十四、法適用的一般原理
法律人適用法律的最直接的目標就是獲得一個合理的法律決定。包括(1)法律決定具有可預(yù)測性。(2)法律決定應(yīng)當具有正當性??深A(yù)測性和正當性是合理性的要求,也是法治的要求。法治包括,一是形式法治,二是實質(zhì)法治??深A(yù)測性是形式法治的要求,正當性是實質(zhì)法治的要求。
如何保證法律決定的可預(yù)測性,那就要習題避免法律人的武斷和恣意。如何保證法律人避免武斷和恣意?那就要求法律人按照法律的規(guī)范去做,應(yīng)該用法律程序來約束法律人的行為。
可預(yù)測性和正當性之間可能會產(chǎn)生矛盾,因為有時一個法律決定,是按照一個程序作出的,是由可預(yù)測性的,但未必是一個正當?shù)姆蓻Q定。而有時一個法律決定又不是嚴格按照程序作出的,沒有可預(yù)測性,但這個法律決定不一定不是一個正當?shù)姆蓻Q定。兩者是一個緊張關(guān)系。
如果兩者發(fā)生了矛盾,要堅持可預(yù)測性優(yōu)先。可預(yù)測優(yōu)先其實就是在形式法治和實質(zhì)法治兩者作價值選擇時,要堅持程序的優(yōu)先。程序優(yōu)于結(jié)論這也是法律人應(yīng)該具備的法律思維。也是法律思維的特征之一。
十五、法律推理
法律推理按照兩種方法分為,一、形式法律推理,主要運用形式邏輯進行推理。二、辯證推理。形式邏輯推理包括:一是演繹,是指從一個大前提出發(fā)來得出一個結(jié)論。例如大前提,人都會死。小前提,蘇格拉底是人。結(jié)論,蘇格拉底會死。
二,歸納推理,是從一些具體的個案中,抽象出一些共同的原則,來指導(dǎo)以后類似案件的審判。
演繹和歸納都是形式邏輯的推理。但有時,形式邏輯的推理明顯會得出一個不公正的結(jié)論,這時就不能用形式邏輯的推理進行推理。例如,出租車司機甲送孕婦乙去醫(yī)院,途中孕婦臨產(chǎn),情形危急,為了節(jié)省時間,于是司機將車開到了非機動車道上調(diào)頭,結(jié)果被交警攔住并被告知罰款,經(jīng)過司機的解釋,交警對司機不但不處罰,還用警車為它開道。針對該案件進行論述。
這是有關(guān)法律推理的問題,一開始交警把他攔住,這是從大前提出發(fā),運用到具體的個案,這是演繹推理。大前提道路交通安全法規(guī)定,機動車不能行駛到非機動車上,否則罰款?,F(xiàn)在有小前提,該出租車開到了非機動車道上調(diào)頭。結(jié)論是對這個出租車應(yīng)當進行罰款。從大前提到結(jié)論是演繹推理。但該出租車司機把車開到非機動車道上調(diào)頭是因為孕婦臨產(chǎn),生命危險是為了節(jié)省時間,因此,如果從道路交通安全法的大前提出發(fā),來對司機進行處罰,那么對司機是不公平的,因為他是為了挽救孕婦的生命才這么做的。因此,有大前提而不用大前提進行的推理,就是辯證推理。
如果沒有大前提,無法進行演繹推理,也是辯證推理。例如2006年一道論述題。某國民法典規(guī)定民事活動法律有規(guī)定的依照法律,法律沒有規(guī)定的依照習慣。沒有習慣的依照法理。民事活動法律有規(guī)定的依照法律是演繹推理。法律沒有規(guī)定的依照習慣,沒有習慣的依照法理中辯證推理。因此沒有大前提就是存在立法空白,或立法漏洞也是辯證推理。
