抵押權
一、抵押權的概念
(一)概念
抵押權是指債權人對于債務人或第三人不轉移占有不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)而提供擔保，在債權未受清償時得處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋嗬?BR> (二)抵押權的特征
1.抵押權的標的物主要是債務人或第三人提供擔保的不動產(chǎn)
在我國，動產(chǎn)也可以用作抵押權
2.抵押權不轉移標的物占有
標的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押權最能實現(xiàn)抵押人用以融資的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作擔保進行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔保。
3.抵押權原則上是意定擔保物權
二、抵押權的設立
1.抵押合同
抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔保合同要求書面要式。
2.流質禁止條款
當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務履行期滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。
注意：流質禁止條款也適用于質押合同。
3.登記
(1)登記作為生效要件，不登記不生效。
a.不動產(chǎn)
b.航空器、船舶、機動車輛
c.企業(yè)的機器設備及其他動產(chǎn)。
(2)登記作為對抗要件。
除上述所列之財產(chǎn)外，其他標的物進行抵押的，是否登記當事人自愿。不登記的，不得對抗第三人。
(3)登記具有絕對效力，登記的內容與抵押合同的約定不一致的，以登記為準。
三、不得用以抵押的財產(chǎn)
是否能夠進行抵押的標準是，該項財產(chǎn)是否可以轉讓，抵押權最終是要將標的物處分以其價金優(yōu)先受償。因此原則上可轉讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉讓的財產(chǎn)均不能進行抵押。根據(jù)擔保法的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：
1.土地所有權。(不可流通)
2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集體所有的土地的土地使用權，但法律有特別規(guī)定的除外。(集體土地使用權不可流通)
集體所有的土地使用權不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：(1)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權，可以抵押;(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押，但是以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權可同時抵押，但在未來仍不能改變土地使用權的性質。
3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。
此種情形是為了公共利益而設。但是需要注意，擔保法解釋第53條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效?！?BR> 4.所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)。(抵押是處分行為，此種情形是由于處分權之欠缺)
5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。(此種情形所有人喪失了處分權)
6.以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
7.當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。但農(nóng)作物抵押有效。
四、抵押權的效力
(一)擔保的范圍
有約定的，依照約定。沒有約定的，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。
(二)對標的物的效力
1.抵押效力及于從物
擔保法解釋第63條規(guī)定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”
2.對孳息的效力
債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。
收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權的利息，再次是主債權。
3.對添附物的效力
對于添附物，依據(jù)擔保法解釋62條規(guī)定可以分如下情形對待：
(1)添附物歸第三人時適用物上代位的有關規(guī)定。
抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金。
(2)添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物。
抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物。
(3)共有時及于抵押人的份額。
第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。
(三)對抵押人的效力——抵押人的權利
1.占有、使用、收益的權利
抵押人在其財產(chǎn)設定抵押后，仍享有對抵押物的使用、收益和處分權。
2.處分權
(1)轉讓標的物的權利
標的物抵押后抵押人仍可轉讓其抵押物。但是在我國，抵押人轉讓抵押物的，受到如下之限制：
a.應通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況。不通知、不告知的，不影響轉讓的效力，即轉讓仍然有效。
b.抵押人轉讓抵押物所得的價款，應向抵押權人提前清償所擔保的債權或提存。超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
c. 抵押物轉讓后，抵押權人基于物權的追及效力仍然可以向受讓人就抵押物行使抵押權。當然，若債務人已經(jīng)清償了其債務的，抵押權消滅。
(2)就標的物再次設定抵押權或者質權等擔保物權。
(3)就抵押物為他人設定用益物權。
(四)對抵押權人的效力——抵押權人的權利
1.抵押權的保全
在抵押權人因抵押物受到損害而遭受損失時，抵押權人基于其抵押權可以行使如下權利，保全其抵押權：
(1)在抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。
(2)抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的，或提供與減少的價值相當?shù)膿?。抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權人有權在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值減少的部分，仍作為債權的擔保。
