刑法總則復(fù)習難點之罪數(shù)形態(tài)總結(jié)

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一、法律上把一個犯罪作為另一個犯罪的處罰情節(jié)的情況(情形加重)
    這種情況不要數(shù)罪并罰。我國刑法中此類情形主要有:
    1.綁架并殺害人質(zhì)的(第239條)。
    2.拐賣婦女又**被拐賣的婦女的(第240條第1款第3項)。
    3.拐賣婦女又強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣*的(第240條第1款第4項)。換句話說,強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣*是拐賣婦女的一個加重情況。
    4.組織賣*又有強迫賣*的,以組織賣*一罪進行處罰(第358條)。
    5.以強*的手段迫使賣*的(第358條第1款第4項)。這種情況之下既有強迫賣*的罪行又有強*的罪行,但是依法只以強迫賣*罪處罰,強*作為適用重刑的依據(jù)。也有人用牽連犯的理論來解釋,認為強*是強迫賣*的手段。但是如果強*與強迫賣*沒有牽連,還是應(yīng)當數(shù)罪并罰。
    6.組織他人偷越國(邊)境又非法拘禁被組織者的(第318條第1款第4項)。
    7.組織、運送他人偷越國(邊)境使用暴力抗拒緝查的(第318條第1款第5項)。
    8.走私、制造、販賣、運輸毒品時,武裝掩護的;或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節(jié)嚴重的(第347條第2款第3項、第4項)。
    9.非法購買增值稅專用發(fā)票或者購買偽造的增值稅專用發(fā)票又虛開或者出售的,分別依照第205條(虛開增值稅專用發(fā)票罪)、第206條(偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪)、第207條(出售增值稅專用發(fā)票罪)的規(guī)定定罪處罰。
    二、法定從一罪處罰,不適用數(shù)罪并罰的情況
    1.盜竊信用卡并冒用他人信用卡,以盜竊罪論處(第196條第3款)。理論上一般解釋為,犯盜竊罪和信用卡詐騙罪,屬于牽連犯。但也有認為是吸收犯。
    2.偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的,以偽造貨幣罪一罪從重處罰(第171條第3款)。一般解釋為牽連犯,也有解釋為吸收犯的。
    3.私拆、毀棄郵件、電報從中竊取財物的,以盜竊罪一罪從重處罰。一般解釋為牽連犯(第253條第2款)。
    4.因受賄而徇私枉法,民事、行政枉法裁判、濫用執(zhí)行判決裁定職權(quán)、執(zhí)行判決裁定失職的,擇一重罪處罰,不實行數(shù)罪并罰(第399條第4款、《刑法修正案(四)》)。
    5.國家機關(guān)工作人員與被執(zhí)行人、擔保人、協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人通謀,利用國家機關(guān)工作人員的職權(quán)妨害執(zhí)行,致使判決、裁定無法執(zhí)行的,以拒不執(zhí)行判決、裁定罪的共犯追究刑事責任。國家機關(guān)工作人員收受賄賂或者濫用職權(quán),有前述行為的,同時又構(gòu)成第385條(受賄罪)、第397條(濫用職權(quán)罪)規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
    爭議問題:除立法、司法有特別規(guī)定者外,對于因為受賄而犯(第九章)瀆職罪的,如濫用職權(quán)、玩忽職守,究竟應(yīng)當數(shù)罪并罰還是擇一重罪處罰?存在不同觀點。目前司法考試答案是數(shù)罪并罰。
    11—7(2002/二/10)稅務(wù)稽查員甲發(fā)現(xiàn)A公司欠稅80萬元,便私下與A公司有關(guān)人員聯(lián)系,要求對方匯10萬元到自己存折上以了結(jié)此事。A公司將10萬元匯到甲的存折上以后,甲利用職務(wù)上的便利為A公司免交80萬元稅款辦理了手續(xù)。對甲的行為應(yīng)如何處理?