新增考點:內(nèi)部證成與外部證成。法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯推到出來,是內(nèi)部證成。對法律決定所以來的前提的證成,是外部證成。例如:大前提,如果行為人持武器搶劫,應(yīng)該加重處罰。小前提,某婦女用硫酸潑到女會計的臉上,并搶走錢包。結(jié)論是對這個婦女加重處罰。從這個案件中,從前提到結(jié)論是不成立的。因為大前提說只有持武器搶劫才加重。但該案件中該婦女是拿硫酸潑人,那么硫酸是不是武器,沒說,因此不能一定得出結(jié)論對婦女加重處罰。但如果加上硫酸是武器的前提,則這個結(jié)論正確。大前提是行為人持武器搶劫加重處罰,小前提某婦女用硫酸潑到女會計的臉上,并搶走錢包。還有一個小前提硫酸是武器,因此得出結(jié)論,對該婦女應(yīng)該加重處刑。從前提到結(jié)論的正確叫內(nèi)部證成。但我們要注意為什么硫酸是武器,證明據(jù)以推理的前提本身的正確性是外部證成。我們一般認為槍炮是武器,槍炮等都有危險。本案例中婦女用硫酸去搶劫,也能夠帶來威脅。所以,在同樣情況下都會引起相同危險的東西都該當被認為是武器。最后得出,硫酸是武器。以上我們的這個證明過程,就屬于外部證成。
新增考點是設(shè)證推理,即對從所有能夠解釋事實的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個假設(shè)的推論。例如,現(xiàn)在有一個結(jié)果是草坪濕了,會有很多原因都會導(dǎo)致,比如,下雨或園丁澆水等原因。但我假設(shè)是下雨導(dǎo)致草坪濕了,則這個假設(shè)就是設(shè)證推理。
類比推理:是指在兩種相似的案件中進行比較,如果甲案件用的是A規(guī)則,乙案件和甲案件相似,一比較如果發(fā)現(xiàn)兩個案件,共同點大于不同點,則乙案件也就用甲案件所適用的A規(guī)則。如果這兩個案件一比較,發(fā)現(xiàn)不同點要大于共同點,這種情況下兩者要區(qū)別對待。乙案件就不能用甲案件所適用的A規(guī)則。
因此類比有兩個結(jié)果,要么適用共同的規(guī)則,要么區(qū)別對待。
法律人適用法律的最直接的目標就是獲得一個合理的法律決定。包括(1)法律決定具有可預(yù)測性。(2)法律決定應(yīng)當具有正當性??深A(yù)測性和正當性是合理性的要求,也是法治的要求。法治包括,一是形式法治,二是實質(zhì)法治??深A(yù)測性是形式法治的要求,正當性是實質(zhì)法治的要求。
如何保證法律決定的可預(yù)測性,那就要習題避免法律人的武斷和恣意。如何保證法律人避免武斷和恣意?那就要求法律人按照法律的規(guī)范去做,應(yīng)該用法律程序來約束法律人的行為。
可預(yù)測性和正當性之間可能會產(chǎn)生矛盾,因為有時一個法律決定,是按照一個程序作出的,是由可預(yù)測性的,但未必是一個正當?shù)姆蓻Q定。而有時一個法律決定又不是嚴格按照程序作出的,沒有可預(yù)測性,但這個法律決定不一定不是一個正當?shù)姆蓻Q定。兩者是一個緊張關(guān)系。
如果兩者發(fā)生了矛盾,要堅持可預(yù)測性優(yōu)先。可預(yù)測優(yōu)先其實就是在形式法治和實質(zhì)法治兩者作價值選擇時,要堅持程序的優(yōu)先。程序優(yōu)于結(jié)論這也是法律人應(yīng)該具備的法律思維。也是法律思維的特征之一。
十五、法律推理
法律推理按照兩種方法分為,一、形式法律推理,主要運用形式邏輯進行推理。二、辯證推理。形式邏輯推理包括:一是演繹,是指從一個大前提出發(fā)來得出一個結(jié)論。例如大前提,人都會死。小前提,蘇格拉底是人。結(jié)論,蘇格拉底會死。
二,歸納推理,是從一些具體的個案中,抽象出一些共同的原則,來指導(dǎo)以后類似案件的審判。
