司法考試外交關系法與領事關系法復習精華

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第一節(jié) 外交關系法
    一、外交機關
    (一)國家中央外交機關
    1、國家元首——在外國享有完全的外交特權與豁免以及高的禮遇
    2、政府——在這里是特指一國的高行政機關,它一般也是國家對外關系的領導機關
    3、外交部門——政府中專門具體執(zhí)行國家對外政策,處理日常對外事務的部門,一般稱為外交部。
    國家元首、政府首腦和外交部長在對外交往中當然的代表其國家,除非有特別約定或例外,他們不需出示和提交全權證書,其作出的有法律意義的行為視為其國家的證書。
    (二)外交代表機關
    1、使館
    項目
     人員范圍
     派遣
    館長
     使館高首長,分為大使、公使、代辦三級。大使與公使職權相同,只是禮遇上公使稍遜于大使
    臨時代辦是指館長職位空缺或暫不能履行職務時,指定某位使館外交人員作為臨時館長代行職務,因此與代辦是不同的概念 大使和公使由派遣國元首向接受國元首派出,代表本國國家和元首
    代辦由派遣國外交部長向接受國外交部長派遣,代表國家和外交部長
    派遣館長和武官之前,應先將擬派人選通知接受國,征得接受國同意后正式派遣
    其他人員派遣國可以直接委派,無須事先征求接受國同意,但委派接受國國籍的人或第三國國籍的人為使館外交人員,仍須經(jīng)接受國同意。
    一般外交人員
     包括參贊、武官、外交秘書和隨員
    參贊是協(xié)助館長工作的高級別外交人員;武官是武裝力量的代表,但并非所有國家都互派武官
    行政技術人員
     譯員、工程師、行政主管、會計
    服務人員
     司機、清潔工、修理工等
    使館的職務
     1、 全面代表派遣國
    2、 在國際法許可范圍內(nèi),保護派遣國及其人民的各項利益
    3、 談判和交涉
    4、 調(diào)查和報告,可以以一切合法手段,調(diào)查接受國的各種情況,并及時向派遣國報告
    5、 促進派遣國和接受國之間的友好關系,發(fā)展各方面合作
    接受國可以拒絕接受其所不同意的任何派遣國使館人員,并無須向派遣國說明理由。
    關于外交團:狹義外交團是指駐在一國的所有外國使館的館長組成的團體。外交團團長一般由接受國中到任時間長、等級高的使館館長擔任。外交團的作用主要在禮儀方面。
    1、一國派駐國際組織的常駐代表機關
    2、臨時性機關——又稱特別使團,是一國經(jīng)另一國的同意和邀請,派往該另一國,代表派遣國進行談判或完成某項特定外交任務的臨時機構。
    二、外交特權與豁免
    (一)使館的特權與豁免
    1、使館館舍不得侵犯(使館館舍不僅包括公務區(qū)還包括官邸)
    2、使館財產(chǎn)及檔案不得侵犯
    3、通訊自由,但注意:
    (1)非經(jīng)接受國同意不得裝置使用無線電發(fā)報機
    (2)外交郵袋的包裹須附有可資識別的外部標記并以裝載外交文件和公務用品為限。外交郵袋可托交預定在準許入境地點降落的商業(yè)飛機機長轉遞,但機長不能視為外交信差
    (3)外交信差在執(zhí)行職務時應受到接受國保護
    4、使館免納捐稅,但不包括為使館提供的特定服務所收的費用
    5、使館人員有行動和旅行自由,包括私人活動的自由
    6、使用派遣國的國家標志
    (二)外交人員的特權與豁免
    1、人身不可侵犯
    2、寓所、財產(chǎn)和文書信件不可侵犯
    3、管轄豁免
    (1)完全的刑事管轄豁免
    (2)民事和行政管轄豁免,但有以下例外:
    ①外交人員在接受國境內(nèi)私有不動產(chǎn)物權的訴訟
    ②外交人員以私人身份并不代表派遣國而參與繼承事項的訴訟
    ③外交人員在接受國內(nèi)在公務范圍以外所從事的專業(yè)和商務活動的訴訟
    ④外交人員主動起訴而引起的反訴
    (3)外交人員享有的上述豁免是接受國的管轄豁免,如外交人員有違法行為,其相關責任并不能因此而豁免,有關的責任問題將通過外交途徑解決
    (4)免除作證義務:不僅沒有被迫在法律程序中作為證人出庭作證的義務,而且沒有提供證詞的義務
    (5)外交人員的特權和管轄豁免的放棄:這種放棄只能由派遣國明示作出,外交人員本身沒有作出這種放棄的權利。并且,對訴訟程序上管轄豁免的放棄,不得視為對判決執(zhí)行豁免的默示放棄,后項放棄須由派遣國單獨明確作出
    4、其他方面的免稅和免驗。主要是免納個人所得稅和其他直接稅
    (三)外交人員特權與豁免的適用范圍
    1、適用的人員范圍
    (1)使館館長及外交人員
    (2)與外交人員構成同一戶口的家屬,如系非接受國國民,亦享有與外交人員相同的特權與豁免
