴訟時效的問題。
在一般保證的情況下，保證責(zé)任的訴訟時效，從主債務(wù)的判決或者仲裁裁決之日起開始計(jì)算；在連帶保證的情況下，連帶保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證責(zé)任的訴訟時效從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算。
保證人對已超過訴訟時效的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供擔(dān)保的，又以超過訴訟時效為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。
例：張某于1999年3月5日向李某借款10萬元，由王某作為一般保證人。三方約定：張某應(yīng)于2000年3月5日之前償還該借款。據(jù)此請回答下列問題。
（1）若本案中的當(dāng)事人約定，保證人王某的保證期間至2000年2月1日，則王某承擔(dān)保證責(zé)任期間應(yīng)至（ ）
A． 2000年2月1日
B． 2000年3月5日
C． 2000年6月5日
D． 2000年9月5日
*按照《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，如果約定的保證期間早于或等于主債務(wù)的還款期限的