2010年企業(yè)法律顧問:民商與經(jīng)濟輔導(dǎo)第7章(1)

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廣義的擔保法是指調(diào)整擔?;顒又杏嘘P(guān)當事人之間發(fā)生的擔保關(guān)系的法律規(guī)范總稱。
    狹義的擔保法是指"中華人民共和國擔保法"
    擔保法規(guī)定的擔保方式有保證,抵押,留置,質(zhì)押和定金5種.
    1995年6月30日由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過的"擔保法",自1995年10月1日實施。
    中華人民共和國擔保法
    由八屆人大會常委會第十四次會議于1995年6月30日通過,自1995年10月1日起施行
    第一章 總則
    第一條 為促進資金融通和商品流通,保障債權(quán)的實現(xiàn),發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟,制定本法。
    第二條 在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中,債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的,可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔保。
    本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
    《人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
    1、當事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán),在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下,以擔保法規(guī)定的方式設(shè)定擔保的,可以認定為有效。
    第三條 擔?;顒討?yīng)當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。
    第四條 第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時,可以要求債務(wù)人提供反擔保。
    反擔保適用本法擔保的規(guī)定??荚囃?BR>    2、反擔保人可以是債務(wù)人,也可以是債務(wù)人之外的其他人。
    反擔保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押,也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。
    123、同一債權(quán)上數(shù)個擔保物權(quán)并存時,債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔保的,其他擔保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔保責(zé)任。
    第五條 擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。
    擔保合同被確認無效后,債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的,應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。
    3、國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的,擔保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的,應(yīng)當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。
    4、董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定,以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的,擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外,債務(wù)人、擔保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責(zé)任。
    5、以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔保的,擔保合同無效。
    以法律、法規(guī)限制流通的財產(chǎn)設(shè)定擔保的,在實現(xiàn)債權(quán)時,人民法院應(yīng)當按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定對該財產(chǎn)進行處理。
    6、有下列情形之一的,對外擔保合同無效:
    (一)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記對外擔保的;
    (二)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記,為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔保的;
    (三)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔保的;
    (四)無權(quán)經(jīng)營外匯擔保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的;
    (五)主合同變更或者債權(quán)人將對外擔保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓,未經(jīng)擔保人同意和國家有關(guān)主管部門批準的,擔保人不再承擔擔保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
    7、主合同有效而擔保合同無效,債權(quán)人無過錯的,擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失,承擔連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責(zé)任的部分,不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。
    8、主合同無效而導(dǎo)致?lián):贤瑹o效,擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責(zé)任;擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責(zé)任的部分,不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
    9、擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責(zé)任后,可以向債務(wù)人追償,或者在承擔賠償責(zé)任的范圍內(nèi),要求有過錯的反擔保人承擔賠償責(zé)任。
    擔保人可以根據(jù)承擔賠償責(zé)任的事實對債務(wù)人或者反擔保人另行提起訴訟。
    10、主合同解除后,擔保人對債務(wù)人應(yīng)當承擔的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔擔保責(zé)任。但是,擔保合同另有約定的除外。
    11、法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔保合同,除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外,該代表行為有效。
    12、當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。
    擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后,擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的,人民法院應(yīng)當予以支持。
    127、債務(wù)人對債權(quán)人提起訴訟,債權(quán)人提起反訴的,保證人可以作為第三人參加訴訟。
    128、債權(quán)人向人民法院請求行使擔保物權(quán)時,債務(wù)人和擔保人應(yīng)當作為共同被告參加訴訟。
    同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的,當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的,債務(wù)人與保證人、抵押人或者出質(zhì)人可以作為共同被告參加訴訟。
    129、主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的,應(yīng)當根據(jù)主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責(zé)任的擔保合同發(fā)生糾紛,債權(quán)人向擔保人主張權(quán)利的,應(yīng)當由擔保人住所地的法院管轄。
    主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的,應(yīng)當根據(jù)主合同確定案件管轄。
    130、在主合同糾紛案件中,對擔保合同未經(jīng)審判,人民法院不應(yīng)當依據(jù)對主合同當事人所作出的判決或者裁定,直接執(zhí)行擔保人的財產(chǎn)。
    131、本解釋所稱"不能清償"指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后,債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。
    132、在案件審理或者執(zhí)行程序中,當事人提供財產(chǎn)擔保的,人民法院應(yīng)當對該財產(chǎn)的權(quán)屬證書予以扣押,同時向有關(guān)部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,要求其在規(guī)定的時間內(nèi)不予辦理擔保財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。
    第二章 保證
    第一節(jié) 保證和保證人
    第六條 本法所稱保證,是指保證人和債權(quán)人約定,當債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責(zé)任的行為。
    13、保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的,如果保證人不能實際代為履行,對債權(quán)人因此造成的損失,保證人應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。
    第七條 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人。