    (3)使館的行政技術人員及與其構成同一戶口的家屬,如非接受國國民且不在該國永久居留者,也享有外交人員享有的一般的特權與豁免,但有一些限制和修改。包括其執(zhí)行職務范圍以外的行為不享有民事和行政管轄的豁免;除其初到任時所輸入的物品外不能免納關稅及其他課征;其行李不免除海關查驗
    (4)使館的服務人員如非接受國國民且不在該國永久居留者,一般僅具有以下優(yōu)遇
    ①就其執(zhí)行公務行為享有豁免
    ②其受雇所得報酬免納捐稅
    ③免于適用接受國所實行的社會保險辦法
    2、適用的時間范圍
    (1)開始——享有外交特權與豁免的人員,自其被接受國接受而進入接受國國境內(nèi)就任之時起享有此等特權與豁免,其已在該國境內(nèi)者,自其委派通知接受國外交部和兩國另經(jīng)商定之其他時刻開始享有
    (2)終止——享有外交特權與豁免人員職務終止,其外交特權與豁免通常是在該人員離境之時或給予其離境的合理期間結束之時終止。如遇使館人員死亡,其家屬應繼續(xù)享有其應享有的特權與豁免,直到給予其離境的合理期間結束時為止
    (四)使館及享有外交特權與豁免人員的義務
    1、遵守接受國的法律規(guī)章
    2、不得干涉接受國的內(nèi)政
    3、使館館舍不得用于與使館職務不相符合的其他用途
    4、使館與接受國商談公務,應經(jīng)與接受國外交部和另經(jīng)商定的其他部門按照相關程序辦理
    5、外交代表不應在接受國內(nèi)為私人利益從事任何專業(yè)和商業(yè)活動
    第二節(jié) 領事關系法
    一、領事機構的建立及其職務
    (一)領事關系的建立
    兩國間領事關系的建立以其雙邊協(xié)議確定,除另有聲明外,兩國間同意建立外交關系亦即同意建立領事關系。但斷絕外交關系并不當然斷絕領事關系。
    (二)領事館組成及人員派遣
    1、組成——領館人員包括領事官員、領事雇員(行政技術人員)、服務人員
    2、派遣——館長的委派應由派遣國發(fā)給委任證書,或者接受國準許且頒發(fā)領事證書。其他人員的派遣由派遣國自由決定。但若委派接受國國籍的人或第三國國籍的人為領館官員,仍須經(jīng)接受國同意。接受國可在被委任人員到達該國國境前或其就職前宣布他為不能接受
    使領館人員中必須經(jīng)接受國同意才能派遣的包括:
    1、使館館長
    2、使館武官
    3、領館館長
    4、使領館中不具有派遣國國籍的人(包括第三國和被派遣國國籍的人)
    二、領事特權與豁免(參照使館相關)
    (一)領館的特權與豁免
    1、領館館舍不受侵犯
    2、領館檔案及文件不得侵犯
    3、通訊自由
    領館的郵袋不得予以開拆或扣留,但如有重大理由可在派遣國授權代表在場時開拆郵袋。若派遣國拒絕開拆,則郵袋退回原發(fā)送地。
    4、行動自由
    5、免納關稅和捐稅
    6、與派遣國國民通訊及聯(lián)絡的權利
    (二)領事官員的特權與豁免
    1、人身不得侵犯
    2、管轄豁免(領事官員執(zhí)行職務的行為,不受其所在國的法院管轄,也無相關作證義務)
    (1)領事官員對其執(zhí)行職務所涉及的事項沒有作證或提供有關公文或文件的義務,除此之外領事官員不得拒絕作證,但如果拒絕作證也不得對其施以強制或處罰
    (2)領事雇員的職務行為享有與領事官員相同的司法和行政管轄豁免
    3、某些方面的免稅和免驗
    (三)領館及享有特權與豁免的人員的義務
    1、尊重接受國的法律規(guī)章
    2、不得干涉接受國的內(nèi)政
    3、領館館舍不得用于與領事職務不相符合的其他用途
    4、職業(yè)領事不應在接受國內(nèi)為私人利益從事任何專業(yè)和商業(yè)活動
    (四)我國在外交特權和豁免方面的規(guī)定
    我國是《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》的締約國,并分別頒布了《中華人民共和國外交特權與豁免條例》和《中華人民共和國領事特權與豁免條例》,對某些方面的規(guī)定稍寬于公約,如下:
    1、增加“持我國外交簽證或與中國互免簽證的國家的外交護照的人,也享有相應的外交特權和豁免”
    2、擴大“未經(jīng)允許不得進入的領館范圍”為整個領館,而不限于公約規(guī)定的工作區(qū)域
    3、增加“領事官員的寓所、文書和信件以及財產(chǎn)有不受侵犯的特權”
    4、規(guī)定“領事官員執(zhí)行職務以外的行為的管轄豁免,按照中國與外國簽訂的雙邊條約、協(xié)定或根據(jù)對等原則辦理”
    5、明確限定享有特權與豁免人員的家屬為“共同生活的配偶及未成年子女”
    6、使領館和其成員攜帶自用槍支、子彈出入境,必須經(jīng)中國政府批準