2. 處分抵押物的權利
在債權到清償期而未受到清償時，債權人有權將標的物進行處分，以受償。
3.優(yōu)先受償權
五、抵押權的實現(xiàn)
(一)抵押權實現(xiàn)的要件
抵押權的實現(xiàn)，必須具備以下要件：
1.須抵押權有效存在。
2.須債務已屆清償期。
3.須債務人未清償債務。
(二)抵押權的實現(xiàn)方法
抵押權的實現(xiàn)方式有三種，分別是折價、拍賣、變賣。
(三)抵押權的實現(xiàn)與訴訟時效
抵押權作為物權，不受訴訟時效的限制。但是抵押權有除斥期間，抵押權擔保的債權的訴訟時效屆滿后，擔保物權人可以在訴訟時效屆滿后的兩年內行使擔保物權。
六、額抵押
1.概念
額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)議以標的物在債權額限度內對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權進行擔保。
2.特征
(1)額抵押是為將來發(fā)生的債權作擔保，因此額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。
(2)額抵押擔保的是一定期限內連續(xù)發(fā)生的債權。
(3)擔保債權的數(shù)額是不特定的。
(4)擔保的債權具有限額。
3.額抵押的特別規(guī)定
(1)額抵押所擔保的主債權不得轉讓。
(2)當事人對額抵押合同的限額、額抵押期間進行變更不得對抗順序在后的抵押權人。
(3)抵押權人實現(xiàn)額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額高于限額的，以限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權余額低于限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限，對抵押物優(yōu)先受償。
(4)額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權。
[例](2006年國家司法考試單項選擇題)9.5月10日，甲以自有房屋1套為債權人乙設定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權人丙設定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉讓給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的?
A.乙可對該房屋行使抵押權
B.甲與丙之間的抵押合同已生效
C.甲與丁之間轉讓房屋的合同無效
D.丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失
答案及解析：B 《擔保法》第41條的規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。所以，本題中甲、丙之間的抵押合同因沒有辦理抵押物登記，故沒有生效。丙可基于締約過失責任要求甲賠償自己所遭受的損失。故B項是錯誤的，D項是正確的。對于A、C兩項，《擔保法》第49條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效?！稉７ń忉尅返?7條規(guī)定，抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥?。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。故A項、C項正確。
一、抵押權的概念
(一)概念
抵押權是指債權人對于債務人或第三人不轉移占有不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)而提供擔保，在債權未受清償時得處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋嗬?BR> (二)抵押權的特征
1.抵押權的標的物主要是債務人或第三人提供擔保的不動產(chǎn)
在我國，動產(chǎn)也可以用作抵押權
2.抵押權不轉移標的物占有
標的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押權最能實現(xiàn)抵押人用以融資的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作擔保進行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔保。
3.抵押權原則上是意定擔保物權
二、抵押權的設立
1.抵押合同
抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔保合同要求書面要式。
2.流質禁止條款
當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務履行期滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。
注意：流質禁止條款也適用于質押合同。
3.登記
(1)登記作為生效要件，不登記不生效。
a.不動產(chǎn)
b.航空器、船舶、機動車輛
c.企業(yè)的機器設備及其他動產(chǎn)。
(2)登記作為對抗要件。
除上述所列之財產(chǎn)外，其他標的物進行抵押的，是否登記當事人自愿。不登記的，不得對抗第三人。
(3)登記具有絕對效力，登記的內容與抵押合同的約定不一致的，以登記為準。
三、不得用以抵押的財產(chǎn)
是否能夠進行抵押的標準是，該項財產(chǎn)是否可以轉讓，抵押權最終是要將標的物處分以其價金優(yōu)先受償。因此原則上可轉讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉讓的財產(chǎn)均不能進行抵押。根據(jù)擔保法的規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：
1.土地所有權。(不可流通)
2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集體所有的土地的土地使用權，但法律有特別規(guī)定的除外。(集體土地使用權不可流通)
集體所有的土地使用權不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：(1)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權，可以抵押;(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押，但是以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權可同時抵押，但在未來仍不能改變土地使用權的性質。
3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。
