二、抵押權(quán)的設定
（一）抵押權(quán)的設定方式
抵押權(quán)的設定通過兩種方式，即依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生和基于當事人所訂立的抵押合同而設立。依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生的抵押權(quán)是法定抵押權(quán)，基于抵押合同而產(chǎn)生的抵押權(quán)懸意定抵押權(quán)。現(xiàn)實生活中的抵押權(quán)主要是意定抵押權(quán)?！稉７ā返?8和39條分別規(guī)定，“抵押人和抵押權(quán)人應當以書面形式訂立抵押合同?！薄暗盅汉贤瑧敯ㄒ韵聝?nèi)容：（一）被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；（四）抵押擔保的范圍；（五）當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正?！钡盅簷?quán)人和抵押人設定抵押權(quán)的抵押行為是要式行為。另外，《擔保法》第40條規(guī)定，設定抵押權(quán)時，抵押權(quán)人和抵押人不能在抵押合同中約定在債務履行
人和抵押人不能訂立“流質(zhì)契約”；《擔保法若干問題解釋》第57條也規(guī)定，當事
抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。
抵押合同對被擔保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或約客不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立。
（二）抵押當事
擔保的主債權(quán)的債權(quán)
人；其為擔保他人債務而在自己財產(chǎn)上設定擔保物權(quán)，無須征得債務
人和物上保證人的關(guān)系僅限于物權(quán)關(guān)系?！稉７ā返?7條規(guī)定，“為債務
人追償?！?BR> （三）抵押權(quán)的標的
抵押標的，又稱之為抵押財產(chǎn)。抵押標的應具有獨立的交換價值并能依法予以實現(xiàn)，具有交換價值但法律禁止流通的財產(chǎn)不能作為抵押物。抵押的財產(chǎn)必須是某項特定的財產(chǎn)，或者是具有特定范圍的財產(chǎn)。抵押權(quán)的實現(xiàn)途徑是將抵押財產(chǎn)拍賣或變賣，因此抵押財產(chǎn)必須是可以轉(zhuǎn)讓的。抵押標的以流通物和限制流通物為限，具有交換價值而得以流通的財產(chǎn)權(quán)利也可作為抵押標的。抵押權(quán)人和抵押人只能對法律允許設定抵押權(quán)的財產(chǎn)約定抵押；抵押權(quán)人和抵押人對法律禁止設定抵押權(quán)的財產(chǎn)所約定的抵押無效。
《擔保法》第34條規(guī)定了可以作為抵押標的的財產(chǎn)：1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；3）抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；4）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；6）依法可以抵押的財產(chǎn)。抵押權(quán)人和抵押人的約定不得與法律的限制相抵觸。《擔保法》第36條還規(guī)定了作為抵押標的的房屋和土地使用權(quán)應同時抵押：1）以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押；2）以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應當將該國有土地上的房屋同時抵押；3）以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。
《擔保法》第37條規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)：1）土地所有權(quán)；2）除上述抵押人依法承包的荒地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）建設用地的土地使用權(quán)外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。
另外，《擔保法若干問題解釋》還規(guī)定：1）以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效；2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，可以以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押。
（一）抵押權(quán)的設定方式
抵押權(quán)的設定通過兩種方式，即依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生和基于當事人所訂立的抵押合同而設立。依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生的抵押權(quán)是法定抵押權(quán)，基于抵押合同而產(chǎn)生的抵押權(quán)懸意定抵押權(quán)。現(xiàn)實生活中的抵押權(quán)主要是意定抵押權(quán)?！稉７ā返?8和39條分別規(guī)定，“抵押人和抵押權(quán)人應當以書面形式訂立抵押合同?！薄暗盅汉贤瑧敯ㄒ韵聝?nèi)容：（一）被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；（四）抵押擔保的范圍；（五）當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正?！钡盅簷?quán)人和抵押人設定抵押權(quán)的抵押行為是要式行為。另外，《擔保法》第40條規(guī)定，設定抵押權(quán)時，抵押權(quán)人和抵押人不能在抵押合同中約定在債務履行
人和抵押人不能訂立“流質(zhì)契約”；《擔保法若干問題解釋》第57條也規(guī)定，當事
抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。
抵押合同對被擔保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或約客不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立。
（二）抵押當事
擔保的主債權(quán)的債權(quán)
人；其為擔保他人債務而在自己財產(chǎn)上設定擔保物權(quán)，無須征得債務
人和物上保證人的關(guān)系僅限于物權(quán)關(guān)系?！稉７ā返?7條規(guī)定，“為債務
人追償?！?BR> （三）抵押權(quán)的標的
抵押標的，又稱之為抵押財產(chǎn)。抵押標的應具有獨立的交換價值并能依法予以實現(xiàn)，具有交換價值但法律禁止流通的財產(chǎn)不能作為抵押物。抵押的財產(chǎn)必須是某項特定的財產(chǎn)，或者是具有特定范圍的財產(chǎn)。抵押權(quán)的實現(xiàn)途徑是將抵押財產(chǎn)拍賣或變賣，因此抵押財產(chǎn)必須是可以轉(zhuǎn)讓的。抵押標的以流通物和限制流通物為限，具有交換價值而得以流通的財產(chǎn)權(quán)利也可作為抵押標的。抵押權(quán)人和抵押人只能對法律允許設定抵押權(quán)的財產(chǎn)約定抵押；抵押權(quán)人和抵押人對法律禁止設定抵押權(quán)的財產(chǎn)所約定的抵押無效。
《擔保法》第34條規(guī)定了可以作為抵押標的的財產(chǎn)：1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；3）抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；4）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；6）依法可以抵押的財產(chǎn)。抵押權(quán)人和抵押人的約定不得與法律的限制相抵觸。《擔保法》第36條還規(guī)定了作為抵押標的的房屋和土地使用權(quán)應同時抵押：1）以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押；2）以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應當將該國有土地上的房屋同時抵押；3）以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。
《擔保法》第37條規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)：1）土地所有權(quán)；2）除上述抵押人依法承包的荒地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）建設用地的土地使用權(quán)外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。
另外，《擔保法若干問題解釋》還規(guī)定：1）以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效；2）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，可以以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押。