2010年司法考試法理學筆記： 第一節(jié) 法的概念
一、法律職業(yè)與法的定義
1. 法律方法和法律思維具有三個特點：
（1）用說理的方法而非簡單的暴力解決問題。
（2）必須根據法律來說理及判斷和解決法律問題。
（3）必須在程序的范圍內，通過相應的法律程序確定和解決法律問題。
這其中，根據法律說理是核心。對于法律職業(yè)者來說，是否能夠忠于法律，就是他的職業(yè)道德和操守問題。
2. 法律人忠于法律的前提是法律必須具有一種明確清晰的概念及其對象。
（1）法律必須發(fā)展為獨立的規(guī)范體系和制度形式，才可能成為法律職業(yè)者行為的準則。
（2）法律職業(yè)者又必須提高自己的知識能力和法律思想水平，從而準確地把握法律。
二、法的現象與法的本質
1. 以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類：
（1）從法本身理解法律，認為法律產生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。
（2）雖然是從法的外部結實法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產物。
（3）從社會現象的交互作用的角度把握法的定義。
2. 從人類精神的一般發(fā)展角度概括法的有：
（1）神意論。（歷最早出現的觀點）
（2）意志論。（如黑格爾關于法是自由意志的體現）
（3）正義論。（古羅馬法學家塞爾蘇士認為：法乃善良公正之藝術。）
3. 從法本身理解法的有：
（1）規(guī)則論。（一般認為法是一個邏輯上自我滿足的規(guī)則體系。）
（2）命令論。（這種觀點與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認為法律規(guī)則的效力來源于該體系內部，而命令論則認為法律規(guī)則的效力來源于權力。）
（3）判決論或預測論。（這種觀點認為法就是對法官的判決的預測。持這種觀點的人認為，法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，而是法官的傾向和意見，法官關于案件的處理意見才是真正的法。）
4. 從法與其他社會現象的關系角度理解法律現象：
（1）19世紀末，尤其是20世紀初以來，西方法學界許多學者開始將法置于一定的社會現象領域交易研究。
（2）這種觀點總體上看，不再將法律視為鼓勵的、與社會脫節(jié)的想象，而是作為社會的組成部分，作為一種與其他社會現象交互作用的產物。
5. 法的本質的展現過程，反映了法的本質的層次性：
（1）法的本質最初表現為法的正式性：
A.法的正式性體現在法總是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的。
B.法的正式性還體現在法總是依靠正式的權力機制保證實現。
C.法的正式性也體現在法總是借助于正式的表現形式予以公布。
（2）法的本質其次反映為法的階級性：
A.法所體現的國家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。
B.按照馬克思主義觀點，由于國家形成于階級矛盾不可調和的歷史時期，因此，它必然反映階級對立時期的階級關系。法所體現的國家意志實際上只能是統(tǒng)治階級意志，國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級意志。
（3）法的本質最終體現為法的社會性：
1. 馬克思主義法律理論分析社會的特點在于：
A.認為法律是社會的組成部分，也是社會關系的反映；
B.社會關系的核心是經濟關系，經濟關系的中心是生產關系；
C.生產關系是由生產力決定的，而生產力則是不斷發(fā)展變化的；
D.生產力的不斷發(fā)展最終導致法律在內的整個社會的發(fā)展變化。
2. 按照這種觀點，國家不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律。所以，法的本質存在于國家與社會的對立統(tǒng)一的關系之中。
一、法律職業(yè)與法的定義
1. 法律方法和法律思維具有三個特點：
（1）用說理的方法而非簡單的暴力解決問題。
（2）必須根據法律來說理及判斷和解決法律問題。
（3）必須在程序的范圍內，通過相應的法律程序確定和解決法律問題。
這其中，根據法律說理是核心。對于法律職業(yè)者來說，是否能夠忠于法律，就是他的職業(yè)道德和操守問題。
2. 法律人忠于法律的前提是法律必須具有一種明確清晰的概念及其對象。
（1）法律必須發(fā)展為獨立的規(guī)范體系和制度形式，才可能成為法律職業(yè)者行為的準則。
（2）法律職業(yè)者又必須提高自己的知識能力和法律思想水平，從而準確地把握法律。
二、法的現象與法的本質
1. 以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類：
（1）從法本身理解法律，認為法律產生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。
（2）雖然是從法的外部結實法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產物。
（3）從社會現象的交互作用的角度把握法的定義。
2. 從人類精神的一般發(fā)展角度概括法的有：
（1）神意論。（歷最早出現的觀點）
（2）意志論。（如黑格爾關于法是自由意志的體現）
（3）正義論。（古羅馬法學家塞爾蘇士認為：法乃善良公正之藝術。）
3. 從法本身理解法的有：
（1）規(guī)則論。（一般認為法是一個邏輯上自我滿足的規(guī)則體系。）
（2）命令論。（這種觀點與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認為法律規(guī)則的效力來源于該體系內部，而命令論則認為法律規(guī)則的效力來源于權力。）
（3）判決論或預測論。（這種觀點認為法就是對法官的判決的預測。持這種觀點的人認為，法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，而是法官的傾向和意見，法官關于案件的處理意見才是真正的法。）
4. 從法與其他社會現象的關系角度理解法律現象：
（1）19世紀末，尤其是20世紀初以來，西方法學界許多學者開始將法置于一定的社會現象領域交易研究。
（2）這種觀點總體上看，不再將法律視為鼓勵的、與社會脫節(jié)的想象，而是作為社會的組成部分，作為一種與其他社會現象交互作用的產物。
5. 法的本質的展現過程，反映了法的本質的層次性：
（1）法的本質最初表現為法的正式性：
A.法的正式性體現在法總是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的。
B.法的正式性還體現在法總是依靠正式的權力機制保證實現。
C.法的正式性也體現在法總是借助于正式的表現形式予以公布。
（2）法的本質其次反映為法的階級性：
A.法所體現的國家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。
B.按照馬克思主義觀點，由于國家形成于階級矛盾不可調和的歷史時期，因此，它必然反映階級對立時期的階級關系。法所體現的國家意志實際上只能是統(tǒng)治階級意志，國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級意志。
（3）法的本質最終體現為法的社會性：
1. 馬克思主義法律理論分析社會的特點在于：
A.認為法律是社會的組成部分，也是社會關系的反映；
B.社會關系的核心是經濟關系，經濟關系的中心是生產關系；
C.生產關系是由生產力決定的，而生產力則是不斷發(fā)展變化的；
D.生產力的不斷發(fā)展最終導致法律在內的整個社會的發(fā)展變化。
2. 按照這種觀點，國家不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律。所以，法的本質存在于國家與社會的對立統(tǒng)一的關系之中。