    A.認定為徇私舞弊不征、少征稅款罪,從重處罰
    B.認定為受賄罪,從重處罰
    C.認定為徇私舞弊不征、少征稅款罪與受賄罪的競合,從一重罪處罰
    D.認定為徇私舞弊不征、少征稅款罪與受賄罪,實行并罰
    答案:D。
    6.為走私而騙購?fù)鈪R的,為騙購?fù)鈪R而偽造有關(guān)公文的,如果實行了走私罪的,以走私罪一罪處罰。如果尚未實行走私行為的,以騙購?fù)鈪R罪一罪處罰(《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第1條),解釋為牽連犯。
    7.犯搶奪、竊取國有檔案罪,同時又構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰(第329條第3款)。這種情形也是想象競合犯。
    三、法定的“轉(zhuǎn)化罪”不是數(shù)罪,不實行數(shù)罪并罰
    1.非法拘禁他人,故意暴力毆打致被拘禁人傷殘、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第238條)。
    2.刑訊逼供致人傷殘、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第247條)。
    3.虐待被監(jiān)管人造成傷殘、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第248條)。
    4.聚眾斗毆造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處(第292條)。
    5.非法組織賣血、強迫賣血致人重傷的,以故意傷害罪論處(第333條第2款)。
    6.在盜竊、詐騙、搶奪過程中使用暴力、威脅轉(zhuǎn)化為搶劫罪的(第269條)。
    7.攜帶兇器搶奪的,以搶劫罪論處(是否屬于轉(zhuǎn)化罪尚未定論)(第267條第2款)。
    對上述情況,從自然的眼光、生活的眼光來看,似乎是數(shù)罪或者就是數(shù)罪,但在法律上不能實行數(shù)罪并罰。過去很多同志對數(shù)罪并罰問題,覺得學得很好,但是一做題就錯。其原因是我們太懂一罪一罰、數(shù)罪并罰,而沒有注意到數(shù)罪法律偏偏不讓并罰的情況。而考試的時候偏偏不考一般情況??继厥馇闆r,所以一定要注意。
    四、理論和實踐(非法定的)中常見的不需要數(shù)罪并罰的情況
    1.妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾斗毆、強*、搶劫、非法拘禁、刑訊逼供、虐待被監(jiān)管人、綁架等侵犯人身的犯罪,造成輕傷后果的,仍是一罪,按相關(guān)犯罪定罪處罰。
    2.妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾斗毆,造成重傷結(jié)果的,一般以故意傷害罪定罪處罰。
    3.抗稅行為同時妨害公務(wù)或致人輕傷的,屬于第202條規(guī)定的(抗稅)“情節(jié)嚴重”,以抗稅罪一罪處罰。
    4.根據(jù)司法解釋,使用破壞的手段盜竊數(shù)額較大財物,又毀壞大量財物的,以盜竊罪一罪從重處罰。
    5.根據(jù)學理解釋,組織賣*又有強迫、引誘、容留、介紹婦女賣*的犯罪,以組織賣*一罪進行處罰。
    11—8(2008/二/8)關(guān)于罪數(shù)的說法,下列哪一選項是錯誤的?
    A.甲在車站行竊時盜得一提包,回家一看才發(fā)現(xiàn)提包內(nèi)僅有一支手槍。因為擔心被人發(fā)現(xiàn),甲便將手槍藏在浴缸下。甲非法持有槍支的行為,不屬于不可罰的事后行為
    B.乙搶奪他人手機,并將該手機變賣,乙的行為構(gòu)成搶奪罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪,應(yīng)當數(shù)罪并罰
    C.丙非法行醫(yī)3年多,導(dǎo)致1人死亡、1人身體殘疾。丙的行為既是職業(yè)犯,也是結(jié)果加重犯
    D.丁在綁架過程中,因被害人反抗而將其殺死,對丁不應(yīng)當以綁架罪和故意殺人罪實行并罰
    ——答案:B。 考點:罪數(shù)。甲將手槍藏在浴缸下,屬于非法持有槍支。甲以盜竊的故意誤得槍支,仍屬于盜竊性質(zhì),盜竊(財物)罪不能包容非法持有槍支的行為,故不屬于事后不可罰行為。盜竊后對(純財產(chǎn)性)“贓物”的占有、處分行為屬于“事后不可罰行為”,因為它能被盜竊罪所包容。搶奪后對(純財產(chǎn)性)“贓物”的處分屬于事后不可罰行為,所以B項錯誤。非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯,根據(jù)第335條,非法行醫(yī)致人死亡的,處10年以上有期徒刑,據(jù)此是結(jié)果加重犯。根據(jù)第239條,綁架殺害人質(zhì)的,是加重犯。
