司法考試法理學法的實施復習精華

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在司法考試法理學法律適用的一般原理一節(jié)中,考生需要掌握的內(nèi)容如下:
    一、法適用的目標
    (一)目標:獲得合理的法律決定
    (二)“合理”的判斷標準
    1.可預測性
    (1)這是形式法治的要求。
    (2)實現(xiàn)途徑:應該盡量避免武斷和恣意,三 九 考資將法律決定建立在既存的一般性的法律規(guī)范的基礎上,并按照一定的方法適用法律規(guī)范。
    2.正當性
    (1)這是實質(zhì)法治的要求。
    (2)正當性是指按照實質(zhì)價值或某些道德考量,法律決定是正當?shù)幕蛘_的。
    (3)法律人保障正當性的特殊要求:通過運用特定法律人共同體所普遍承認的法學方法保證其法律決定與實質(zhì)價值或道德的一致性。
    (三)可預測性與可接受性之間的緊張
    1.緊張的實質(zhì):這種緊張關系是形式法治與實質(zhì)法治之間的緊張關系的一種體現(xiàn)。
    2.一般解決方法:尋找的協(xié)調(diào)。但是,法律決定的可預測性通常具有優(yōu)先性。
    二、法適用的步驟
    (一)形式過程:三段論推理
    (二)實質(zhì)過程
    1.這三個步驟“絕不是各自獨立且嚴格區(qū)分的單個行為。它們之間界限模糊并且可以相互轉(zhuǎn)換?!?BR>    2.法律人在查明和確認案件事實的過程不是一個純粹的事實歸結(jié)過程,而是一個在法律規(guī)范與事實之間的循環(huán)過程,即目光在事實與規(guī)范之間來回穿梭。
    3.法律人在確定法律決定或法律裁判的大前提即法律規(guī)范時,他對該國的法律必須有一種對法律“前理解”。
    4.法律人還必須為自己的選擇提供理由。
    三、內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分
    (一)“證成”的含義
    給一個決定提供充足理由的活動或過程。在這個意義上,法律適用過程也是一個法律證成的過程。
    (二)內(nèi)部證成與外部證成的含義
    從法律證成的角度看,法律人的法律決定的合理性取決于下列兩個方面:一方面,法律決定是按照一定的推理規(guī)則從前提中推導出來的;另一方面,推導法律決定所依賴的前提是合理的、正當?shù)?。從上述的視角出發(fā),法律證成可分為內(nèi)部證成和外部證成:
    1.內(nèi)部證成的含義
    (1)法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關前提中邏輯地推導出來(不質(zhì)疑前提)。
    (2)關涉的只是從前提到結(jié)論之間推論是否是有效的,而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規(guī)則或規(guī)律。
    (3)內(nèi)部證成保證了結(jié)論是從前提中邏輯地推導出來,它對前提是否是正當?shù)暮侠淼臎]有任何的保障。
    2.外部證成的含義
    (1)對法律決定所依賴的前提的證成。
    (2)關涉的是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性,即對前提的證立。
    (三)內(nèi)部證成與外部證成的關系與作用
    1.在內(nèi)部證成的過程中,愈來愈清楚地顯示:到底什么樣的前提需要從外部來加以證成,從而使那些可能仍然隱而不彰的前提條件必須明確地予以表達。這樣做,就提高了識別錯誤和批判錯誤的可能性。
    2.在內(nèi)部證成中越是多地展開邏輯推導步驟越是能夠盡可能地將法律決定中的問題清楚地凸顯出來,越是能夠更加逼近問題之核心。
    3.在法律適用中,內(nèi)部證成和外部證成是相互關聯(lián)的。外部證成是將一個新的三段論附加在論證的鏈條中,這個新的三段論是用來支持內(nèi)部證成中的前提。
    4.外部證成的過程中也必然地涉及到內(nèi)部證成。
    【題例】
    關于法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成,下列哪些選項是錯誤的?(2008/一/52)
    A.法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成之間的區(qū)別表現(xiàn)為,內(nèi)部證成是針對案件事實問題進行的論證,外部證成是針對法律規(guī)范問題進行的論證
    B.無論內(nèi)部證成還是外部證成都不解決法律決定的前提是否正確的問題
    C.內(nèi)部證成主要使用演繹方法,外部證成主要使用歸納方法
    D.無論內(nèi)部證成還是外部證成都離不開支持性理由和推理規(guī)則