2010年司法考試法理學(xué):法與道德

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一、法與道德的聯(lián)系
    1。在二者高度分化后,法與道德依然在如下方面表現(xiàn)出共同性:
    (1) 在發(fā)生學(xué)上,都由原始習(xí)慣脫胎而來,且在發(fā)生發(fā)展中有相互轉(zhuǎn)化。
    (2) 在形式歸屬上,都屬社會規(guī)范,具有社會規(guī)范應(yīng)有的規(guī)范性、概括性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、效率性等屬性(程度上存在差別) 。
    (3) 在內(nèi)容上,都蘊含和體現(xiàn)一定的社會價值,總體精神和內(nèi)容相互重迭滲透。
    (4) 在功能上,都是社會調(diào)控手段,以維護和實現(xiàn)一定社會秩序和正義為使命。
    (5) 雜發(fā)展水平上,都是社會文明進步的標尺,且在發(fā)展水平上互為標志和說明。
    2。關(guān)于法與道德的聯(lián)系,法律思想存在三個理論爭點,即法與道德在本質(zhì)、內(nèi)容和功能上的聯(lián)系問題:
    (1) 關(guān)于法與道德雜本質(zhì)上的聯(lián)系。西方法學(xué)界存在兩種觀點:
    A。 一是肯定說,以自然法學(xué)派為代表,肯定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系,認為法在本質(zhì)上是內(nèi)含一定道德因素的概念。即“惡法非法” 。
    B。一是否定說,以分析實證主義法學(xué)派為代表,否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系。
    (2) 法與道德在內(nèi)容上的聯(lián)系。近現(xiàn)代法在確認和體現(xiàn)道德時大多主義二者重合的限度,傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù),注意明確與道德的調(diào)整界線。
    (3) 關(guān)于法與道德在功能上的聯(lián)系。一般說,古代法學(xué)家更多強調(diào)道德在社會調(diào)控中德首要或主要地位,對法的強調(diào)也更多在其懲治功能上。近現(xiàn)代后,法學(xué)家們一般都傾向于強調(diào)法律調(diào)整的突出作用,法治國成為普遍的政治主張。因為:
    A。分工和交換的普遍、常態(tài)化使得人們總要和抽象的他人交往,交易信用不再建立在熟悉基礎(chǔ)上,而是建立在契約基礎(chǔ)上。
    B。與市場經(jīng)濟相伴的士利益分化的加劇和價值沖突的普遍化、常態(tài)化,利益表達和價值衡平與選擇是缺乏程序機制的道德難以勝任的。
    C。作為現(xiàn)代生活理念和目標的民主政治是多數(shù)人同意的政治,亦即程序性政治。具有高度規(guī)范化、制度化和程序化特征的法不得不居于優(yōu)越地位。