    五、法定的“選擇罪名”,不數(shù)罪并罰
    例如,拐賣婦女、兒童罪:如果行為人僅拐賣婦女的,定拐賣婦女罪;僅拐賣兒童的,定拐賣兒童罪;既拐賣婦女又拐賣兒童的,定拐賣婦女兒童罪,不實行數(shù)罪并罰。其他選擇一罪的情況還有:走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪,制造、運輸、販賣槍支、彈藥、危險物質(zhì)的犯罪,制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播**物品的犯罪等。
    注意:規(guī)定在同一條文中的未必都是選擇罪名。同一條文中也可能并列規(guī)定數(shù)個“單一罪名”,各罪名之間是并列關(guān)系而非選擇關(guān)系。例如第247條規(guī)定:“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的,處……”,該條確立了兩個罪名兩個構(gòu)成要件,其一是刑訊逼供罪;其二是暴力取證罪。如果行為人對不同的人分別實施暴力取證和刑訊逼供行為,應(yīng)當數(shù)罪并罰。類似如第246條規(guī)定之侮辱罪和誹謗罪。
    六、法定或司法解釋應(yīng)當數(shù)罪并罰的情況
    1.組織他人偷越國(邊)境,運送他人偷越國(邊)境,對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強*、拐賣等犯罪行為,或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第318條第2款)。
    11—9(2003/二/36)下列哪些犯罪行為,應(yīng)按數(shù)罪并罰的原則處理?
    A.拐賣婦女又**被拐賣婦女
    B.司法工作人員枉法裁判又構(gòu)成受賄罪
    C.參加黑社會性質(zhì)組織又殺人
    D.組織他人偷越國邊境又強*被組織人
    答案:CD。
    2.以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務(wù)罪,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第157條第2款)。對此一般認為是牽連犯,但數(shù)罪并罰。
    3.犯保險詐騙罪,投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故,或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第198條第2款)。
    4.納稅人繳納稅款后,采取假報出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款的,以偷稅罪定罪處罰;騙取稅款超過所繳納的稅款部分的,以騙取出口退稅罪定罪處罰,并且要數(shù)罪并罰(第204條第2款),解釋為想象競合犯。
    5.犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪,并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第120條第2款)。
    6.收買被拐賣的婦女、兒童,又強*被收買的婦女的,數(shù)罪并罰;收買被拐賣的婦女、兒童,又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的,數(shù)罪并罰(第241條第4款)。
    注意,收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的,以拐賣婦女、兒童罪一罪處罰(第241條第5款)。
    7.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織,又有其他犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰(第294條第3款)。
    8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的,數(shù)罪并罰。(《人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條,解釋為牽連犯數(shù)罪并罰的特例
    七、罪數(shù)小結(jié)
    (一)標準一罪及其處罰
    1.一行為、一結(jié)果、一法益、一犯意、一構(gòu)成要件、一罪、一法律效果,這是常見情形,也是法律確定一罪最為普通的情況。
    2.一罪一罰、數(shù)罪并罰,是最通常的做法。