    14、不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人,以保證人身份訂立保證合同后,又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的,人民法院不予支持。
    15、擔保法第七條規(guī)定的其他組織主要包括:
    (一)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);
    (二)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè);
    (三)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè);
    (四)經(jīng)民政部門核準登記的社會團體;
    (五)經(jīng)核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。
    第八條 國家機關(guān)不得為保證人,但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。
    第九條 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
    16、從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的,如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況,其所簽定的保證合同應(yīng)當認定為有效。
    第十條 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。
    企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的,可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
    17、企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的,保證合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的,應(yīng)當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。
    企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的,如果法人的書面授權(quán)范圍不明,法人的分支機構(gòu)應(yīng)當對保證合同約定的全部債務(wù)承擔保證責(zé)任。
    企業(yè)法人的分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責(zé)任的,由企業(yè)法人承擔民事責(zé)任。
    企業(yè)法人的分支機構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當承擔賠償責(zé)任的,由分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過錯的,按照擔保法第二十九條的規(guī)定處理。
    18、企業(yè)法人的職能部門提供保證的,保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的,因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔。
    債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門,因此造成的損失,可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。
    124、企業(yè)法人的分支機構(gòu)為他人提供保證的,人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險公司的分支機構(gòu)提供保證的除外。
    第十一條 任何單位和個人不得強令銀行等金融機構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證;銀行等金融機構(gòu)或者企業(yè)對強令其為他人提供保證的行為,有權(quán)拒絕。
    第十二條 同一債務(wù)有兩個以上保證人的,保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額,承擔保證責(zé)任。沒有約定保證份額的,保證人承擔連帶責(zé)任,債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責(zé)任,保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔保證責(zé)任的保證人,有權(quán)向債務(wù)人追償,或者要求承擔連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額。
    19、兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時,各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的,應(yīng)當認定為連帶共同保證。
    連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權(quán)人的,人民法院不予支持。
    20、連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責(zé)任。
    連帶共同保證的保證人承擔保證責(zé)任后,向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?,由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的,平均分擔。
    21、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責(zé)任后,在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。
    第二節(jié) 保證合同和保證方式
    第十三條 保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同。
    22、第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書,債權(quán)人接受且未提出異議的,保證合同成立。
    主合同中雖然沒有保證條款,但是,保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,保證合同成立。
    第十四條 保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同,也可以協(xié)議在債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。
    23、額保證合同的不特定債權(quán)確定后,保證人應(yīng)當對在債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔保證責(zé)任。
    第十五條 保證合同應(yīng)當包括以下內(nèi)容:
    (一)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;
    (二)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;
    (三)保證的方式;
    (四)保證擔保的范圍;
    (五)保證的期間;
    (六)雙方認為需要約定的其他事項。
    保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的,可以補正。
    第十六條 保證的方式有:
    (一)一般保證
    (二)連帶責(zé)任保證
    第十七條 當事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時,由保證人承擔保證責(zé)任的,為一般保證。
    一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責(zé)任。
    有下列情形之一的,保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利:
    (一)債務(wù)人住所變更,致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;
    25、擔保法第十七條第三款第(一)項規(guī)定的債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生的重大困難情形,包括債務(wù)人下落不明、移居境外,且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。
    (二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的;
    (三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
    24、一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后,向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的,債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行,保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
    125、一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的,人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是,應(yīng)當在判決書中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時,由保證人承擔保證責(zé)任。
    第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任的,為連帶責(zé)任保證。
    連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責(zé)任。
    126、連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟,也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟。
    第十九條 當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任。
    第二十條 一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的,保證人仍有權(quán)抗辯。
    抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時,債務(wù)人根據(jù)法定事由,對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。