此種情形是為了公共利益而設。但是需要注意，擔保法解釋第53條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效?！?BR> 4.所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)。(抵押是處分行為，此種情形是由于處分權之欠缺)
5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。(此種情形所有人喪失了處分權)
6.以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
7.當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。但農(nóng)作物抵押有效。
四、抵押權的效力
(一)擔保的范圍
有約定的，依照約定。沒有約定的，抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。
(二)對標的物的效力
1.抵押效力及于從物
擔保法解釋第63條規(guī)定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”
2.對孳息的效力
債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。
收取的孳息首先充作收取孳息的費用，其次是主債權的利息，再次是主債權。
3.對添附物的效力
對于添附物，依據(jù)擔保法解釋62條規(guī)定可以分如下情形對待：
(1)添附物歸第三人時適用物上代位的有關規(guī)定。
抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金。
(2)添附物歸抵押人所有時及于整個抵押物。
抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物。
(3)共有時及于抵押人的份額。
第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。
(三)對抵押人的效力——抵押人的權利
1.占有、使用、收益的權利
抵押人在其財產(chǎn)設定抵押后，仍享有對抵押物的使用、收益和處分權。
2.處分權
(1)轉讓標的物的權利
標的物抵押后抵押人仍可轉讓其抵押物。但是在我國，抵押人轉讓抵押物的，受到如下之限制：
a.應通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況。不通知、不告知的，不影響轉讓的效力，即轉讓仍然有效。
b.抵押人轉讓抵押物所得的價款，應向抵押權人提前清償所擔保的債權或提存。超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
c. 抵押物轉讓后，抵押權人基于物權的追及效力仍然可以向受讓人就抵押物行使抵押權。當然，若債務人已經(jīng)清償了其債務的，抵押權消滅。
(2)就標的物再次設定抵押權或者質權等擔保物權。
(3)就抵押物為他人設定用益物權。
(四)對抵押權人的效力——抵押權人的權利
1.抵押權的保全
在抵押權人因抵押物受到損害而遭受損失時，抵押權人基于其抵押權可以行使如下權利，保全其抵押權：
(1)在抵押人的行為足以使抵押物的價值減少時，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。
(2)抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的，或提供與減少的價值相當?shù)膿?。抵押人對抵押物價值的減少無過錯的，抵押權人有權在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值減少的部分，仍作為債權的擔保。
2. 處分抵押物的權利
在債權到清償期而未受到清償時，債權人有權將標的物進行處分，以受償。
3.優(yōu)先受償權
五、抵押權的實現(xiàn)
(一)抵押權實現(xiàn)的要件
抵押權的實現(xiàn)，必須具備以下要件：
1.須抵押權有效存在。
2.須債務已屆清償期。
3.須債務人未清償債務。
(二)抵押權的實現(xiàn)方法
抵押權的實現(xiàn)方式有三種，分別是折價、拍賣、變賣。
(三)抵押權的實現(xiàn)與訴訟時效
抵押權作為物權，不受訴訟時效的限制。但是抵押權有除斥期間，抵押權擔保的債權的訴訟時效屆滿后，擔保物權人可以在訴訟時效屆滿后的兩年內行使擔保物權。
六、額抵押
1.概念
額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)議以標的物在債權額限度內對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權進行擔保。
2.特征
(1)額抵押是為將來發(fā)生的債權作擔保，因此額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。
(2)額抵押擔保的是一定期限內連續(xù)發(fā)生的債權。
(3)擔保債權的數(shù)額是不特定的。
(4)擔保的債權具有限額。
3.額抵押的特別規(guī)定
(1)額抵押所擔保的主債權不得轉讓。
(2)當事人對額抵押合同的限額、額抵押期間進行變更不得對抗順序在后的抵押權人。
(3)抵押權人實現(xiàn)額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額高于限額的，以限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?如果實際發(fā)生的債權余額低于限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限，對抵押物優(yōu)先受償。
(4)額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權。
[例](2006年國家司法考試單項選擇題)9.5月10日，甲以自有房屋1套為債權人乙設定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權人丙設定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉讓給丁并辦理了過戶登記。下列哪種說法是錯誤的?
A.乙可對該房屋行使抵押權
B.甲與丙之間的抵押合同已生效
C.甲與丁之間轉讓房屋的合同無效
D.丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失
答案及解析：B 《擔保法》第41條的規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。所以，本題中甲、丙之間的抵押合同因沒有辦理抵押物登記，故沒有生效。丙可基于締約過失責任要求甲賠償自己所遭受的損失。故B項是錯誤的，D項是正確的。對于A、C兩項，《擔保法》第49條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效?！稉７ń忉尅返?7條規(guī)定，抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆眨沟盅簷嘞麥?。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。故A項、C項正確。