    (二)特殊情形
    1.“酌情”不并罰情形的簡明掌握。
    ①一行為同時犯數(shù)罪或②手段行為或③結(jié)果行為又犯其他罪的,擇一重罪處罰。其中,①是想象競合犯,②是牽連犯,③是牽連犯或吸收犯。
    掌握要領(lǐng):記住這句話和常見類型。
    11—10關(guān)于罪數(shù)和數(shù)罪并罰的正確說法是:(多選)
    A.一行為同時觸犯數(shù)罪或其方法行為、結(jié)果行為又構(gòu)成其他罪的,酌情擇一重罪處罰、不實行數(shù)罪并罰
    B.一行為同時觸犯數(shù)罪名的,屬于想象競合犯
    C.實施一個犯罪,其方法行為或結(jié)果行為又構(gòu)成其他罪的,屬于牽連犯
    D.實施一個犯罪,其必經(jīng)過程行為或當然結(jié)果行為又構(gòu)成其他罪的,屬于吸收犯
    ——答案:ABCD。酌情不數(shù)罪并罰情形的基礎(chǔ)知識。
    11—11下列哪種情形屬于一行為同時犯數(shù)罪?(多選)
    A.甲在實施盜竊油氣等行為過程中,采用打孔、拆卸、開關(guān)等手段破壞正在使用的油氣設(shè)備的,竊取油氣數(shù)額較大,危害公共安全尚未造成嚴重后果的
    B.乙盜竊油氣或者正在使用的油氣設(shè)備,構(gòu)成犯罪,但未危害公共安全的
    C.丙將假藥冒充某品牌的藥品銷售,足以危害人體健康且銷售額為5萬元以上的
    D.丁在幫助張三抗拒強制執(zhí)行判決過程中暴力致一法警身受重傷的
    ——答案:ACD。 想象競合犯的類型。A盜竊罪與破壞易燃易爆設(shè)備罪競合。B僅成立盜竊罪。C同時觸犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假藥罪、銷售假冒注冊商標商品罪。D觸犯拒不執(zhí)行判決裁定罪、妨害公務(wù)罪、故意傷害罪,擇一重罪處斷。
    11—12下列哪種情形應(yīng)當數(shù)罪并罰?(多選)
    A.甲使用偽造的身份證件騙領(lǐng)信用卡數(shù)張,而后又使用該數(shù)張信用卡購物,消費數(shù)額較大
    B.犯侵犯著作權(quán)罪,爾后又銷售該侵權(quán)復(fù)制品的
    C.因為受賄而挪用公款,或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的
    D.搶劫汽車作為綁架犯罪工具使用,在綁架過程中使用該汽車,用后將汽車隨意丟棄的
    ——答案:CD。 牽連犯和吸收犯的類型。A妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪,手段行為牽連。B銷售侵權(quán)復(fù)制品為其犯侵犯著作權(quán)罪之結(jié)果行為,不再單獨定罪。
    11—13關(guān)于數(shù)罪并罰問題下列說法錯誤的是?(多選)
    A.甲見同住一旅館客房的張三攜帶有數(shù)十萬巨款,便在與張三飲酒時在酒中暗下毒藥將張三毒殺,將張三數(shù)十萬巨款據(jù)為己有,甲構(gòu)成故意殺人罪和搶劫罪,數(shù)罪并罰
    B.乙曾被人暴打一頓,懷疑是李四唆使他人所為,決心報復(fù)。某日將李四在下班途中截住,對李四進行毆打致其重傷,其間臨時起意又將李四攜帶的3000元錢和手機拿走,乙成立故意傷害罪和搶劫罪,數(shù)罪并罰
    C.丙綁架王五,向王五的妻子勒索了100萬元贖金,在此過程中又將王五隨身攜帶的信用卡、現(xiàn)金、手機等價值5萬余元的財物據(jù)為己有,構(gòu)成綁架罪和搶劫罪,應(yīng)數(shù)罪并罰
    D.丁因為趙六欠3萬元久拖不還,十分惱怒,某日將趙六截住索取債務(wù),趙六說暫時沒錢還賬,丁便對趙六毆打,發(fā)現(xiàn)趙六包中有1萬余元現(xiàn)金,即將錢搶過抵債,并認為趙六有錢不還故意賴賬,又對其一頓暴打致其輕傷。丁構(gòu)成搶劫罪和故意傷害罪,數(shù)罪并罰
    ——答案:ACD。 A為搶劫預(yù)謀殺人后取財,應(yīng)以搶劫罪結(jié)果加重犯論處。C應(yīng)擇一重罪定罪處罰。D為故意傷害罪。為索債包括不受法律保護的賭債、高利貸,僅在侵犯人身的場合追究侵犯人身行為的罪責,如非法拘禁、故意傷害,對索債行為本身不追究。
    2.因法律結(jié)構(gòu)的緣故而生的特殊情形。
    (1)法條內(nèi)容重復(fù)交叉產(chǎn)生的觸犯數(shù)法條的情形(法條競合犯)。
    (2)數(shù)行為或數(shù)結(jié)果被規(guī)定為一罪或適用一個法律效果的情形(法定一罪)。
    (3)數(shù)關(guān)聯(lián)行為被規(guī)定于一條文視同一罪的情形(選擇一罪)。
    掌握要領(lǐng):熟悉法條的規(guī)定,記住特殊情形。