演繹和歸納都是形式邏輯的推理。但有時,形式邏輯的推理明顯會得出一個不公正的結(jié)論,這時就不能用形式邏輯的推理進行推理。例如,出租車司機甲送孕婦乙去醫(yī)院,途中孕婦臨產(chǎn),情形危急,為了節(jié)省時間,于是司機將車開到了非機動車道上調(diào)頭,結(jié)果被交警攔住并被告知罰款,經(jīng)過司機的解釋,交警對司機不但不處罰,還用警車為它開道。針對該案件進行論述。
這是有關(guān)法律推理的問題,一開始交警把他攔住,這是從大前提出發(fā),運用到具體的個案,這是演繹推理。大前提道路交通安全法規(guī)定,機動車不能行駛到非機動車上,否則罰款?,F(xiàn)在有小前提,該出租車開到了非機動車道上調(diào)頭。結(jié)論是對這個出租車應(yīng)當進行罰款。從大前提到結(jié)論是演繹推理。但該出租車司機把車開到非機動車道上調(diào)頭是因為孕婦臨產(chǎn),生命危險是為了節(jié)省時間,因此,如果從道路交通安全法的大前提出發(fā),來對司機進行處罰,那么對司機是不公平的,因為他是為了挽救孕婦的生命才這么做的。因此,有大前提而不用大前提進行的推理,就是辯證推理。
如果沒有大前提,無法進行演繹推理,也是辯證推理。例如2006年一道論述題。某國民法典規(guī)定民事活動法律有規(guī)定的依照法律,法律沒有規(guī)定的依照習慣。沒有習慣的依照法理。民事活動法律有規(guī)定的依照法律是演繹推理。法律沒有規(guī)定的依照習慣,沒有習慣的依照法理中辯證推理。因此沒有大前提就是存在立法空白,或立法漏洞也是辯證推理。
新增考點:內(nèi)部證成與外部證成。法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯推到出來,是內(nèi)部證成。對法律決定所以來的前提的證成,是外部證成。例如:大前提,如果行為人持武器搶劫,應(yīng)該加重處罰。小前提,某婦女用硫酸潑到女會計的臉上,并搶走錢包。結(jié)論是對這個婦女加重處罰。從這個案件中,從前提到結(jié)論是不成立的。因為大前提說只有持武器搶劫才加重。但該案件中該婦女是拿硫酸潑人,那么硫酸是不是武器,沒說,因此不能一定得出結(jié)論對婦女加重處罰。但如果加上硫酸是武器的前提,則這個結(jié)論正確。大前提是行為人持武器搶劫加重處罰,小前提某婦女用硫酸潑到女會計的臉上,并搶走錢包。還有一個小前提硫酸是武器,因此得出結(jié)論,對該婦女應(yīng)該加重處刑。從前提到結(jié)論的正確叫內(nèi)部證成。但我們要注意為什么硫酸是武器,證明據(jù)以推理的前提本身的正確性是外部證成。我們一般認為槍炮是武器,槍炮等都有危險。本案例中婦女用硫酸去搶劫,也能夠帶來威脅。所以,在同樣情況下都會引起相同危險的東西都該當被認為是武器。最后得出,硫酸是武器。以上我們的這個證明過程,就屬于外部證成。
新增考點是設(shè)證推理,即對從所有能夠解釋事實的假設(shè)中優(yōu)先選擇一個假設(shè)的推論。例如,現(xiàn)在有一個結(jié)果是草坪濕了,會有很多原因都會導(dǎo)致,比如,下雨或園丁澆水等原因。但我假設(shè)是下雨導(dǎo)致草坪濕了,則這個假設(shè)就是設(shè)證推理。
類比推理:是指在兩種相似的案件中進行比較,如果甲案件用的是A規(guī)則,乙案件和甲案件相似,一比較如果發(fā)現(xiàn)兩個案件,共同點大于不同點,則乙案件也就用甲案件所適用的A規(guī)則。如果這兩個案件一比較,發(fā)現(xiàn)不同點要大于共同點,這種情況下兩者要區(qū)別對待。乙案件就不能用甲案件所適用的A規(guī)則。
因此類比有兩個結(jié)果,要么適用共同的規(guī)則,要么區(qū)別對待。